Sentencia CIVIL Nº 245/2022, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 710/2021 de 16 de Febrero de 2022

Encabezamiento

Rollo Núm. ...............................................710/2021.-

Juzg. 1ª Inst. Núm.............................1 Bis de Toledo.-

J. Ordinario Contratación 249.1.5 Núm... 2967/2018.-

SENTENCIA NÚM. 245

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

Dª MARIA DEL MAR CABREJAS GUIJARRO

Dª MARIA JIMENEZ GARCIA

En la Ciudad de Toledo, a dieciséis de febrero de dos mil veintidós.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 710 de 2021, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, en el juicio ordinario contratación 249.1.5 núm. 2967/2018, en el que han actuado, como apelante BANKIA, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Castillo González; y como apelados e impugnantes, Susana Y Agapito representado por el Procurador de los Tribunales Sr. Fraile Mena.

Es Ponente de la causa la Ilma. Sra. Magistrada Dª. María Jiménez García, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha dieciséis de septiembre de 2019, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: ' ESTIMAR PARCIALMENTE la demanda presentada por el Procurador D. JAVIER FRAILE MENA, en nombre de Dª. Susana Y D. Agapito, frente a BANKIA S.A., representada por el Procurador D. JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ, y, en consecuencia:

Declarar la nulidad de la cláusula de gastos contenida en la estipulación quinta, de la escritura pública de préstamo hipotecario otorgada entre las partes el 11 de agosto de 1999 teniéndola por no puesta, con la consiguiente condena a BANKIA S.A. a abonar a Dª. Susana Y D. Agapito la cantidad de CUATROCIENTOS QUINCE EUROS Y CUARENTA Y CUATRO CENTIMOS (415,44 EUROS), con el interés legal del dinero devengado por dicho importe desde la fecha del abono por el demandante de cada una de las cantidades y el del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la fecha de la sentencia.

Declarar nulo y abusivo, teniéndolo por no puesto, el interés de demora contenido en la cláusula sexta de la escritura de préstamo hipotecario 11 de agosto de 1999, por lo que las cuotas eventualmente impagadas devengarán únicamente el interés remuneratorio pactado. No ha lugar a acordar la devolución solicitada por el exceso de liquidación del Impuesto de Actos Jurídicos Documentados por importe de 126,58 euros.

No ha lugar a declarar la nulidad de la cláusula cuarta en lo relativo a la comisión de apertura.

Todo lo anterior sin condena en costas a ninguna de las partes.'.-

SEGUNDO:Contra la anterior resolución y por BANKIA, S.A., siendo impugnantes Susana Y Agapito dentro del término establecido, se formuló recurso de apelación, que fue contestado de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, que dando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN EN PARTEy en la forma que luego se dirá, los fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, que habrán de ser completados en la forma que se exprese, si bien se ratifican los antecedentes de hecho, que relatan la dinámica procesal, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO:Se alza la entidad demandada frente a la Sentencia que estima parcialmente la demanda interpuesta de contrario, y aduce como motivos de su recurso, en primer lugar, la prescripción de la acción para reclamar el reintegro de las sumas abonadas en virtud de las cláusulas impugnadas por la parte demandante, y ello dado el transcurso del plazo de 15 años establecido en el Código Civil, y toda vez que el préstamo hipotecario es de fecha 11 de agosto de 1999. Además, alega la aplicación de la doctrina del retraso desleal. Como segundo motivo aduce la cancelación del préstamo hipotecario, que determinaría la desestimación de la demanda. El tercer motivo aduce su disconformidad con la pretensión de inscripción de la Sentencia estimatoria en el Registro de Condiciones Generales, considerando que no procede la inscripción de la Sentencia estimatoria de una acción individual de nulidad por abusiva, tal como es el caso. En cuarto lugar, esgrime su disconformidad con la condena al pago de los intereses legales desde el momento de su pago por la parte prestataria, considerando que la Sentencia aplica erróneamente el artículo 1.303 del Código Civil.

Los demandantes y apelados se oponen a los motivos del recurso interpuesto de contrario, e impugnan la Sentencia anunciando que lo hace en cuanto a la procedencia de la completa restitución de las cantidades referidas a los gastos de gestoría, así como la procedente condena en costas en primera instancia. Además, en el cuerpo del escrito presentado se indica en el título del motivo primero la incorrecta desestimación de la declaración de nulidad de la cláusula de intereses de demora, sin embargo se observa, que en realidad se refiere a la desestimación de la nulidad de la comisión de apertura, por lo que a tal cláusula se referirá la decisión de este recurso, máxime cuando la Sentencia recurrida si ha declarado la nulidad de la relativa a los intereses moratorios.

La entidad bancaria apelante se opone a la impugnación de la Sentencia.

SEGUNDO.-El primer motivo del recurso aduce, como ya se ha expuesto, la prescripción de la acción ejercitada, que se refiere al contrato de préstamo de 11 de agosto de 1999, al haber transcurrido el plazo de 15 años previsto en el artículo 1.964 del Código Civil, y en lo relativo a los efectos de la declaración de nulidad.

Esta Sala viene pronunciándose reiteradamente sobre esta cuestión, en el sentido de desestimarla, pudiendo citarse, entre las más recientes, la Sentencia de fecha 13 de octubre de 2021, dictada en el recurso nº 1119/20, que tras hacer un estudio de la cuestión y de los distintos pronunciamientos y posturas, descarta la concurrencia de prescripción en un caso análogo al que aquí nos ocupa:

'Sobre la prescripción de la acción se pronuncia la SAP MALAGA 31 DE JULIO DE 2019 : ' Comenzando con la excepción de prescripción de la acción de reclamación del importe de los gastos abobados por virtud de la cláusula declarada nula, no se cuestiona, en principio, que la acción de nulidad es imprescriptible, aunque la parte al final del recurso también invoca la buena fe en el ejercicio de los derechos, dado que la parte dejó transcurrir 15 años para instar la nulidad. Cuatro son las posturas de los Tribunales sobre la cuestión planteada en este motivo de recurso referida a la prescripción de la acción para reclamar los gastos indebidamente abonados.

Una primera, que considera que si la acción principal de nulidad es imprescriptible, también lo es la subsiguiente reclamación de cantidades derivada de dicha nulidad. Entre ellas, la SAP de Alicante, Sección 8ª, de 26 de marzo de 2018 , que sostiene que la restitución es un efecto derivado de la nulidad, de manera que no es posible distinguir dos acciones, sino que sólo hay una- la de nulidad- que es imprescriptible, y la SAP de León de 15 de octubre de 2018 , conforme a la cual, la nulidad derivada de la declaración de abusividad es absoluta y radical, por lo que no está sujeta a plazo alguno y dicha acción engloba sus consecuencias.

Una segunda, mayoritariamente seguida por las Audiencias, por virtud de la cual, la acción para reclamar los gastos consecuencia de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos está sujeta a plazo de prescripci ón del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en la redacción que resulte aplicable según los casos). Dentro de esta segunda postura, las divergencias se centran en la determinación del dies a quo del ejercicio de la acción, pudiendo distinguirse hasta tres criterios distintos. Conforme al art. 1964.2 en relación con el art. 1969 del Código Civil , el plazo ha de computarse desde que esta acción pudo ejercitarse. El artículo 1969 Código Civil (EDL 1889/1) establece: 'El tiempo para la prescripción de toda clase de acciones, cuando no haya disposición especial que otra cosa determine, se contará desde el día en que pudieron ejercitarse.'

Para algunos Tribunales, entre los que esta Sala se incluye, dicho plazo se computa desde la declaración de nulidad absoluta. En este línea, la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja (Sección 1ª), de 21.02.2018 declara:

'... D) Se rechaza este motivo de recurso, por cuanto que la acción para ejercer el resarcimiento y obtener la devolución de las cantidades entregadas no puede iniciarse su cómputo sino hasta que se declare la nulidad de la cláusula.

Hasta ese momento difícilmente podían los actores haber ejercitado con éxito ninguna reclamación. Es cuando se declara la nulidad de la cláusula cuando pueden solicitar la devolución de las cantidades indebidamente pagadas, como consecuencia de esa nulidad, de ahí que en la propia sentencia en la que se declare la nulidad, se produce el resarcimiento en relación con los gastos indebidamente abonados.'

Con criterio diverso, la Audiencia Provinciales de Valencia ( Sección 9ª) en Sentencia de 1 de febrero de 2018 , que distingue entre la acción declarativa de nulidad (imprescriptible) y la acción de condena a la restitución, sujeta al plazo de prescripción de quince años del artículo 1964 del Código Civil (EDL 1889/1)(en su redacción anterior a la reforma efectuada por la Ley 42/2015, de 5 de octubre (EDL 2015/169101)), a contar desde el momento en que realizaron los pagos indebidos. En el mismo sentido se pronuncia la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña, Sección 4ª, de 29 de noviembre de 2017. (...) En igual sentido, la SAP de Barcelona (Secc. 15ª) de 23 de enero de 2019 - que reproduce y hace suyos los argumentos de la SAP Valencia (Secc. 9ª) de 1 de febrero de 2018 -, (...)

Hay una cuarta postura, representada entre otras por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Lugo 283/2019, de 2 de Mayo (Recurso 619/2018Jurisprudencia citadaSAP, Lugo, Sección 1 ª, 02-05-2019 (rec. 619/2018)) (EDJ 2019/565527), en la que se sienta el criterio de que la acción de restitución derivada de los efectos de la nulidad está sometida al plazo de prescripci ón genérico del art. 1964 CC (EDL 1889/1) y el inicio del cómputo se sitúa en el 23 de enero de 2019, fecha del dictado de las Sentencias del Tribunal Supremo sobre la nulidad de la cláusula de gastos y sus efectos.

De las posturas enunciadas, esta Sala se decanta por considerar que siendo la acción de nulidad imprescriptible, ciertamente cabría someter al plazo de prescripción del art. 1964 CC (EDL 1889/1), la acción de restitución de cantidades derivadas de la nulidad, que bien pudo reservarse para un pleito posterior, pero no estimamos que el cómputo deba iniciarse desde los pagos, porque ello es tanto cono someter a prescripción la propia acción de nulidad, ya que, de nada serviría declarar que es imprescriptible si sometemos la reclamación de cantidad consecuencia de dicha nulidad a un plazo de prescripci ón a contar desde el contrato o los respectivos pagos, porque con ello no se garantizaría la efectividad de la nulidad y el peno resarcimiento del consumidor. Por ello, esta Sala sitúa el inicio del cómputo en el momento de declaración judicial de la nulidad por abusividad. '

Examinadas las anteriores posturas y partiendo de que la acción de nulidad es meramente declarativa e imprescriptible y la acción de reintegro es una acción de condena que si está sujeta a un plazo de prescripción por razones de seguridad jurídica , la cuestión fundamental es la interpretación del dies a quo en que debe comenzar el cómputo del plazo prescriptivo para lo que debe interpretarse de una forma práctica y razonable el momento en que los prestatarios han podido ejercer la acción de reembolso y solo sería posible , en dos momentos : desde el 23 de mayo de 2019 fecha de la Sentencia del Tribunal Supremo que declaran la abusividad de la cláusula que atribuye al consumidor el pago de todos los gastos derivados de la contratación por este de un préstamo hipotecario o desde que ha sido declarada la nulidad de la cláusula y esta Sala entiende que el inicio del cómputo de la prescripción es la nulidad de la clausula porque aunque en la actualidad existe un conocimiento bastante amplio de las sentencias que resuelven cuestiones de abusividad por su repercusión mediática , no podemos dar por sentado que la población en general conoce tales sentencias del Tribunal Supremo por lo que hay que entender que hasta que no se ha obtenido la declaración de nulidad los prestatarios no podían reclamar la devolución de las cantidades abonadas por gastos , dado que el planteamiento interpretativo del artículo 1969 del Código Civil no es cuando se puede reclamar teóricamente el reintegro de los gastos en supuestos en los que un acto nulo ha agotado sus efectos que podría ser cuando se abonan dichos gastos a la entidad financiera sino cuando se pueden reclamar dichos gastos para que los mismos tengan alguna posibilidad de ser resarcidos al consumidor y esto solo puede darse cuando se ha obtenido previamente la nulidad de la clausula y este criterio es perfectamente ajustado a la STJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos C-224/19 Jur isprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578 , C-224/19 , 16-07-2020 y C-259/19 ) que se refiere también a la prescripción por lo que procede desestimar este motivo de recurso.'

Tampoco resulta aplicable la doctrina del retraso desleal debiendo descartarse que el ejercicio de la acción en el presente caso constituya dicho retraso, por cuanto el Tribunal Supremo tiene sentado en su Sentencia del 13 de septiembre de 2016 que ' retraso desleal, que opera necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción, encuentra su específico fundamento de aplicación como una de las formas típicas de los actos de ejercicio extralimitado de los derechos que suponen una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil ). De forma que para su aplicación se requiere, aparte de la natural omisión del ejercicio del derecho y un transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del crédito. Confianza que debe surgir, necesariamente, de actos propios del acreedor al efecto ( STS de 15 de junio de 2012, núm. 300/2012 )'.

Pues bien, en el presente caso no se ha justificado que la pretensión ejercitada con la demanda suponga una objetiva deslealtad e intolerabilidad del ejercicio de la acción, debiendo recordarse que el mero transcurso del tiempo no puede significar el abandono de la acción y más cuando ahora se ha ejercitado sin haber transcurrido el plazo de prescripción.

En atención a los criterios expuestos que vienen siendo mantenidos por este Tribunal, no cabe sino la íntegra desestimación del motivo analizado.

TERCERO.-El segundo motivo del recurso hace referencia a una falta de interés legítimo en la demandante por el hecho de encontrarse el préstamo cancelado y encontrarse prescrita la acción de restitución.

Partiendo de lo resuelto en el fundamento de derecho anterior, debe ya descartarse una de las premisas sobre las que se asienta el motivo que se analiza, puesto que conforme a lo resuelto debe concluirse que la acción de restitución de las cantidades abonadas en concepto de gasto por la demandante, no se encuentra prescrita.

En este sentido y como dice la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ávila de 27 de mayo de 2019 'Por tanto y como consecuencia de lo anterior el hecho de que el contrato de préstamo litigioso hubiera venido amortizado o extinguido por pago del capital pendiente en la fecha de interposición de la demanda, esto es, cumplido de forma voluntaria, no estaría eliminando el interés legítimo de la parte actora en obtener la devolución de las cantidades abonadas en exceso por razón de las cláusulas que se puedan considerar abusivas de dicho préstamo, y que se dice extinguido o cancelado, ya que tal pretensión no se ha visto satisfecha fuera del proceso, sin que la amortización del préstamo constituya un acontecimiento sobrevenido que provoque la carencia de objeto respecto a dicho interés legítimo y que provoque, consiguientemente, una supuesta falta de acción.

No puede argüirse una especie de carencia sobrevenida de objeto cuando resulte que las cláusulas abusivas incorporadas al contrato de préstamo produjeron un perjuicio al cliente y se cobraron cantidades indebidas, pues estos son efectos que no desaparecen por el hecho de que el contrato ya se haya extinguido.

Y ello porque no cabe olvidar que la acción de nulidad de unas cláusulas supuestamente abusivas es lo que legitima y justifica, cuando ello se pide, la restitución de las cantidades indebidamente percibidas por el banco prestamista en base a la misma, y la acción se entabla, en efecto, con base a unos efectos anteriores en el tiempo a su ejercicio, pero desplegados durante la vida del contrato, por lo que la circunstancia de que el contrato se haya extinguido por el cumplimiento de las prestaciones no puede constituir obstáculo para poder reclamar lo que en su día pudo percibirse indebidamente por aplicación de las cláusulas ahora declaradas, en su caso, abusivas.

Por otro lado, es sabido, como recuerda el tribunal supremo, que tanto la jurisprudencia como la doctrina coinciden unánimemente en interpretar que el artículo 1.301 del código civil se aplica a la anulabilidad y no a la nulidad, la cual es definitiva y no puede sanarse por el paso del tiempo, habiendo declarado la sentencia de la sala primera del tribunal supremo de cuatro del mes de noviembre del año 1.996 que la nulidad es perpetua e insubsanable y que el contrato viciado de nulidad absoluta en ningún caso podrá ser objeto de confirmación ni de prescripción (en este sentido también sentencias de la sala primera del tribunal supremo de catorce del mes de marzo del año 2.000 y dieciocho del mes de octubre del año 2.005).'

Este Tribunal se muestra acorde con dicho criterio, habiéndose pronunciado en este sentido en la reciente Sentencia de 13 de octubre de 2021, dictada en el recurso 1000/19, entre otras.

CUARTO.-La siguiente cuestión a resolver radica en la impugnación del pronunciamiento que ordena librar mandamiento al Registro de Condiciones Generales para la inscripción de la Sentencia, en relación a la nulidad y no incorporación de las condiciones generales de la escritura de préstamo objeto de las actuaciones.

Discute la apelante que se pueda efectuar tal inscripción cuando la Sentencia -como ocurre en el presente caso-, es estimatoria de una acción individual de nulidad por abusiva.

La cuestión ha sido objeto de respuesta en diversas resoluciones de esta Sala, pudiendo citarse entre las más recientes la Sentencia de 22 de julio de 2021, dictada en el recurso nº 1112/20, cuyos razonamientos sirven, por simple remisión, para desestimar este motivo:

'Por otra parte, se alega como motivo que El Juzgador de Instancia acuerda librar mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción, en el mismo, de la sentencia recaída en los presentes autos pronunciamiento respecto del cual viene a mostrar nuestra absoluta disconformidad.

El motivo debe ser desestimado. El Juez de Instancia procede conforme a lo dispuesto en el art. 22 LCGC que establece que: ' En todo caso en que hubiere prosperado una acción colectiva o una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales, el Secretario judicial dirigirá mandamiento al titular del Registro de Condiciones Generales de la Contratación para la inscripción de la sentencia en el mismo'. Igualmente, debe tenerse en cuenta que la Ley 5/2019, de 15 de marzo, de los contratos de crédito inmobiliario contiene, en sus disposiciones adicionales finales 4ª y 5ª, sendas modificaciones de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación y de la Ley de Enjuiciamiento Civil, modificando los artículos 5 y 11 LCGC y 521 LEC , refiriéndose estos dos últimos a la obligación de inscribir determinadas sentencias firmes declarativas de nulidad, cesación o retractación en la utilización de condiciones generales de contratación en el Registro del mismo nombre. En relación al motivo debe tenerse en cuenta que otra de las maneras de hacer extensiva la información sobre las decisiones judiciales dictadas en materia de condiciones generales es mediante su incorporación en el Registro de Condiciones Generales. Tal inscripción, además de la eficacia general erga omnes que se atribuye a toda inscripción en un Registro público, implica también un efecto prejudicial que produce el asiento relativo a una sentencia firme en otros procedimientos referentes a cláusulas idénticas. Conforme al citado art.22 de la LCGC en cuanto al objeto de la inscripción, éste se extiende a la sentencia dictada en el ejercicio de una acción individual de nulidad o no incorporación relativa a condiciones generales. Ello significa que sólo se excluye de la inscripción las sentencias dictadas en el ejercicio de una acción declarativa de condiciones generales. La exclusión es lógica, dado que el artículo 12.4 de la LCG, en relación con el artículo 11.2, inciso final, de la misma ley , ya prevé la inscripción de estas sentencias a los efectos procedentes.'

QUINTO.-Di scute también la recurrente el régimen del pago de intereses legales impuesto en la Sentencia apelada, consistente en el devengo del legal desde el pago de las cantidades abonadas, y ello con base a lo dispuesto en el artículo 1.303 del Código Civil, que considera erróneamente aplicado; y argumenta que al no poder restituir las cantidades por no haber percibido por su parte importe alguno, la conclusión debe ser que la obligación de pago declarada, ha de estar sometida al régimen general de los contratos, de modo que sólo devengue intereses desde la reclamación judicial o extrajudicial, en su caso.

El propio sentido de la Sentencia de esta Audiencia Provincial de 13 de julio de 2021, recurso 136/20 lleva al rechazo del motivo analizado, pues necesariamente el restablecimiento a la situación anterior, que la declaración de abusividad debe conllevar, pasa por el devengo de los intereses legales correspondientes que las cantidades a restituir hayan generado desde la fecha de sus respectivos pagos.

Esta Sentencia, con remisión a la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de enero de 2019, resuelve lo siguiente:

'Señala la STS de 23 de Enero de 2019 «No obstante, como el art. 6.1 de la Directiva 93/13 exige el restablecimiento de la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido dicha cláusula, debe imponerse a la entidad prestamista el pago al consumidor de las cantidades, o parte de ellas, que le hubiera correspondido pagar de no haber mediado la estipulación abusiva. En palabras de las sentencias 147/2018Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1211/2017 ) y 148/2018 , de 15 de marzoJurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 991ª, 15-03-2018 (rec. 1518/2017 ), anulada la condición general, debe acordarse que el profesional retribuya al consumidor por las cantidades indebidamente abonadas.

Como dice la STJUE de 31 de mayo de 2018, asuZsolt Sziber y ERSTE Bank Hungary Zrt: '34. [...] la declaración del carácter abusivo de la cláusula debe permitir que se restablezca la situación de hecho y de Derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva, concretamente mediante la constitución de un derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por el profesional en detrimento del consumidor en virtud de la cláusula abusiva'. También en el mismo sentido señala la STJUE de 21 de diciembre de 2016, una vez declarada abusiva una cláusula, no puede tener efectos frente al consumidor, debiéndose restablecerse la situación de hecho y de derecho en la que este se encontraría de no haber existido dicha cláusula; esto es, el consumidor tiene derecho a la restitución de las ventajas obtenidas indebidamente por la entidad financiera en detrimento suyo en virtud de la cláusula abusiva y, por ende, nula.

Entendemos en consecuencia que aunque no resulta aplicable al caso el art 1303 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1303, la consecuencia de la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula de gastos debe ser el restablecimiento de la situación fáctica y jurídica de las partes a la situación que hubieran tenido caso de no haber existido, lo cual no se cumple solo con la simple restitución de tales gastos con sus legales intereses desde que extrajudicial o judicialmente fueron reclamados, sino que tales intereses deberán devengarse desde que dichos gastos fueron indebidamente abonados por el prestatario.'

Por su parte, la Sentencia del Pleno de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, nº 725/2018, de 19 de diciembre de 2018, indica al respecto lo siguiente:

'Desde este punto de vista, aunque el art. 1303 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1303 (16/08/1889) no fuera propiamente aplicable al caso, lo relevante es que la sentencia recurrida no ha respetado las consecuencias a las que obliga la declaración de abusividad, conforme al art. 6.1 de la Directiva 93/13Legislación citada que se interpretaDirectiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores. art. 6.1.

De lo que se trata es de la compensación o retribución al consumidor por un gasto que asumió en exclusiva y que, total o parcialmente, correspondía al profesional, pero que no recibió éste, sino que se pagó a terceros.

En consecuencia, para dar efectividad al tan mencionado art. 6.1 de la Directiva, en lo que respecta a los intereses que han de devengar las cantidades que debe percibir el consumidor, resulta aplicable analógicamente elLegislación citadaCC art. 6.1 art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889), puesto que la calificación de la cláusula como abusiva es equiparable a la mala fe del predisponente. Conforme a dicho precepto, cuando haya de restituirse una cantidad de dinero deberá abonarse el interés legal desde el momento en que se recibió el pago indebido -en este caso, se produjo el beneficio indebido- ( sentencia 727/1991, de 22 de octubreJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 22/10/1991 Pago indebido. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido.). A su vez, la sentencia 331/1959, de 20 de mayoJurisprudencia citada a favorSTS , Sala de lo Civil , Sección: 1ª, 20/05/1959 Pago indebido con mala fe del beneficiado. Restitución. Interés legal desde que se recibió el pago indebido., declaró, en un supuesto de pago de lo indebido con mala fe del beneficiado, que la deuda de éste se incrementa con el interés legal desde la recepción, así como que la regla específica de intereses del art. 1896 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1896 (16/08/1889) excluye, 'por su especialidad e incompatibilidad', la general de los arts. 1101Legislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1101 (16/08/1889) y 1108 CCLegislación citada que se interpretaReal Decreto de 24 de julio de 1889 por el que se publica el Código Civil. art. 1108 (04/07/1984) (preceptos considerados aplicables por la sentencia recurrida).'

Por lo expuesto, no cabe otra decisión que el rechazo del motivo, y por tanto del recurso de apelación en su integridad.

SEXTO.-A continuación, procede resolver sobre los motivos de la impugnación de la Sentencia formulada a su vez por los apelados.

En primer lugar, concretamente, en relación al pronunciamiento de la Sentencia de instancia que condena al pago de la mitad de los gastos de gestoría.

Para la resolución de este extremo, debe tenerse en cuenta que la Sentencia del TJUE de 19 de diciembre de 2019 expone que ' el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos.'

Llegan do a la siguiente declaración ') El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos. '

Esta Sentencia conlleva que el criterio en lo que se refiere al abono de la mitad de los gastos de gestoría y dado que no existía en el momento de la suscripción del contrato, disposición en el derecho nacional que impusiera al consumidor el pago de todo o de parte de estos gastos, sea el de que sea el prestamista el que deba abonar la totalidad de este gasto, y no el 50% como se recoge en la Sentencia recurrida, lo que supone que deba estimarse este motivo.

Tal decisión resulta además coherente con lo resuelto por el Tribunal Supremo en la Sentencia antes mencionada nº 147/2019 de 23 de enero: ' En cuanto a los gastos de gestoría o gestión, no existe norma legal que atribuya su pago al prestamista o al prestatario. En la práctica, se trata de una serie de gestiones derivadas de la formalización del préstamo hipotecario: la llevanza al notario de la documentación para la confección de la escritura, su presentación en el registro de la propiedad o su presentación ante la Agencia Tributaria para el pago del impuesto de actos jurídicos documentad os.

Estas gestiones no necesitan el nombramiento de un gestor profesional, ya que podrían llevarse a cabo por el banco o por el cliente. Sin embargo, el Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, sobre Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en Mercados de Bienes y Servicios, da por supuesta la prestación de este servicio en su art. 40 , que establece la obligación de ponerse de acuerdo en el nombramiento del gestor y considera el incumplimiento de esta obligación como una infracción de lo preceptuado en el párrafo segundo del art. 48 de la Ley 26/ 1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de Entidades de Crédito . '

Más por lo que a la atribución de la obligación de su pago, y en tanto no existe regulación nacional al efecto, hemos de estar a lo resuelto en la reciente STJUE de 16 de Julio de 2020 en la que se establece que ' Una vez recordadas estas consideraciones, procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se nieguen al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C-224/19 Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578 , C-224/19 , 16-07-2020 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C-259/19 que el artículo 6, aparatado 1 y el artículo 7, aparatado 1 , de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en el caso de nulidad de una clausula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta clausula, a salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal clausula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'

Concretamente en cuanto a los gastos de gestoría ha de partirse de la inexistencia en el momento de la suscripción de los contratos, en nuestro derecho interno de disposición legislativa alguna que atribuyera el abono de tales gastos a los prestamistas, pues ello no aconteció hasta la Ley 5/2019, de 15 de marzo, reguladora de los Contratos de Crédito Inmobiliario, así, la estimación de este motivo conlleva por tanto, que la devolución de las cantidades objeto de condena aumenten en el importe del otro 50% de los gastos de gestoría -87,15 euros -, lo que supone que la condena contenida en el fallo de la Sentencia en relación a este aspecto, aumente hasta la cantidad de 502,59 euros.

SÉPTIMO.-Por otro lado, y en cuanto a lo referido a la nulidad de la cláusula de comisión de apertura como abusiva, por importe de 1.460,46 euros, ha de traerse a colación, el criterio mantenido en diversas resoluciones de esta Audiencia, entre otras en Sentencia de la Sección 1ª de 7 de julio de 2021, dictada en el recurso 546/19, que declara su abusividad, al no considerarla, conforme al criterio sentado por el TJUE, una prestación esencial del contrato, y por ende, susceptible de ser anulada:

'Respecto a clausula que contiene la comisión de apertura, cuya declaración de nulidad también se impugna, la sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal de Justicia de la Unión Europea ( TJUE) de 16 de julio de 2020 se ha pronunciado en el sentido de establecer que 'una comisión de apertura no puede considerarse una prestación esencial de un préstamo hipotecario por el mero hecho de que tal comisión esté incluida en el coste total de este'. Esto implica que puede ser anulada por abusiva en el caso de que no sea suficientemente transparente o en el caso de que no esté debidamente justificada siendo el juez nacional quien debe comprobar que sea comprensible, por lo que, para justificar esta comisión de apertura, para que el juez no la considere abusiva, la entidad tiene que demostrar que su cobro responde a servicios concretos y efectivamente concedidos al cliente. Por otra parte, es evidente que conforme a lo expuesto, dicha comisión de apertura nunca puede ser la misma para todos los supuestos (como ocurre en los casos más usuales en que se establece una cantidad a tanto alzado o un porcentaje sobre el capital prestado, lo que claramente indica que se trata de una imposición automática, independiente de los mayores o menores trabajos de estudio efectuados), pues la Entidad Bancaria para el caso de que impugne la nulidad de la citada cláusula debe justificar y acreditar los servicios concretos concedidos expresamente a ese cliente en particular. Y esto es lo que no se ha probado en el presente caso, de forma que la cuestión que subyace es la identificación del servicio, ya que el contrato de préstamo se perfecciona con la entrega del importe prestado, y la comisión de apertura se generaría como acto previo a dicha perfección.

Por la entidad demandada se argumenta que la comisión trae causa en un trabajo previo de la entidad, consistente en el estudio del perfil del solicitante, su solvencia, formalización y puesta a disposición del cliente los fondos prestados entre otros, así como en las negociaciones previas.

Valorando al prueba que consta en autos, en concreto la documental, no existe prueba de tales servicios, constando el hecho de que efectivamente se ha cobrado la comisión, por lo que no cabe otra solución que confirmar la declaración de la abusividad de la misma.'

En el presente caso es claro que en la contratación intervienen consumidores, por lo que resulta de plena aplicación la doctrina y los criterios jurisprudenciales que permiten la declaración de abusividad de la cláusula analizada, si no supera el control de transparencia, y si no están justificados lo servicios concretos que dan lugar a la misma; en consecuencia y teniendo en cuenta todo lo anterior, ninguno de los medios probatorios practicados en la instancia permiten determinar a qué concreto servicio obedece la comisión cobrada por el importe de 1.460,46 euros, antes al contrario, más bien se desprende, una absoluta ausencia de información previa respecto a la cuestión, por lo que siendo carga de la entidad demandada, la de probar y justificar dicho extremo, procede estimar el motivo del recurso analizado, y revocar la Sentencia, en cuanto ha de considerarse como abusiva la referida cláusula y condenar a la devolución a la parte prestataria del importe cobrado por tal concepto.

OCTAVO.-Finalmente, y en lo que se refiere a las costas procesales devengadas en la instancia, es criterio de esta Sala que en el caso de que no se desestime la totalidad de uno de los conceptos reclamados, que la estimación de la demanda ha de ser sustancial y no parcial. Y ello es precisamente lo que sucede en el caso en el que únicamente se rebaja el importe a devolver en los conceptos, pero no se desestima íntegramente ninguno de los gastos reclamados, incluso tampoco en el caso de los intereses moratorios.

Tambié n debe tenerse en cuenta el criterio que se mantiene en la Sentencia del TJUE de 16 de julio de 2020 (asuntos acumulados C-224/19Jur isprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2020:578, C-224/19, 16-07-2020 y C-259/19) cuando señala, en contemplación de la norma de derecho interno ( art. 394 LEC), aplicando el principio de efectividad que 'resulta de los autos que obran en poder del Tribunal de Justicia que la aplicación del artículo 394 de la LEC podría tener el efecto de que no se condenara al profesional al pago íntegro de las costas cuando se estime plenamente la acción de nulidad de una cláusula contractual abusiva ejercitada por un consumidor, pero solo se estime parcialmente la acción de restitución de las cantidades pagadas en virtud de esta cláusula (...) condicionar el resultado de la distribución de las costas de un procedimiento de esa índole únicamente a las cantidades indebidamente pagadas y cuya restitución se ordena puede disuadir al consumidor de ejercer tal derecho debido a los costes que implica una acción judicial (véase, en este sentido, la sentencia de 13 de septiembre de 2018,Profi Credit Polska, C-176/17Jur isprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:711, C-176/17, 13-09-2018, EU:C:2018:711Jurisprudencia citadaCPTJUE, ECLI: EU:C:2018:711, C-176/17, 13-09-2018, apartado 69)', por lo que concluye que ' el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13, así como el principio de efectividad, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a un régimen que permite que el consumidor cargue con una parte de las costas procesales en función del importe de las cantidades indebidamente pagadas que le son restituidas a raíz de la declaración de la nulidad de una cláusula contractual por tener carácter abusivo, dado que tal régimen crea un obstáculo significativo que puede disuadir a los consumidores de ejercer el derecho, conferido por la Directiva 93/13, a un control judicial efectivo del carácter potencialmente abusivo de cláusulas contractuales'.

En atención a lo razonado, también debe ser acogido este motivo de impugnación, y considerando que la estimación de la demanda ha sido sustancial, condenar a la entidad demandada al pago de las costas procesales devengadas en la primera instancia.

NOVENO.-Por lo que se refiere a las costas de esta alzada, las costas procesales del recurso de apelación, se impondrán al recurrente, en aplicación del art. 398 de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil. Y en atención al mismo precepto, no procede hacer especial pronunciamiento en relación a las costas de la impugnación de la Sentencia.

Fallo

Que DESESTIMANDOel recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de BANKIA, S.A., y ESTIMANDOla impugnación de la Sentencia que ha sido formulada por la representación procesal de Susana Y Agapito, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS EN PARTEla Sen tencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 Bis de Toledo, con fecha con fecha dieciséis de septiembre de 2019, en el procedimiento núm. 2967/2018, de que dimana este rollo, y en su lugar y ESTIMANDO SUSTANCIALMENTE la demanda, en cuanto a los efectos de la declaración de nulidad de la cláusula de gastos, se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de QUINIENTOS DOS EUROS CON CINCUENTA Y NUEVE CÉNTIMOS (502,59 euros). Asimismo se revoca el pronunciamiento que desestima la nulidad de la cláusula que recoge la comisión de apertura, y en su lugar se declara su nulidad, y se condena a la demandada a abonar a los actores la cantidad de MIL CUATROCIENTOS SESENTA EUROS CON CUARENTA Y SEIS CÉNTIMOS (1.460,46 euros), revocando asimismo el pronunciamiento sobre las costas procesales de la instancia, que habrán de imponerse a la parte demandada.

Se imponen las costas procesales causadas en relación al recurso de apelación a la parte apelante, con pérdida del depósito constituido por la misma para recurrir.

No se efectúa especial pronunciamiento sobre las costas causadas en relación a la impugnación de la Sentencia, con devolución del depósito para impugnar.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación si se dictase para la tutela civil de derechos fundamentales o si la cuantía del procedimiento superase los 600.000 euros o por interés casacional, y asimismo recurso extraordinario por infracción procesal, a interponer en este Tribunal y para ante el Tribunal Supremo en el plazo de los 20 días siguientes a la notificación de la sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firma mos.

PUBLICACION. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente Dª. María Jiménez García, en audiencia pública. Doy fe. -