Sentencia Civil Nº 245, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 9 de 01 de Junio de 2001

AUDIENCIA PROVINCIAL

 SECCION QUINTA

VIGO

 

APELACION CIVIL

 

Rollo: 9/2001

Proc. Origen: COGNICION 530/2000

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NUMERO 8 DE VIGO

 

 LA SECCION QUINTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, CON SEDE EN VIGO, compuesta por los Iltmos. Magistrados DOÑA VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE, Presidente, DON JOSE FERRER GONZALEZ y DOÑA INMACULADA DE MARTIN VELAZQUEZ, han pronunciado, EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

 

SENTENCIA N°  245/01

 

 Vigo, a uno de junio de dos mil uno.

 

 Visto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia recaída en los autos de Juicio de Cognición número 530/2000, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo (Rollo de Sala número 9/2001), sobre acción negatoria de servidumbre de paso; en el que son partes: como apelantes los demandados DOÑA MARIA LUISA , DON JOSE MANUEL y DOÑA AMPARO , representados por el Procurador don José Antonio Fandiño Carnero y defendidos por el Letrado don Antonino García Fernández; y como apelados el demandante DON ENRIQUE , representado por el Procurador don José Francisco Vaquero Alonso, bajo la dirección del Letrado don Luis Miguel Grau y la también demandada doña HORTENSIA , representada, en primera instancia, por el Procurador Sr. Fandiño Carnero; siendo Ponente el Iltmo. Magistrado DON JOSE FERRER GONZALEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

Se aceptan los de la Sentencia de primera instancia, y

 

 PRIMERO.- En los autos a que este rollo se refiere en fecha 14 de diciembre de 2000 se dictó sentencia, por el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Vigo cuyo Fallo textualmente dice:

 

"Que estimando la demanda formulada por D. Enrique  representado por el Procurador D. José Francisco Vaquero Alonso contra Dª. María Luisa , D. José Manuel y Dª. Amparo  representados por el Procurador D. José Antonio Fandiño Carnero, debo declarar y declaro que las fincas propiedad de la demandante descritas en la demanda, se hallan libre de toda servidumbre de paso a favor de las fincas de los demandados, quienes no tienen derecho de paso sobre las referidas fincas del actor, debiendo abstenerse de transitar por la misma y condenándoseles a estar y pasar por estas declaraciones y efectuar cualquier acto que los contradiga, con imposición de las costas a los demandados. Se desestima la demanda formulada por el mismo actor contra Dª. Hortensia , de la misma representación que los anteriores, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas.»

 

 SEGUNDO.- Contra la referida sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por doña María Luisa , don José Manuel y Amparo  solicitando, en base a las alegaciones que se recogen en el escrito a tal efecto presentado, que se rechace la negativa de servidumbre ejercitada por el actor- apelado, reconociendo la existencia de la misma a favor de sus fincas a través de las del actor, con imposición de costas a la parte apelada. Admitido a trámite dicho recurso se confirió el correspondiente traslado a la parte actora quien lo impugnó

 

 TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han cumplido las prescripciones legales.

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

 PRIMERO.- El recurso de apelación interpuesto por los demandados contra la sentencia que estimó la acción negatoria de servidumbre de paso ejercitada por el actor alega como primer motivo lo que denomina "plus o presunción añadida al derecho de servidumbre".

 En el motivo se viene a decir que "constituye una forma habitual en Galicia de las servidumbres continuas y positivas a través de las fincas por las que discurren los regatos o canales de riego, de la necesaria facultad de paso para dirigir y observar el agua en todo su recorrido" y que "ocurre también habitualmente que contiguo al trazado del regato o cauce de riego discurra precisamente el sendero o servidumbre para las fincas beneficiadas por el agua", calificándose ambos supuestos de "costumbres notorias".

 El motivo parece olvidar que el objeto del presente proceso no fue la servidumbre de acueducto y el paso para su reparación y limpias necesarias sino el derecho de paso permanente para acceder a las fincas de los recurrentes desde la vía pública, por ello resultaría incluso innecesario recordar que el derecho paso para la limpieza y reparación el cauce no tiene, actualmente, origen consuetudinario sino legal (artículo 560 del Código Civil). Respecto a la existencia de una costumbre para hacer contiguo el desarrollo de la servidumbre de paso con el del cauce del acueducto, ha de señalarse que serviría, únicamente, para fijar el recorrido o lugar por donde discurriría el paso pero no para probar la existencia del derecho a su utilización, que fue lo que se discutió y fue objeto de contienda.

 

 SEGUNDO. En el segundo motivo se alegó la existencia de prueba de la adquisición de la servidumbre de paso por prescripción inmemorial.

 La prescripción inmemorial no parece recogida entre los modos o formas de adquisición de la servidumbre de paso que reconoce el artículo 25 de la Ley de Derecho Civil de Galicia. No es, tampoco, costumbre inmemorial propia de Galicia sino derecho común anterior al Código Civil (Ley XV, Título XXXI, Partida III), si bien resulta aquí aplicable en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.1 LDCG en relación con la Disposición Transitoria Primera del Código Civil ( s. T.S.X.G 8/1999 de 29 de abril).

 En la jurisprudencia anterior al Código Civil la s. T.S. de 21-6-1864, exigía una larguísima y pacífica posesión de origen remoto que no alcance la memoria de los hombres y sin noticia de hecho alguno contrario a la misma.

 Tras la entrada en vigor del Código Civil la prescripción, que para un sector de la doctrina ha de estar solo comenzada antes de la publicación del Código (s. T.S. de 11 de octubre de 1993), para otro habría de estar ya consumada a su entrada en vigor (s. T.S. 15 de febrero de 1989). Para su apreciación, en todo caso, es necesario la prueba de una posesión anterior al Código Civil, sin que sea suficiente la posterior sea cual sea su antigüedad ( s. T.S.X.G. de 11 de octubre de 1996).

 Resulta evidente que, en la actualidad, resulta de muy difícil prueba la posesión de la servidumbre desde antes de la promulgación del Código Civil en el año 1889, por un lado porque resultan insólitos los supuestos en que tal posesión aparece reconocida en algún documento, por otro, difícilmente podría haber algún testigo, que contando con el suficiente raciocinio en aquella fecha, pueda facilitar un testimonio personal y directo de la inmemorialidad.

 En el recurso se alega que la inmemorialidad resulta de la prueba testifical, del allanamiento realizado por el hoy actor en el anterior procedimiento interdictal, de la mención como lindero de una de las fincas del actor como "camino" y de la menor distancia al camino público a través de las fincas del acto en comparación con la existente a través del camino de servicio situado al Noreste.

 La prueba testifical no resultaría hábil para probar la posesión de la servidumbre de paso desde antes del año 1889, pues, aún cuando todos los testigos propuestos por los demandados manifestaron que las fincas del actor "están gravadas desde tiempo inmemorial con sendero de paso", de ninguno consta que tuvieran la edad necesaria para poder dar testimonio directo de tal hecho (pues el de mayor edad habría nacido en el año 1923). Los testigos D. Francisco, D. Antonio y D. Paulino reconocieron llevar viviendo en el lugar, el primero 40 años, el segundo 24 y el tercero 13 años, tiempo de residencia en el lugar que difícilmente se cohonestan con su declarado conocimiento de la inmemorialidad. Respecto a la declaración de los testigos D. José Antonio y D. Domingo, que manifestaron que una de la fincas que hoy es del actor había pertenecido a sus padres, ha de señalarse que, reconociendo que la finca en cuestión fue heredada por su hermana Dña. Teresa que fue quien la transmitió a los vendedores de quien el hoy actor trae causa, su declaración sobre la existencia del gravamen dejaría sin explicar como es que en el documento de venta de la finca por Dña. Teresa (folios 52 a 56) se transmitía la misma libre de cargas y gravámenes (explicación que la citada vendedora hubiera podido dar si, habiendo sido propuesta como testigo por los hoy recurrentes, no hubieran renunciado a su declaración en el acto de practica de la prueba).

 El allanamiento que el hoy actor realizó en el anterior procedimiento interdictal de recobrar supone solo conformidad con la recuperación de la posesión solicitada y no, como se pretende en el recurso, reconocimiento de la existencia del derecho de servidumbre, pues, como consta en el acta del juicio donde tal acto procesal se realizó (folio 112) el allí demandado "se reserva las acciones civiles al respecto de la propiedad y de la servidumbre".

 Ciertamente en el título de propiedad del actor correspondiente a la finca denominada Castro aparece como lindero Norte de la misma el de "entrada y camino"; ahora bien, para que tal hecho hubiera tenido un valor aún indiciario de la existencia de la servidumbre de paso discutida hubiera sido necesario que se hubiera acreditado la identidad entre el camino citado y el paso a través de alguna de las otras fincas del actor. Tal identidad no se ha probado y del informe pericial (punto uno del mismo) únicamente se desprende que la finca en cuestión tiene su entrada por el camino denominado Rúa de Castro.

 Por último, ha de señalarse que el hecho de que la distancia al camino público desde la fincas de los demandados sea mas corto a través de las fincas de la parte actora que utilizando el camino de servicio (con el que aquellas lindan por su viento Noreste según aparece en el croquis del informe pericial) no constituiría signo alguno de la existencia de la servidumbre de paso aquí discutida.

 En resumen, al haberse probado la propiedad de las fincas por el actor y no haber probado los demandados el derecho de servidumbre de paso la demanda, como ya se razonaba en la sentencia de primera instancia, había de ser estimada, pues la propiedad se presume libre de cargas (artículo 348 del Código Civil).

 

 TERCERO. Al confirmarse la resolución que se recurre se hará expresa imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente (artículo 736  LEC 1881).

 

 Por todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

 

FALLO

 

 Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña María Luisa , don José Manuel y doña Amparo  contra la sentencia dictada en el Juicio de Cognición número 530/00 que se sigue en el Juzgado de Primera Instancia número Ocho de Vigo se confirma la misma en todos sus pronunciamientos, con imposición de las costas de la segunda instancia a la parte recurrente.

 Contra esta resolución podrá interponerse, en su caso, recurso extraordinario de casación que deberá preparase en el plazo de cinco días desde su notificación.

 

 Notifíquese la presente a las partes en la forma establecida en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder judicial.

 

 Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia por quien se acusará recibo.

 

 Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.