Sentencia Civil Nº 246/2006, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 2, Rec 137/2006 de 16 de Mayo de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00246/2006

SENTENCIA NÚMERO 246-06

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Ilmos. Señores:

Presidente:

D. FRANCISCO ACIN GARÓS

Magistrados:

Dª MARIA ELIA MATA ALBERT

Dº FRANCISCO CUCALA CAMPILLO

En ZARAGOZA, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

VISTO por la Sección 002 de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, en grado de apelación, los Autos de MODIFICACION MEDIDAS nº1179/2005, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 5 de ZARAGOZA , a los que ha correspondido el ROLLO DE APELACIÓN nº 137/2006, en los que aparece como parte apelante D. Augusto representado por el procurador D. NURIA AYERRA DUESCA, y asistido por el Letrado D. RAFAELA POYATO GOMEZ, y como apelados D. Olga, representado por el procurador D. ROSARIO VIÑUALES ROYO, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL CARMEN MARTINEZ CANO, y D. Roberto no comparecido; en cuyos autos en fecha 30 de Diciembre de 2005 recayó sentencia que estimaba parcialmente la demanda.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los que figuran en la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice: "FALLO: Estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas definitivas instada por D. Augusto contra Dña. Olga. Por tanto:1.- Declaro extinguida la obligación de pago de la pensión alimenticia a favor del hijo común, Roberto.- 2.-La pensión compensatoria seguirá abonándose de acuerdo con lo establecido Ens. Día.".-.

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, la parte demandante presentó escrito de preparación del recurso de apelación, y dentro del término de emplazamiento, escrito de interposición del recurso de apelación, del que se dio traslado a la parte demandada presentando dentro del término de emplazamiento escrito de oposición. Seguidamente se remitieron los autos a esta Sala para la resolución de la apelación.

TERCERO.- No habiéndose aportado nuevos documentos, ni propuesto prueba, ni considerándose necesaria la celebración de Vista, se señaló para deliberación y votación el día 9 de Mayo de 2006.

CUARTO.- Que en la tramitación de la apelación se han observado todas las prescripciones legales a excepción de que no se ha podido cumplimentar el plazo al que se refiere el art. 465 de la Ley de Enjuiciamiento Civil al pender de resolución ante esta Sala un elevado número de recursos.

Habiendo sido ponente en esta apelación la Ilma. Sra. Magistrado Dª MARIA ELIA MATA ALBERT.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre el demandante uno solo de los pronunciamientos de la Sentencia dictada en la instancia, el referente a la pensión compensatoria, cuya supresión solicita, alegando que se ha acreditado en el proceso que la demandada vive en el domicilio de D. Francisco, y no a título de alquiler, tratándose de una convivencia de carácter estable, permanente y marital, para lo que invoca una serie de resoluciones de Audiencias Provinciales que entiende aplicables al supuesto enjuiciado.

SEGUNDO.- La pensión compensatoria fue establecida en Sentencia firme de separación de 10 de febrero de 2003 , y mantenida en Sentencia de divorcio de 19 de Julio de 2004 .

La demandada ha mantenido haber tenido que abandonar el piso de alquiler en que residía por falta de recursos y vivir desde Abril de 2005 en una habitación alquilada de la vivienda de un amigo, Sr. Francisco, por la que paga 120 Euros mensuales, situación provisional que mantiene hasta que pueda encontrar un alojamiento en condiciones y mejore su situación económica (trabaja una hora al día como cuidadora, cobrando 88,49 Euros mensuales).

Es preciso para que pueda estimarse concurrente la causa de extinción de la pensión por desequilibrio que se invoca la existencia de una relación marital estable y con carácter de permanencia que en la práctica venga a generar una posición de estado familiar, con exclusión de la relación meramente episódica o circunstancial (S.A.P. Oviedo de 15-1-92), la que no ha quedado plenamente acreditada en este proceso, vista la declaración prestada por el hijo del matrimonio y la ausencia de otra prueba diferente a las manifestaciones vertidas por la demandada.

En estas condiciones no existe la certeza necesaria sobre la realidad de los hechos alegados por el actor, para imponer, de forma categórica, las consecuencias previstas en el Art. 101 del Código Civil , lo que impide estimar el recurso planteado.

TERCERO.- La dificultad probatoria que ha presidido la causa determina que no se haga especial declaración de las costas causadas en esta alzada ( Art. 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

VISTOS los artículos citados y pertinente y general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por D. Augusto contra la Sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Zaragoza el 30 de Diciembre de 2005 , debemos confirmar y confirmamos la misma, sin hacer declaración de las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, juntamente con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública, esta Sala Segunda, en el mismo día de su fecha, doy fe.