Sentencia Civil Nº 246/2009, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 4, Rec 246/2009 de 01 de Julio de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

OVIEDO

SENTENCIA: 00246/2009

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000246 /2009

NÚMERO 246

En OVIEDO, a uno de Julio de dos mil nueve, la Sección Cuarta de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, compuesta por Doña Nuria Zamora Pérez,

Presidenta, Don José Antonio Soto Jove Fernández, y Dª. María José Pueyo Mateo, Magistrados, ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A

En el recurso de apelación número 246/2009, en autos de JUICIO ORDINARIO Nº 188/2008, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés, promovido por Dª. Eloisa , demandante en primera instancia, contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO DIRECCION000 C/ DIRECCION001 Nº NUM000 DE SALINAS, demandada y también apelante vía impugnación, siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Nuria Zamora Pérez.-

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número tres de los de Avilés se dictó Sentencia con fecha treinta de Diciembre de dos mil ocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que debo desestimar y desestimo, en su integridad, la demanda interpuesto por DOÑA Eloisa contra "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL DIRECCION000 , C/ DIRECCION001 , NUM000 , DE SALINAS", y, en su virtud, absuelvo a esta última de todas las pretensiones deducidas contra ella, con expresa imposición a la parte demandante de todas las costas de este juicio.- Se deja sin efecto lo acordado en el auto de fecha 16.4.08 y, en consecuencia, se alza la suspensión de la ejecución de los acuerdos adoptados en la junta de propietarios de fecha 22 de Diciembre de 2007. Devuélvase a la parte actora la caución constituida por importe de 1.000 euros. Llévese testimonio de esta resolución a los autos de medidas cautelares nº 189/08, en los que habrá de cumplirse dicho trámite".-

SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso por la parte demandante y por la parte demandada vía impugnación recursos de apelación, de los cuales se dio el preceptivo traslado, y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial se sustanció el recurso, señalándose para deliberación y fallo el día veintitrés de Junio de dos mil nueve .-

TERCERO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima íntegramente la demanda formulada por Doña Eloisa , en la que insta la nulidad del acuerdo segundo aprobado en Junta General Extraordinaria, celebrada el 22 de diciembre de 2.007, por la comunidad de propietarios del " DIRECCION000 ", sito en el número ocho de la calle DIRECCION001 , de la localidad de Salinas, Castrillón; y en el que se aprueba requerir a la demandada como propietaria del Ático, para que retire el cierre realizado en la terraza.

Recurrida la sentencia por la parte demandante, la apelación reproduce las pretensiones de la demanda. Por su parte la comunidad demandada también impugna el pronunciamiento de instancia, a fin de que se condene a la demandante a retirar el cierre realizado, reponiendo la terraza a su primitivo estado.

SEGUNDO.- Entrando a analizar el recurso de apelación articulado por Doña Eloisa , dicha litigante propugna la nulidad del acuerdo reseñado tanto en base a motivos formales como sustantivos.

Considera la recurrente que al no reunir el acta, en el que se recoge el acuerdo, los requisitos formales regulados en el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal deviene nulo, denunciando la concurrencia de unos defectos, a su entender, insubsanables como son: 1.- que no se diga si la junta en la que se adopta el acuerdo es de naturaleza ordinaria o extraordinaria; 2.- No se indique el coeficiente de participación en los elementos comunes que tienen los propietarios asistentes a la misma, tanto los que votan a favor, como los que lo hacen en contra o se abstienen; 3.- la discrepancia de propietarios entre los que se recogen en el encabezamiento, como asistentes a la junta y los que votan; 4.- Finalmente el que el acta no esté firmada por el presidente de la comunidad.

Así centrado este primer motivo del recurso ha de ser desestimado. Es cierto que el artículo 19 de la Ley de Propiedad Horizontal regula una serie de menciones que deberían hacerse constar en el acta de cada junta, tales como lugar y fecha de celebración, autor de la convocatoria o en su caso propietario que la promueve; carácter ordinario o extraordinario de la misma, así como si se celebra la junta en primera o segunda convocatoria; relación de propietarios asistentes, bien lo hagan de forma personal o representados; cuotas de participación en la comunidad y si ostentan algún cargo en la misma; orden del día; acuerdos adoptados y en su caso si fuera relevante para su validez quien vota a favor, en contra y los que se abstienen así como su cuota de participación en la comunidad.

Es de desear que todas esas menciones se recojan en el acta de la junta, en particular cuando la comunidad tiene contratados los servicios de un administrador, profesional que por sus conocimientos técnicos debe observar la mayor diligencia al redactar dicha acta, a fin de obviar pretensiones de nulidad de acuerdos de las juntas en base a meros defectos formales en la redacción del acta. Ahora bien, consciente el legislador de la dificultades existentes para recoger in situ esas menciones, en parte debido a lo complicado que es compaginar los horarios e intereses de todos los copropietarios en la celebración de las juntas, en el apartado tercero del artículo 19 de LPH prevé la posibilidad de subsanar los errores o defectos cometidos en la redacción del acta, además no todos ellos tienen la misma trascendencia. Como menciones que entiende esenciales son las referidas a la fecha y lugar de su celebración, propietarios asistentes ya sean personalmente o representados; acuerdos adoptados con indicación de votos a favor y en contra; así como sus cuotas de participación y que se firme por el presidente.

De lo anteriormente expuesto se desprende que la omisión acerca de la naturaleza ordinaria o extraordinaria de la junta no tiene la relevancia que pretende atribuirle la recurrente, debiendo además tener en cuenta que si bien dicha mención no se recoge en el acta sí que se hace constar en la notificación que se le remite el dos de enero de dos mil ocho, en la que expresamente se dice "Junta extraordinaria celebrada el 22 de diciembre de 2.007".

Examinada el acta de la junta también se observa una pequeña discrepancia entre los propietarios que se reseñan en el encabezamiento como asistentes y los que posteriormente se recogen como votantes, y así en este momento no figura el del 1ºC, 3ºD, 6ºF, y los garajes 10 y 17, Si bien esa divergencia es suficientemente explicada por el administrador cuando declara en el acto del juicio al aclarar que hay propietarios que acuden a la junta y que se retiran, por la razón que sea, antes de pasar a las votaciones. Es verdad que no se recoge el coeficiente que tiene cada uno de los propietarios que vota, si bien dicho dato no puede llevar aparejada la nulidad del acuerdo, ante la abundante mayoría de los que votan a favor de la supresión del cierre, no dejando lugar a dudas acerca de la aprobación del acuerdo con los coeficientes necesarios.

Finalmente según consta al folio 168 de los autos el acta de la junta fue firmada por el presidente una vez que esta queda redactada definitivamente.

TERCERO.- Como segundo motivo de apelación se propugna la nulidad del acuerdo por motivos sustantivos, que deben prosperar, una vez han sido examinadas las actuaciones de instancia, tanto en lo que se refiere a la prueba documental que hay en autos como la prueba que se recoge en la grabación audiovisual del acto del juicio.

Queda acreditado que la apelante es propietaria del piso ático del NUM000 de la DIRECCION001 de Salinas, que según la escritura de obra nueva y división en propiedad horizontal se describe como departamento cincuenta y tres: Ático, sito en la planta novena alta, a la que no tiene llegada el ascensor. Tiene una superficie de cincuenta metros y sesenta y seis decímetros cuadrados de superficie útil. Linda, derecha entrando con cubierta Oeste; izquierda con cubierta Este; fondo con terraza Sur y frente con descansillo escalera, cuarto de máquinas. Cuota de participación 1'16%.

Bajo la rúbrica "Normas de Comunidad", en el apartado 8º se recoge: "La terraza al sur que forma parte de la cubierta del edificio es elemento común, aunque sujeta a un uso privativo del propietario del ático que se describe al número cincuenta y tres". Así pues no ofrece dudas que la terraza que la demandante ha procedido a cerrar parcialmente se trata de un elemento común, no perdiendo esa naturaleza, por más que le esté atribuido el uso privativo de la misma, entre otras razones porque según reconocen todos los litigantes el acceso a dicha terraza sólo se puede realizar a través del piso de la demandante.

Por el contrario las terrazas a nivel que constituyen prolongación de las viviendas, y de las que disponen la mayoría de los departamentos que integran el edificio, como se ve en las fotografías aportadas, tienen carácter privativo, como cabe deducir racionalmente de la escritura de propiedad horizontal, en la que al describir los diversos pisos que integran el edificio incluye en ellos, como una dependencia más la terraza, junto con el salón, cocina, dormitorios, cuarto de baño, etc. Terrazas a las que no se hace referencia cuando se reseñan los elementos comunes del edificio, a diferencia de lo que sucede con la del ático y la terraza posterior del edificio, construida sobre los garajes y su rampa de acceso que también tiene el carácter de elemento común, siendo conocida la jurisprudencia que viene considerando esas terrazas como parte de los diversos pisos, de naturaleza privativa, en tal sentido sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1.992, 23 de febrero de 1.993, 3 de febrero de 1.994 , entre otras.

Ahora bien, la distinta naturaleza jurídica de unas y otras -elemento privativo o elemento común- en el caso de autos no implica una especial divergencia en cuanto a su posibilidad de cierre. Y es que tanto en un caso como en otro ese cierre supone el actuar sobre elementos comunes del edificio como la fachada, al tiempo que implica una modificación estructural y de apariencia externa del mismo, como claramente se desprende de las fotografías que figuran en los autos.

Fue esa incidencia en la configuración externa del edificio, unido a que en aquellos momentos el propietario del 5º F, procediera al cierre de la terraza y la posibilidad de que lo hicieran otros propietarios, lo que lleva a la comunidad, en junta de 8 de abril de 1.980 a plantearse la autorización o no de dichos cierres, resolviendo el autorizarlos. Acuerdo que se adopta de forma genérica, sin excluir terraza alguna, si bien apuntando la necesidad, por obvias razones estéticas, de que los cierres guardaran cierta uniformidad, describiendo en la junta de agosto de ese mismo año la manera en que debería materializarse (folio 131). Debiendo recordar, una vez más, que ese acuerdo no venía limitado exclusivamente a las terrazas de los pisos, sin que así se pueda deducir de la referencia a "barandilla" que se recoge en el acuerdo de agosto.

Es en base a dicho acuerdo, y con la finalidad de obviar cualquier problema que pudiera suscitarse, que la apelante se pone en contacto con el administrador solicitando una autorización de cierre, que le es concedida por el presidente según consta al folio 85 de los autos. Llegados a este punto cobra especial relevancia la declaración del testigo D. Laureano , administrador del inmueble, cuando se procede al cierre, quien admite que la apelante se dirige a él verbalmente, exponiéndole el derecho a cerrar, indicándole entonces que debía presentar un escrito solicitando la autorización. Confirma que la recurrente presenta el escrito, él examina los libros de actas de la comunidad y comprueba que efectivamente existe el acuerdo de 1.980, y no observando mayor dificultad en autorizar el cierre, así lo indica al presidente quien firma la autorización, conociendo que la terraza a cerrar era la del ático. Es más, dicho testigo concreta que con el acuerdo adoptado en el año 1.980 no hubiera sido necesario siquiera solicitar la autorización, ratificándose en el acto de juicio, en que a su entender el cierre de terrazas aprobado no excluía ninguna.

El que ahora la comunidad pretenda que la apelante retire un cierre que ejecuta en base a una autorización concedida hace años a todos los propietarios, implica un trato discriminatorio y gravoso, rayano en el abuso de derecho, en particular si se tiene en cuenta que el cierre se ha ejecutado en la forma indicada en la junta de agosto de 1.980, adaptada a las peculiaridades arquitectónicas de la terraza, provista de un murete en lugar de barandilla, observando por las fotografías unidas en autos que dicho cierre guarda una apariencia estética similar a los restantes. De hecho las alteraciones estéticas que ahora se aprecian en el edificio vienen provocadas por las terrazas que conservan su configuración inicial, al no haberse cerrado.

Hemos de admitir que con el cierre de la terraza el ático ve incrementada la superficie de que dispone, ahora bien ese incremento también se ha producido con el cierre de las restantes terrazas, de hecho algunos de los pisos han procedido a tirar la pared que separaba el edificio de la terraza, que queda ahora incorporada a la dependencia correspondiente como se desprende de las fotografías y así lo admite la testigo Doña Zaida , quien reconoce que ha cambiado una ventana por una puerta, accediendo directamente a esa terraza.

Finalmente hemos de rechazar la pretensión de que dicho cierre suponga mayor perjuicio para alguno de los propietarios, no siendo de recibo la declaración que realiza D. Luis Francisco , propietario del octavo A-B, quien apunta que ese cierre le resta horas de sol a su piso. En primer lugar el carácter traslúcido del cristal usado en su realización implica un obstáculo menor para el paso de rayos solares; problemática que de ser cierta se da por igual en relación a los cierres de los pisos superiores respecto de los inferiores y ello no les ha hecho desistir del cierre.

En base a lo anteriormente expuesto procede declarar la nulidad del acuerdo segundo de la Junta de propietarios de 22 de diciembre de 2.007, por entrar en contradicción, de forma abusiva, y en perjuicio de uno de los propietarios, respecto del aprobado en la junta de abril de 1.980

CUARTO.- Declarada la nulidad del acuerdo, resulta innecesaria cualquiera otra consideración sobre determinados extremos que la apelante apuntaba en su escrito, tales como si la licencia municipal se había solicitado para cierre de la terraza y no para cambio de ese cierre, como pretende la comunidad. Al respecto tan sólo hemos de precisar que a la vista de la resolución del Ayuntamiento de Castrillón que figura al folio 164, la licencia se concede para "instalación de cierre"; debiendo dejar claro que la presente resolución se limita a decidir la controversia planteada entre los litigantes en cuanto a la normativa civil aplicable al caso; sin que sea este el cauce procedimental adecuado para que nos pronunciemos acerca de si el cierre cumple con las exigencias urbanísticas.

QUINTO.- La estimación de la apelación articulada por la parte demandante hace decaer automáticamente la pretensión deducida por la comunidad vía impugnación, cuyo rechazo en sede de instancia fue ajustada a derecho, debiendo recordar que cualquier pretensión que deduzca el demandado en sede de contestación y que no vaya encaminada a desvirtuar las pretensiones de la actora, deben articularse vía reconvención, habiendo desaparecido en la actual regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil la reconvención implícita, como expresamente regula el artículo 406 de la LEC , lo que hacía insostenible la pretensión de la comunidad demandada.

SEXTO.- La estimación del recurso y consiguiente estimación de la demanda conlleva la condena de la comunidad demandada al pago de las costas devengadas en la primera instancia, por aplicación del artículo 394 nº1 , sin hacer especial pronunciamiento de las del recurso, artículo 398 nº2 . Se impone a la comunidad impugnante las Costas de su impugnación, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 398 nº1 en relación con el 394 nº1 de la LEC.

En atención a lo anteriormente expuesto la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima la impugnación formulada por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION001 , DE SALINAS, CASTRILLON, imponiendo a dicha litigante las costas de su impugnación. Se estima el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Eloisa , contra la sentencia dictada el treinta de diciembre de dos mil ocho, por el Juzgado de Primera Instancia número tres de Avilés, en el Juicio ordinario 188/08. Se revoca la sentencia de instancia

Se estima la demanda formulada por DOÑA Eloisa , declarando la nulidad del acuerdo segundo adoptado en Junta extraordinaria de comunidad de propietarios celebrada el 22 de diciembre de 2.007. Se condena a la comunidad de propietarios del " DIRECCION000 ", sito en el Nº NUM000 DE LA CALLE DIRECCION001 DE SALINAS, CASTRILLÓN, a estar y pasar por este pronunciamiento, así como al pago de las costas de la instancia, sin hacer especia pronunciamiento de las del recurso de dicha demandante.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.