Sentencia Civil Nº 246/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 969/2008 de 23 de Abril de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 969/2008-B

DIVORCIO Nº 1412/2005

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE MATARÓ

S E N T E N C I A Nº 246/09

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. AGUSTÍN VIGO MORANCHO

D. JOAQUÍN BAYO DELGADO

En la ciudad de Barcelona, a veintitres de abril de dos mil nueve

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio nº 1412/2005, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, a instancia de D. Heraclio representado por el Sr. Bagan Catalan y dirigido por el Letrado Sr. Alcodori Bellabriga, contra Dª. Edurne representada por la Procuradora Sra. Roger Planas y dirigida por la Letrada Sra. Valls Carbonell; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de junio de 2008, por el/la Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por la Procuradora de los Tribunales Sra. MARIA PILAR MARTINEZ RIVERO, en nombre y representación de D. Heraclio , contra DOÑA Edurne , representada por la Procuradora Doña ANNA PIFERRER CABISCOL, y habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL, debo acordar y acuerdo la disolución del matrimonio de los cónyuges litigantes por Divorcio, aprobando, como efectos inherentes a dicho divorcio, las siguientes medidas: a) La guarda y custodia del hijo FRANCISCO JAVIER, incapacitado, se encomienda a la madre; sin perjuicio de que la patria potestad será compartida por ambos progenitores, con todos los derechos y obligaciones a ella inherentes. b) En cuanto al régimen de visitas, comunicación y estancia del menor con su padre, éste podrá visitar a su hijo en el Centro LLAR FAMILIAR SANT FRANCESC D'ASIS de Sant Andreu de Llavaneres, donde se encuentra ingresado el mismo, siempre y cuando tales visitas se realicen de lunes a jueves, dentro del horario que el propio centro tenga establecido al respecto; exceptuando los periodos vacacionales que el chico pase en compañía de su madre. c) El uso del domicilio familiar y del ajuar doméstico se encomienda a FRANCISCO JAVIER y a su madre, tanto por razón de la custodia encomendada, como por tener la sra. Edurne el interés más digno de protección. d) El padre abonará la cantidad de 60 euros mensuales, en concepto de alimentos para su hijo FRANCISCO JAVIER y 90 euros mensuales, en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa, lo que arroja la cifra de 150 euros mensuales, con las actualizaciones que procedieran desde el momento de la separación matrimonial. Tal cantidad se abonará en la cuenta corriente que designe la perceptora, dentro de los cinco primeros días de cada mes, y será revisada anualmente conforme el IPC. e) Los gastos extraordinarios de FRANCISCO JAVIER será abonados por mitad por ambos progenitores, entendiéndose por gastos extraordinarios todos aquellos que, por su entidad, merezcan objetivamente este calificativo, cuales son los gastos sanitarios no cubiertos por la Seguridad Social, o que, aún estándolo, los progenitores estuvieran de acuerdo en acudir a la medicina privada, y en general, todos aquellos gastos extraordinarios o imprevistos en cuya realización los progenitores estuvieran conformes. f) Se declara extinguida la pensión alimenticia que se acordara a favor del hijo DAVID. g) Se reserva a las partes sus acciones para instar la liquidación de la sociedad de gananciales, conforme al procedimiento legalmente establecido; sin perjuicio del derecho de uso sobre la vivienda familiar atribuido a la esposa y a su hijo FRANCISCO JAVIER. Todo ello sin hacer imposición en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, por la representación de la parte actora se solicitó el recibimiento del pleito a prueba para la práctica de la prueba documental, y habiendo lugar a las mismas

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 26 de marzo de 2009.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN, Presidente de la Sección.

Fundamentos

SE ACEPTAN los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, y;

PRIMERO.- La sentencia del proceso contencioso suscitado en el primer orden jurisdiccional, que decretó la disolución del vínculo conyugal que unía a los sujetos de la relación jurídico-procesal, y determinó las medidas o efectos civiles complementarios a tal estado legal, ha sido recurrida en apelación por el accionante D. Heraclio .

En la formulación de su recurso el recurrente aduce la indebida apreciación de las pruebas practicadas en la primera instancia, por parte del órgano judicial que conoció del proceso, y; la aparición de hechos nuevos, posteriores al enjuiciamiento en el primer orden jurisdiccional, documentados al tiempo de la interposición del recurso, que justifican la tutela judicial solicitada en el suplico de la demanda rectora del litigio.

En base a tales consideraciones peticiona el recurrente la revisión a la baja de la pensión de alimentos del hijo del matrimonio FRANCISCO JAVIER; la dejación sin efecto de la pensión compensatoria constituida en favor de la demandada; y; la atribución del uso de la mitad del domicilio familiar al accionante, puesto que la situación real y registral de la finca así lo permite.

SEGUNDO.- El hijo del matrimonio FRANCISCO JAVIER, ha sido declarado judicialmente incapaz, con la consecuencia de la rehabilitación de la patria potestad, no obstante su mayoría de edad, percibiendo una prestación social desde la anterior causa de separación del orden de sesenta mil pesetas mensuales, que en la actualidad asciende a 432,93 euros mensuales, según documentación del Departament de Benestar i Familia de la Generalitat de Cataluña.

El incapaz se encuentra bajo la guarda y custodia de la madre, con ejercicio compartido de la patria potestad por parte de ambos progenitores, encontrandose internado en la LlAR SANT FRANCESC D'ASIS de Sant Adreu de Llavaneras, con un coste de 320,28 euros mensuales, que es atendido con la prestación social que percibe.

Por certificación emitida por D. Carlos Manuel , Director de la Llar Familiar Sant Francesc d'Asis, se constata la realidad del internamiento del incapaz en el indicado centro. Los fines de semana y durante las vacaciones de Navidad, y Semana Santa, y un mes de periodo estival, es la madre quien se hace cargo de su hijo, a quien lleva a su domicilio, devolviendolo luego al centro en donde se encuentra internado en forma permanente.

Las circunstancias descritas, relativas al hijo del matrimonio FRANCISCO JAVIER, , ya concurrían al tiempo de la anterior causa de separación matrimonial, indicando la sentencia dictada por esta misma Sección, en grado del recurso de apelación, y en fecha de 8 de noviembre de 2002, la procedencia de la percepción de una pensión de alimentos de diez mil pesetas mensuales, como complemento de la prestación social que percibía, a cargo de su progenitor.

Ahora en la sentencia de divorcio se ha mantenido la pensión de alimentos de sesenta euros mensuales en favor de FRANCISCO JAVIER, y a cargo de su progenitor, atendiéndose así, siquiera en parte, las necesidades del artículo 259 del Código de Familia de Cataluña cuando se encuentra en compañía de su madre, durante los fines de semana y periodos vacacionales indicados.

La pensión de alimentos que ya fue establecida en el anterior proceso de separación en escasa cuantía, ante la precariedad económica del obligado, que percibía cien mil pesetas mensuales, ha de ser mantenida en la suma de sesenta euros mensuales, actualizables desde el tiempo de la separación, al recibir el alimentista en la actualidad una pensión de jubilación del orden de 729,16 euros mensuales por catorce pagas, según documentación obrante en las actuaciones.

TERCERO.- En la sentencia de separación fue atribuido el uso del domicilio familiar en favor de la esposa, al ser su interés el más necesitado de protección, perdurando tal situación también ahora en el proceso de divorcio, al tener reconocido un grado de disminución física y psíquica del 43%, de carácter definitivo, por transtorno distico, osteartrosis generalizada, hipertensión esencial, diabetes, etc. Tales patologías en persona de 62 años de edad le imposibilitan el acceso al mercado laboral, y determina que se mantenga en su favor la atribución de uso del domicilio familiar, sin que proceda acceder a la pretensión del demandante de compatibilizar el uso de la vivienda por parte de ambas partes, cuando en su día se dictó una orden de alejamiento por malos tratos en el ámbito familiar, además de ser inviable la atribución por mitad del uso del domicilio, al carecer de acceso independiente y ser perturbador al estado del cese de la convivencia ya producido por la separación.

CUARTO.- La situación de desequilibrio económico que afecta a la demandada, por consecuencia del divorcio, frente al mejor status del demandado, es evidente, y deviene de la anterior causa de la separación, en la que se constituyó una pensión compensatoria de quince mil pesetas mensuales, hoy equivalentes a 90 euros mensuales, que es la suma también constituida al tiempo del divorcio.

La pensión compensatoria así determinada, de noventa euros mensuales, con más las actualizaciones derivadas de la aplicación del índice de precios al consumo desde la separación, ha de ser confirmada, al no concurrir causa extintiva del artículo 86 del Código de Familia de Cataluña .

QUINTO.- La desestimación del recurso de apelación determina imponer a la parte apelante las costas procesales derivadas del mismo, en base a las prescripciones del artículo 394.1, al que expresamente remite el 398.1, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y ante la inconcurrencia de dudas de hecho o de derecho, que de ser apreciada hubiesen motivado la quiebra del principio del vencimiento objetivo en materia de costas procesales.

VISTOS los preceptos legales citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimándose el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña MARIA PILAR MARTINEZ RIVERO, en nombre y representación de D. Heraclio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Mataró, en fecha 2 de junio de 2008 , en proceso contencioso de divorcio, número 1412/2005, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia apelada en todos sus pronunciamientos, con expresa condena a la parte apelante a satisfacer las costas procesales derivadas de su recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.