Sentencia Civil Nº 246/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, Rec 33/2009 de 05 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 24

MADRID

SENTENCIA: 00246/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 24ª

Rollo nº: 33/09

Autos nº: 30/08

Procedencia: Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez

P. Apelante: DOÑA Sara

Procurador: DOÑA OLGA ROMOJARO CASADO

P. Apelada: DON Víctor

Ponente: Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

S E N T E N C I A Nº 246

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ

Ilma. Sra. Dª Rosario Hernández Hernández

Ilma.Sra. Dª Miriam de la Fuente García

En Madrid, a 4 de marzo de 2009

Vistos en grado de apelación por la Sección 24ª de esta Audiencia Provincial, los autos de divorcio nº 30/08; procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez; y seguidos entre partes, de una, como apelante, DOÑA Sara , representada por la Procuradora DOÑA OLGA ROMOJARO CASADO; y de otra, como parte apelada, DON Víctor ; y siendo Ponente el Magistrado de la Sala Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER CORREAS GONZALEZ, que expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.

SEGUNDO.- Que en fecha 20 de junio de 2008, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Aranjuez, se dictó Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Decretar la disolución del matrimonio formado por D. Víctor y Dña. Sara , celebrado en Aranjuez en fecha 3 de octubre de 1.992, por causa de divorcio, con los efectos legales inherentes a dicha disolución, y los siguientes:

- La atribución de la guarda y custodia de los hijos menores Rubén y Cristian, al padre, Víctor , siendo la patria potestad compartida entre ambos progenitores.

- La atribución a los hijos menores Rubén y Cristian, del uso y disfrute de la vivienda conyugal, sita en la C/ DIRECCION000 , num. NUM000 , piso NUM001 , letra b, de la localidad de Aranjuez, y al progenitor en cuya compañía quedan, siendo éste progenitor Víctor .

- La fijación de un régimen de visitas a favor de la madre, Sara , y respecto a sus hijos menores de edad, cuyo ejercicio queda en suspenso hasta que cese la medida cautelar penal de prohibición de acercamiento y comunicación que pesa sobre Sara en relación con sus hijos, acordada en el procedimiento penal de Diligencias Previas núm. 1075/08, seguido ante este mismo Juzgado, consistente en fines de semana alternos, desde el viernes a las 19.00 horas, hasta el domingo a las 20.00 horas, a fin de que duerman en casa de la madre dos noches seguidas cada quince, y la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, eligiendo la madre los años pares y el padre los impares.

- La fijación de una pensión de alimentos con cargo a la madre, Sara , y a favor de sus hijos, por importe de 200 euros mensuales, a razón de 100 euros para cada uno de los hijos, pagaderos en los siete primeros días de cada mes y mediante ingreso en la cuenta corriente que señale a este Juzgado la representación procesal del Sr. Víctor , importe que se actualizará anualmente conforme a las variaciones el IPC. Asimismo los gastos extraordinarios de los menores serán abonados al 50% por cada progenitor. Para el levantamiento de las cargas familiares, Sara , contribuirá al 50% al pago de la mitad de la hipoteca que grava la vivienda familiar.

TERCERO.- Notificada la anterior resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de DOÑA Sara , a fin de conseguir su revocación y la Sala, en su lugar, estimando el recurso, estime alguno de los tres motivos como son error en la apreciación de la prueba, infracción del precepto legal o infracción de la doctrina jurisprudencial (folio 216 ); y ello en virtud de lo argumentado en el escrito de fecha 30 de junio de 2008.

CUARTO.- Frente a tales pretensiones, la parte apelada se opone al recurso de apelación interpuesto de contrario por lo manifestado en el escrito de fecha 25 de septiembre de 2008

QUINTO.- Que en la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Conocida ya la razón de ser de la presente alzada, en la extensión y términos antes dichos por la expresión de los motivos que llevaron a la recurrente a apelar la sentencia de instancia, es llegado el momento de dar respuesta concreta a las anunciadas pretensiones a la luz de la legalidad vigente, doctrina jurisprudencial y circunstancias concurrentes. Ahora bien, en atención al motivo nuclear planteado, llave y clave del resto, para una mejor comprensión de lo que después se dirá, cabe recordar la doctrina jurisprudencial existente desde diciembre de 1992 que dice: "en la siempre ardua y delicada decisión encomendada al Juez de asignar la custodia del hijo a uno y otro cónyuge, en caso de crisis de su unión y reclamando ambos dicha trascendental función, se hace sumamente difícil, desde la perspectiva del recurso de apelación, discrepar por la Sala del criterio seguido por el Juzgador "a quo" en la resolución de tal cuestión, mientras no sean ofrecidas razones objetivas y plenamente acreditadas y fundadas que evidencien el error cometido en la resolución de instancia o hagan aconsejable, en beneficio del menor, cambiar el sentido de tal resolución adoptada tras haber gozado el Juzgador de instancia del privilegiado principio de inmediación. Pues bien, partiendo de lo que antecede, del estudio de las actuaciones, del examen y estudio detallado de cada prueba pero valorada toda ella en su conjunto y objetivamente, cabe decir ya, que procede desestimar el motivo relativo a la guarda y custodia al considerarse correcta la decisión del órgano "a quo" de atribuírsela al padre, pues sobre la madre pende el resultado de un proceso penal; tiene la Sra. Sara dictado auto de alejamiento con prohibición de acercarse a sus hijos a menos de 500 metros; es violenta y agresiva con sus hijos como uno de ellos manifiesta al folio 77 y como decíamos; lo decidido está avalado por el principio de inmediación del que ha gozado el órgano "a quo"; y, sobre todo, cuando ha practicado exploraciones a los hijos Ruben y Chrystian obrante a los folios 148 y 149, tomando notas para sí, pero sin desvelar a los demás cuanto oyó en dichas exploraciones. Con estos antecedentes y dicho principio, se insiste, procede confirmar la sentencia de instancia en este punto.

SEGUNDO.- Del resultado del anterior motivo, decaen el resto por derivación, y ya no cabe atribuir a la madre el uso del domicilio familiar, y no cabe señalar visitas y vacaciones al padre ni pensión de alimentos para los hijos a cargo del Sr. Víctor .

TERCERO.- Por lo que se refiere a las costas de la presente alzada, en virtud de la flexibilidad que permiten los artículos 398 y 394 de la L.E.C .; no obstante desestimarse el recurso, no procede hacer pronunciamiento de condena; y ello en consideración a la naturaleza del pleito y de las circunstancias concurrentes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DOÑA Sara representada por la Procuradora DOÑA OLGA ROMOJARO CASADO , contra la sentencia de fecha 20 de junio de 2008; del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Aranjuez ; dictada en proceso de divorcio número 30/08 ; seguido con DON Víctor , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución íntegramente; y sin que proceda hacer pronunciamiento de condena en costas en esta alzada a ninguno de los litigantes.

Notifíquese la presente resolución, conforme a lo dispuesto en la L.O.P.J. con expresión de sus derechos a las partes.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico en Madrid a