Sentencia Civil Nº 246/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 895/2009 de 04 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DOCE

ROLLO Nº 895/2009-B

GUARDA Y CUSTODIA Nº 27/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 5 DE MARTORELL

S E N T E N C I A Nº 246/10

Ilmos. Sres.

D. JUAN MIGUEL JIMÉNEZ DE PARGA GASTÓN

D. PASCUAL MARTÍN VILLA

D. PAULINO RICO RAJO

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de mayo de dos mil diez

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Guarda y Custodia nº 27/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Martorell, a instancia de Dª. Lucía representada por el Procurador D. Javier Mundet Salaverria y dirigida por la Letrada Dª. Assumpció Carbonell Coca, contra D. Julián representado por la Procuradora Dª. Montserrat Socias Baeza y dirigido por la Letrada Dª. Mercè Sanjuan Nolla; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 1 de Septiembre de 2008 y Auto Aclaratorio de 20 de Octubre de 2008, por a Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda Alimentos y de Guarda y Custodia interpuesta por Lucía contra Julián , y en consecuencia debo ACORDAR y ACUERDO lo siguiente: Se otorga la guarda y custodia de la menor Anna, nacida el 2 de febrero de 2004, a la madre Ariadna , a ambos progenitores además de la patria potestad compartida por ambos. El padre y la madre gozarán respectivamente del siguiente régimen de visitas: -Cada progenitor tendrá a su hija consigo desde el viernes a la salida del colegio hasta el siguiente viernes en que el otro progenitor recogerá a la menor del centro escolar. Asimismo, durante la semana que uno de los progenitores no tiene a su hija consigo disfrutará de dos días intersemanales, lunes y miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas en que devolverá a la menor al domicilio del progenitor con el que se encuentre residiendo esa semana. -En lo referente a las vacaciones de verano se distribuirán en dos períodos iguales, correspondiendo al padre escoger el período a disfrutar con la menor en los años pares y a la madre en los años impares, que se iniciará a la salida del centro escolar del último día de clase escolares hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares.

-Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida del centro escolar del último día de clases escolares hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, el segundo período abarcará desde las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, correspondiendo al padre escoger el período a disfrutar los años impares y a la madre los años pares. -Respecto a las vacaciones de semana santa que comprenden desde las 20:00 horas del último día de clases hasta las 20:00 horas del último día de vacaciones escolares, se dividirán en dos períodos de igual duración, correspondiendo al padre la primera mitad en los años pares y la segunda mitad en los años impares, y a la madre la primera mitad en los años impares y la segunda mitad en los años pares. Durante las vacaciones escolares de verano, semana santa y navidad no tendrá efecto lo dispuesto en relación a los días intersemanales. La entrega y recogida de la menor se realizará en el centro escolar o, en su caso, domicilio del otro progenitor según se establece. En concepto de alimentos cada progenitor debe pagar como pensión de alimentos para su hija menor 150 euros mensuales al otro progenitor, pagaderos por adelantado antes del día 5 de cada mes, mediante ingreso en la cuenta corriente que a tal efecto designe la actora, cantidad que será revalorizada anualmente, siguiendo los índices de variación del IPC que establezca el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya, debiendo satisfacer además el cincuenta por ciento de los gastos extraordinarios de su hija, convenidos con la madre o aprobados, en defecto de tal acuerdo, por el Juzgado. No se hace expresa imposición a ninguna de las partes de las costas procesales". Y la parte dispositiva del Auto de Aclaración es del tenor literal siguiente: "DISPOSO rectificar el defecte manifest de la Sentència de data 1 de setembre de 2008 ACLARIR la Sentència en el sentit que a l'apartat PARTE DISPOSITIVA primer párrafo ha de quedar de la següent manera: "Se otorga la guarda y custodia de la menor Anna, nacida el 2 de febrero de 2004, a ambos progenitores además de la patria potestad compartida por ambos progenitores". L'apartat FUNDAMENTOS DE DERECHO TERCERO ha de quedar de la següent manera: "Las vacaciones escolares de navidad se dividirán en dos períodos, el primero comprenderá desde la salida del centro escolar del último día de claes escolares hasta las 20:00 horas del día 31 de diciembre, el segundo período abarcará desde las 20:00 horas del día 31 de diciembre hasta el último día de vacaciones escolares, correspondiendo al padre escoger el período a disfrutar los años años impares y a la madre los años pares". En el mateix sentit ha de quedar l'apartat PARTE DISPOSITIVA párrafo segundo. S'ha d'afegir a l'apartat FUNDAMENTOS DE DERECHO QUINTO al final: "Sobre la vivienda en atención a la situación de hecho existente procede la atribución del uso y disfrute de la misma a la hija común y a su madre en tanto en cuanto no se proceda a la división de la cosa común en fase de ejecución de sentencia. Establece el artículo 400 del Código civil que ningún copropietario estará obligado a permanecer en la comunidad. La facultad de instar la división de la cosa común es una de las características propias del condominio, que presenta dos excepciones: cuando exista pacto de indivisión (artículo 400.2 ) y cuando la cosa sea esencialmente indivisible, en cuyo caso se procederá en la forma establecida en el artículo 404 del texto sustantivo, es decir, venta y reparto entre los condóminos del precio obtenido. En el caso que nos ocupa, siendo el bien sobre el que recae la titularidad de actora y demandada, una vivienda, resulta evidente que no puede procederse a la división del inmueble sin que éste desmerezca considerable en su valor, ya que, en caso de partición física del bien, cada una de sus mitades no podrá ser destinada a su fin propio, servir de vivienda. Por ello, debe procederse a su venta en pública subasta, salvo que los condueños convinieren en que se adjudique a uno de ellos indemnizando al otro, con distribución del precio". En el mateix sentit ha de quedar l'apartat PARTE DISPOSITIVA párrafo quinto al final".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 14 de Abril de 2010.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PAULINO RICO RAJO.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia recurrida en todo aquello que no vengan modificados por los de esta resolución y,

PRIMERO.- Contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 , aclarada por Auto de fecha 20 de octubre y 10 de diciembre siguientes, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell , exclusivo de violencia sobre la mujer, en el procedimiento sobre guarda y custodia registrado con el nº 27/2007 seguido a instancia de Doña Lucía contra Don Julián , cuyo fallo ha quedado transcrito en el antecedente de hecho primero de esta resolución, interponen recurso de apelación ambos litigantes, la Sra. Lucía en solicitud de que se dicte "nueva resolución por la que: 1) se revoque el pronunciamiento sobre la custodia compartida .., y se establezca el régimen de custodia a la madre de la menor Anna ... 2) correspondientemente, deberá fijarse un régimen de visitas para el padre no custodio, ... 3) se conceda el uso de la vivienda familiar (co-propiedad de ambos) a la madre y a la hija... 4) se fije como pensión de alimentos para la hija común la obligación del padre de satisfacer 300.-?/mensuales... 5) respecto a las cargas existentes (hipoteca) ambos co-propietarios se harán cargo de la mitad del recibo de hipoteca", y el Sr. Julián en solicitud de que "se sirva dictar en su día sentencia por la que se revoque parcialmente la sentencia de instancia en el sentido de que acuerde no fijar pensión de alimentos a cargo de ninguno de los progenitores, manteniendo inalterados el resto de pronunciamientos contenidos en la mentada resolución con las aclaraciones contenidas en los autos de fecha 20 de octubre y 10 de diciembre de 2008", habiéndose opuesto cada parte al recurso de apelación interpuesto de contrario.

El Ministerio Fiscal informa en el sentido de que "se adhiere", cuando la adhesión está expresamente derogada por la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil, al recurso de apelación interpuesto por el Sr. Julián y que se opone al interpuesto por la Sra. Lucía .

SEGUNDO.- Recurso de apelación de Doña Lucía .

Por lo que hace a la pretensión de la recurrente sobre la guarda y custodia de la menor Anna, nacida en fecha 2 de febrero de 2003, fruto de la convivencia no matrimonial de los ahora litigantes, que la Sentencia recurrida acuerda que sea compartida y que pretende que le sea atribuida a ella, en orden a su resolución ha de señalarse que esta Sala ha tenido ocasión de decir con anterioridad que el sistema de guarda y custodia 'compartida' ha de suponer una implicación de ambos progenitores, padre y madre, en todo lo atinente a los hijos, en este caso la referenciada hija, como puede ser la autorización para salir hasta determinada hora o para ir a cierto espectáculo o a estudiar a casa de un compañero o un amigo o, en definitiva, para todo aquello que diariamente puede presentarse como necesario de control o autorización en la vida de los hijos menores de edad prácticamente como si de hecho la ruptura de la unidad familiar no se hubiera producido, lo que ha de presuponer, en el sentido de darse previamente por sentada, una buena relación o entendimiento, complicidad si se quiere, entre los progenitores que permita, entre otras cosas, que los hijos no perciban o noten, aún resultar ello más bien un desideratum, un continuo trasiego de permanencia con uno u otro progenitor, sin que el hecho de exigirse cierta armonía entre las relaciones de los progenitores suponga que ambos estén de acuerdo en ello, por cuanto aún estándolo puede revelarse perjudicial para los menores, que es el interés superior de éstos el que tiene que tenerse preferentemente en cuanta a la hora de adoptar las medidas que les afecte, conforme a lo dispuesto en el artículo 82.2 del Código de Familia , por cuanto de lo que se trata, en los supuestos de ruptura de la convivencia familiar como consecuencia de la ruptura de la relación de los miembros que componen el matrimonio que aboca a la nulidad, a la separación o al divorcio del mismo, o de la convivencia de la pareja no matrimonial, es de la necesidad de elegir con cuál de los progenitores han de continuar conviviendo los hijos, y que, en determinados casos, atendida la edad de los mismos, podrán ellos mostrar su voluntad, y si se aprecia que concurren los requisitos de entendimiento entre los progenitores, cercanías de residencias de estos y colegios de los hijos, bienestar que ello pueda reportar a la prole, no parece que haya de haber obstáculo en la regulación de la custodia compartida, ya que de lo que se trata, en definitiva, es de que los hijos sigan recibiendo de los progenitores todo aquello que éstos vienen obligados a darles en virtud de la función en que consiste la potestad pero que, al no poder dárselo ya bajo el mismo techo, se lo sigan proporcionando bien en distintas viviendas, o incluso en la misma como en ocasiones se ha hecho, si se dan las circunstancias para la atribución de la guarda y custodia compartida, pero si no concurren las circunstancias para dicha forma de custodia, ha de optarse, necesariamente, por la atribución de la misma a uno u otro progenitor, sin que ello signifique que se vulnere ni el principio de igualdad ni el de no discriminación por razón de sexo, y sin que ello suponga, tampoco, que uno u otro progenitor esté más o menos capacitado que el otro, sino la apreciación, del conjunto de la prueba, con cual de ellos se encontrarán más a gusto los hijos, sin que para ello deba tenerse en cuenta la mayor o menor capacidad económica de uno u otro.

En el caso de autos consta acreditado que la guarda y custodia de la referenciada menor la han venido ostentando los progenitores de forma compartida, sin que ello haya supuesto perjuicio alguno para la misma sino que, por el contrario, del informe emitido por el Equipo de Asesoramiento Técnico Civil en el ámbito de familia se deriva que ha resultado positivo para la hija común de los ahora litigantes, hasta el punto que en sus valoraciones finales se hace constar que "es valora que, pel benestar de la menor, en aquests moments, es mantingui l'organització actual", que no es otra que la guarda y custodia compartida, que es la acordada por la Sentencia recurrida, con la que la Sala muestra su conformidad, sin que puede entenderse infracción alguna de lo dispuesto en el artículo 92 del Código de Civil , por cuanto se trata de una norma del derecho común no aplicable en Cataluña que cuenta con su propia normativa específica en la materia, como ha tenido ocasión de decir el Tribunal Superior de Cataluña en Sentencia de 5 de septiembre de 2008 , y, consiguientemente, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto por la Sra. Lucía , tanto respecto a dicha medida como al resto que solicita subordinadas a la misma.

Como procede también la desestimación del recurso de apelación en cuanto a la pretensión relativa al pago de la cuota hipotecaria ya que la propia apelante no formuló solicitud alguna al respecto en su escrito de demanda rectora del procedimiento al decir en el apartado e) de su solicitud dirigida al Juzgado titulado "cargas" que "no se solicita la adopción de ninguna media especial en este apartado, puesto que ambos progenitores vienen obligados a seguir pagando la mitad del préstamo hipotecario que grava la vivienda familiar, de acuerdo con el porcentaje de propiedad que cada uno ostenta sobre la misma", que es precisamente lo que tiene dicho esta Sala con reiteración, que al pago de la cuota hipotecaria habrán de hacer frente los condóminos de acuerdo a lo que conste en el título constitutivo de la hipoteca en el que intervino un tercero, la entidad crediticia o prestamista, ajeno al procedimiento de familia o de menores, con lo que, al no haber formulado petición alguna la demandante en su demanda respecto al pago de la cuota hipotecaria ninguna pretensión puede hacer tampoco en esta alzada por cuanto no puede considerarse incluida dicha pretensión en el ámbito del recurso de apelación que contempla el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Recurso de apelación de Don Julián e impugnación del Ministerio Fiscal.

Atendido que el recurso de apelación del Sr. Julián e impugnación del Ministerio Fiscal se circunscribe al pronunciamiento de la Sentencia recurrida relativo a la pensión alimenticia que en la misma se fija en 150 euros para la hija común a cargo de cada progenitor, cuando se acuerda la guarda y custodia compartida, y solicita que se deje sin efecto, y dado que incluso la ahora apelada al impugnar el recurso manifiesta que "estaría de acuerdo" en ello sólo con el "matiz" de que "a efectos prácticos sería lo suyo ingresar 150.-? cada progenitor en una cuenta común, y en esa cuenta domiciliar todos los pagos de las actividades de la menor, compras de material escolar, chándal, gastos médicos y de salud no cubiertos por la seguridad social,...etc.., además de la obligación de alimentar a la menor cada progenitor en el tiempo en que la tenga en su compañía", con lo que incluye en dicha cantidad incluso los gastos extraordinarios y con la dificultad que entrañaría la administración de dicha cuenta común, procede la estimación del recurso de apelación y de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal.

Sin embargo, no deja de asistirle la razón a la Sra. Lucía en cuanto a la necesidad de una mayor concreción o especificación de las obligaciones alimentarias para con la hija común de cada uno de los progenitores, lo que debe hacerse en esta alzada.

Así, como la misma Sra. Lucía matiza, cada uno de los progenitores habrá de hacerse cargo de la obligación de alimentar a la menor en el tiempo en que la tenga en su compañía, haciendo frente el conviviente a los gastos ordinarios alimenticios, en los términos que vienen definidos en el artículo 259 del Código de Familia , que se produzcan durante la convivencia.

Los gastos relativos a libros, matrícula, y necesarios de escolaridad (como chándal, salidas regladas del colegio u obligatorias por formar parte de la actividad escolar) habrán de ser satisfechos por mitad por ambos progenitores.

Los gastos extraordinarios, originados al margen de los ordinarios en los términos que los contempla el antedicho artículo 259 del Código de Familia , caracterizados por ser imprevistos y, además, necesarios para la menor, y los gastos médicos y farmacéuticos no cubiertos por la Seguridad Social habrán de ser pagados por mitad por ambos progenitores, sin que sea necesario el previo consentimiento dada la imprevisibilidad que los caracteriza, bastando la acreditación posterior del importe de los mismos.

Los gastos correspondientes a las actividades extraescolares, originadas éstas al margen o fuera de la reglada actividad escolar, serán satisfechos conforme a lo que acuerden los progenitores que habrán de convenir sobre la conveniencia de su realización por la menor o, en su defecto, conforme a lo que acuerde el juez.

CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento civil, al que expresamente remite el artículo 398.1 del mismo texto legal, ante las dudas que en supuestos como el de autos suele plantear la medida relativa a la guarda y custodia no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Lucía .

Y al haberse estimado el recurso de apelación interpuesto por el Sr. Julián , no ha lugar a hacer especial condena en cuanto a las costas causadas por el mismo en virtud de lo que dispone el artículo 398.2 de dicha Ley de ritos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por Doña Lucía y con estimación del recurso de apelación interpuesto por Don Julián y de la impugnación deducida por el Ministerio Fiscal, todos contra la Sentencia dictada en fecha 1 de septiembre de 2008 , aclarada por Auto de fecha 20 de octubre y 10 de diciembre siguientes, por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Martorell , exclusivo de violencia sobre la mujer, en el procedimiento sobre guarda y custodia registrado con el nº 27/2007 seguido a instancia de Doña Lucía contra Don Julián , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha Sentencia en el sentido de dejar sin efecto la obligación alimenticia de 150 euros impuesta a cada progenitor, confirmándola en lo demás. Y sin hacer especial condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.