Sentencia Civil Nº 246/2010, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 113/2010 de 28 de Mayo de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00246/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

Domicilio: SAN JUAN 2

Telf.: 947259950

Fax: 947259952

Modelo: SENTENCIA

N.I.G.: 09018 41 1 2009 0101009

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2010

Juzgado procedencia: JDO.1A.INST. E INSTRUCCION N.1 de ARANDA DE DUERO

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000344 /2009

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados, D. JUAN SANCHO FRAILE, Presidente, D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y Dª MARÍA ESTHER VILLÍMAR SAN SALVADOR, ha dictado la siguiente.

S E N T E N C I A Nº 246.

En Burgos, a veintiocho de mayo de dos mil diez.

VISTOS, por esta Sección de la Audiencia Provincial de Burgos el Rollo de Sala núm. 113 de 2.010, dimanante del juicio ordinario número 344/09, del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Aranda de Duero (Burgos), sobre reclamación de cantidad, en recurso de apelación interpuesto contra sentencia de fecha 19 de noviembre de 2.009, en el que han sido partes, como demandantes-apelados, D. Maximiliano y Dª Sonia , representados por la Procuradora Dª María Teresa Palacios Sáez y defendidos por el Letrado D. Óscar Bartolomé Fernández; y, como demandada- apelante, la "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA PLAZA000 , Nº NUM000 , DE ARANDA DE DUERO", defendida por el Letrado D. José Ramón Cancela Izquierdo. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1.- Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: "Estimo la demanda interpuesta por el Procurador D. Marcos María Arnáiz de Ugarte, en nombre y representación de D. Maximiliano y Dª. Sonia contra la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 de Aranda de Duero, representada por el Procurador D. José Carlos Arranz Cabestreros, y en consecuencia: 1.- Declaro nulos los acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de la citada Comunidad de Propietarios celebrada el día 8 de abril de 2008, relativos a los puntos 2º "Reconocimiento del derecho de los propietarios de la planta alta al uso de los elementos comunes para las instalaciones necesarias para la habitabilidad de las viviendas y en concreto para las siguientes: chimeneas y salidas de humos y gases; bajantes de aguas sucias; registros o contadores en el corredor; antenas de telecomunicaciones", y el señalado con el punto 3º, el "Mantenimiento de los elementos e instalaciones referidos en el punto anterior tal como se encuentran en la actualidad", así como el adoptado el la Junta General Ordinaria celebrada el día 18 de junio de 2008, referente a "Información sobre la impugnación realizada por D. Maximiliano sobre los acuerdos reflejados en el Acta de la Junta General Extraordinaria celebrada el 8 de abril de 2008, punto 2º y 3º. Modificación de la misma si procede". 2.- Condeno a la Comunidad de Propietarios de la PLAZA000 Nº NUM000 de Aranda de Duero, a estar y pasar por esta declaración, así como al pago de las costas procesales ocasionadas en este procedimiento".

2.- Notificada la anterior resolución a las partes, por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios demandada se presentó escrito preparando recurso de apelación, que posteriormente formalizó dentro del término que le fue concedido al efecto. Dado traslado a la parte contraria, para que en el término de diez días presentase escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución, lo verificó en tiempo y forma, oponiéndose al recurso mediante escrito que consta en las actuaciones; acordándose por el Juzgado la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3.- Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día 29 de abril de 2.009, en que tuvo lugar.

4.- En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

Primero. Por la Comunidad de Propietarios del número NUM000 de la PLAZA000 de Aranda de Duero se recurre en apelación la sentencia que, estimando la demanda de dos comuneros, declara la nulidad de los acuerdos adoptados en dos Juntas de 8 de abril de 2008 y 18 de junio de 2008. En dichos acuerdos se reconocía el derecho de los propietarios de la planta alta del edificio al uso de los elementos comunes para la habitabilidad de las viviendas y en concreto para las siguientes: chimeneas y salidas de humos y gases, bajantes de aguas sucias, registros o contadores en el corredor, antenas de telecomunicaciones. Asimismo se acordó el mantenimiento de los elementos e instalaciones referidos en el punto anterior tal y como se encuentran en la actualidad.

Hay que tener en cuenta que con carácter previo a la presente demanda se siguió juicio ordinario 113/2002 que terminó por sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial que condenaba a la reposición de los elementos comunes, particularmente la cubierta del edificio, a la situación original, con eliminación de las chimeneas, salidas de humos y gases, bajantes de aguas sucias, registros o contadores en el corredor, y antenas de telecomunicación. Los acuerdos ahora impugnados pretendieron ser una suerte de convalidación de las citadas obras, cuya ilegalidad declaró la sentencia de la Sección Segunda.

Segundo. Se alega en primer lugar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario por no haber sido demandados los propietarios de las viviendas situadas en la planta alta del edificio en las que se han realizado las obras. La excepción debe desestimarse pues dichos propietarios ya fueron demandados en el juicio anterior, en el que la demanda se dirigía contra los propietarios individuales, y no contra la Comunidad, y en segundo lugar porque la única legitimada para soportar una acción de impugnación de acuerdos es la Comunidad de Propietarios, lo que resulta congruente con el reconocimiento de su personalidad jurídica.

Tercero. En segundo lugar se alega la caducidad de la acción por haber transcurrido más de tres meses desde la adopción de los acuerdos en las Juntas de 8 de abril y 18 de junio de 2008, en las que estuvieron presentes los actores, y la interposición de la demanda el 6 de abril de 2009. El artículo 18.3 de la Ley de Propiedad Horizontal establece que la acción caducará a los tres meses de adoptarse el acuerdo por la Junta de propietarios, salvo que se trate de actos contrarios a la ley o a los estatutos, en cuyo caso la acción caducará al año.

Sobre la distinción ente acuerdos nulos, en los que la acción de impugnación caduca al año, y acuerdos anulables, en los que la acción caduca a los tres meses, la jurisprudencia tiene reiteradamente establecido que "los acuerdos son meramente anulables cuando violan los estatutos o la ley de propiedad horizontal, mientras que serán nulos los que sean contrarios a otras normas de carácter imperativo, salvo que en ellas se prevea un efecto distinto en caso de contravención, o los que se adopten en fraude de ley o sean contrario al orden público" (SSTS 25 de enero y 30 de diciembre de 2005 ). Particularmente en el caso de los acuerdos que se adoptan sin la necesaria unanimidad la STS de 18 de abril de 2007 dice que son anulables, y no nulos, porque la infracción se produce de un precepto de la Ley de Propiedad Horizontal que requiere la unanimidad para la adopción de aquellos acuerdos que supongan la alteración de los elementos comunes. Lo que ocurre en este caso es que la impugnación de los acuerdos se basa, no solo en el artículo 17 de la Ley , sino en haberse adoptado en fraude de ley al ir en contra de una sentencia firme que condenó a la reposición de los elementos comunes a su estado original. Y en estos casos de acuerdos adoptados en fraude de ley el plazo de caducidad es de un año, tal y como establece la STS de 30 de diciembre de 2005 .

Cuarto. La discusión se centra por lo tanto en si los acuerdos impugnados se adoptaron en fraude de ley, que es sobre lo que versa la siguiente alegación del recurso. Por fraude de ley se entiende, según el artículo 6.4 del Código Civil , aquellos actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él. Pues bien, en este caso los acuerdos adoptados por la Comunidad de propietarios, de contenido radicalmente distinto al fallo de la sentencia de la Sección segunda, y aprobados sin haber dado cumplimiento a la misma, se deben entender realizados en fraude de ley, y concretamente del artículo 18.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que obliga a la ejecución de las sentencias en sus propios términos. Distinta sería la cuestión si, una vez cumplida la sentencia, se plantease la Comunidad de propietarios la legalidad de unas nuevas obras de alteración de los elementos comunes. Pero sin estar ejecutada esta sentencia, la convalidación de las obras por la vía de la aprobación del acuerdo, supone un acto de claro contenido fraudulento. En estos casos debe aplicarse por analogía lo dispuesto en el artículo 103.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , según el cual "serán nulos de pleno Derecho los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias, que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento".

Quinto. Al declararse la nulidad de los acuerdos por haberse adoptado en fraude de ley pierde interés la última alegación que se hace en el recurso sobre si era necesaria la unanimidad o bastaba la simple mayoría. Hay que tener en cuenta que la nulidad se declara porque los acuerdos se han adoptado en fraude de ley, y no porque se hayan adoptado sin la necesaria unanimidad, en cuyo caso además la acción habría de considerarse caducada. No obstante la alteración de los elementos comunes en la forma en la que se ha hecho en el edificio de la parte demandada no podía haberse realizado sin la unanimidad de todos los propietarios. La STS de 16 de julio de 2009 en un caso similar de alteración de la cubierta declara lo siguiente: Las obras ejecutadas por los propietarios del piso en la cubierta del edificio nunca pudieron ser aprobadas por mayoría. Su instalación no comporta una simple manifestación de la posesión de la vivienda o local de negocio y un uso inocuo de un elemento común autorizado por el artículo 394 del CC , antes al contrario, son obras que afectan a un elemento común básico, como es la cubierta del edificio, que ocasionan la modificación del Título Constitutivo y que exceden del derecho de uso y disfrute que todo propietario tiene respecto a los elementos comunes en la propiedad horizontal, porque a partir de la construcción de los lucernarios, no solo se altera la cubierta, sino que pasa esta a ser privativa en parte de unos propietarios en perjuicio de los demás, a los que se priva de su parte proporcional en la misma y se les ocasiona la sustracción de su derecho patrimonial de vuelo, por lo que la prohibición y el perjuicio resulta evidente, necesitando para su aprobación el acuerdo unánime de los propietarios, sin que sea suficiente la mayoría.

Sexto. La desestimación del recuso conlleva la imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada conforme al artículo 398.1 LEC .

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador don José Carlos Arranz Cabestrero contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número uno de Aranda de Duero en los autos de juicio ordinario 344/2009 se confirma la misma en todos sus pronunciamientos con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, notificándose en legal forma a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.