Sentencia Civil Nº 246/2010, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 484/2009 de 18 de Junio de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

A CORUÑA

SENTENCIA: 00246/2010

ROLLO: RECURSO DE APELACIÓN Nº 484/2009

S E N T E N C I A

PRESIDENTE ILMO. SR.

DON JUAN ÁNGEL RODRÍGUEZ CARDAMA

MAGISTRADOS ILMOS. SRES.

DOÑA MARÍA JOSÉ PÉREZ PENA

DON RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA

En La Coruña, a dieciocho de junio de dos mil diez.

Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 484 de 2009, por la Sección Tercera de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. señores Magistrados que anteriormente se relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2009 en los autos de juicio ordinario, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo, ante el que se tramitaron bajo el número 45/2008, en el que son parte, como apelante, el demandante DON Maximo , mayor de edad, vecino de Ponteceso (La Coruña), con domicilio en la parroquia de Pazos, lugar de DIRECCION000 , NUM000 , provisto del documento nacional de identidad número NUM001 , que no se personó ante esta Audiencia; y como apelado, la demandada "COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA NÚMERO NUM002 DE LA CALLE DIRECCION001 " de Carballo, con número de identificación fiscal H-15 438 120, por la que compareció su presidente don Luis Pedro , mayor de edad, vecino de Carballo (La Coruña), con domicilio en la calle DIRECCION002 , NUM003 , portal NUM004 , NUM005 , provisto del documento nacional de identidad número NUM006 , representado por el procurador don José Amenedo Martínez, y dirigido por el abogado don Manuel Bellón Baamonde; versando la apelación sobre reclamación de cantidad por suministro y colocación de puerta del portal.

Antecedentes

PRIMERO.- Aceptando los de la sentencia de 6 de abril de 2009, dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Sra. Vázquez Borrazás en nombre y representación de don Maximo contra la Comunidad de Propietarios del edificio DIRECCION003 , y condeno a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION003 a que abone a la actora la suma de trescientos ochenta y dos euros con ochenta céntimos (382,80 euros).

Se imponen las costas procesales de oficio».

SEGUNDO.- Presentado escrito preparando recurso de apelación por don Maximo , se dictó providencia teniéndolo por preparado, emplazando a la parte para que en término de veinte días lo interpusiera, por medio de escrito. Deducido en tiempo el escrito interponiendo el recurso, se dio traslado por término de diez días, presentándose por "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM002 de la DIRECCION001 " de Carballo escrito de oposición. Con oficio de fecha 29 de julio de 2009 se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial, previo emplazamiento de las partes.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia con fecha 2 de septiembre de 2009 , fueron turnadas a esta Sección, donde se registraron bajo el número 484/2009, y se dictó providencia admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, designando ponente, y acordando esperar el término del emplazamiento. Se personó en esta alzada el procurador don José Amenedo Martínez en nombre y representación de "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM002 de la DIRECCION001 " de Carballo, en calidad de apelado. Se tuvo por personado y parte al citado procurador, mandándose entender con el mismo sucesivas diligencias como en la representación que acreditaba, y no habiéndose personado ante esta Audiencia don Maximo se acordó que no se le notificaría ninguna resolución salvo la que pusiera término a la apelación, quedando el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese. Por providencia de 23 de diciembre de 2009 se señaló para votación y fallo el pasado día 8 de junio de 2010.

CUARTO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales; y, siendo ponente el Ilmo. Sr. magistrado don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no discrepen de los que a continuación se exponen.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos:

1º.- Don Maximo fue contratado para ejecutar e instalar una puerta de doble hoja de acceso a la "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM002 de la DIRECCION001 " de Carballo, si bien por el portal señalado como NUM004 del número NUM002 de la DIRECCION002 de dicha población.

2º.- Realizada la obra, don Maximo presentó la correspondiente factura, por importe de 5.254,80 euros.

3º.- La Comunidad de Propietarios, descontenta con el trabajo realizado, solicitó a un arquitecto técnico la confección de un informe, que avalaba la falta de calidad del portal, y la necesidad de instalar otro totalmente nuevo. Este informe se ofreció a don Maximo , que se negó a recogerlo.

4º.- El 2 de octubre de 2007 don Maximo dedujo escrito promoviendo procedimiento monitorio, en reclamación de la mencionada cantidad. Admitido a trámite y requerida la Comunidad, ésta se opuso alegando el defectuoso trabajo realizado.

5º.- Deducida demanda en juicio ordinario, siempre en reclamación del abono de los 5.254,80 euros, la Comunidad de propietarios se opuso alegando la excepción de contrato no cumplido, y formulando reconvención por importe de 4.872 euros, que supuestamente correspondería al coste de sustituir la puerta aprovechando el acristalamiento, y solicitando la aplicación de la compensación. La demandante se opuso a la reconvención, por considerar que bastaba que se adujese como excepción.

6º.- Tras la correspondiente tramitación, el Juzgado de instancia dictó sentencia, desestimando la excepción de contrato no cumplido, y estimando la procedencia de la compensación, estimó parcialmente la demanda por la cantidad de 382,80 euros, sin imposición de costas. Pronunciamientos frente a los que se alza don Maximo .

TERCERO.- Antes de entrar en al análisis de los distintos motivos planteados, es preciso hacer algunas consideraciones previas:

1º.- Es doctrina jurisprudencial [Ts. 16 de diciembre de 2005 (Ar. 153 de 2006), 17 de enero de 2005 (Ar. 112), 16 de abril de 2004 (Ar. 3261), 8 de junio de 1996 (Ar 4833), 13 de mayo de 1985 (Ar. 2388), entre otras muchas] que la excepción de contrato no cumplido, como oposición a la reclamación del pago del precio convenido (aplicable tanto a la compraventa como al arrendamiento de obra), que se admite conforme a lo establecido en los artículos 1100, 1124 y 1544 del Código Civil, tiene dos variantes: «exceptio non adimpleti contractus» (o contrato totalmente incumplido) y a la «exceptio non rite adimpleti contractus» (o contrato cumplido defectuosamente).

La primera de ellas es la excepción de incumplimiento contractual, que se da en las obligaciones recíprocas, fundada en la regla de cumplimiento simultáneo de las mismas y que implica que una parte puede negarse al cumplimiento de su obligación mientras la otra no cumpla la suya. Esta excepción está condicionada a que el defecto o defectos de la obra sea de cierta importancia o transcendencia en relación con la finalidad perseguida o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del comitente, es claro que no puede ser alegada cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés del comitente queda satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato, no autoricen el ejercicio de la acción resolutoria del contrato del artículo 1124 del citado texto sustantivo.

La segunda es la excepción de cumplimiento defectuoso, que es la que se opone a la parte que ha cumplido su obligación defectuosamente, a fin de obtener una reducción del precio correspondiente a lo mal realizado, o bien que se obligue a la realización de las operaciones correctoras precisas. Es decir, la ejecución contraviniendo los términos pactados permite [Ts. 21 de octubre de 1987 (Ar. 7308), 21 de octubre de 1980 (Ar. 3646), 3 de octubre de 1979 (Ar. 3236) y 12 de noviembre de 1976 (Ar. 4775), entre otras] a la parte compeler a la otra para que:

a) O bien proceda a reparar lo mal hecho, por sí mismo o a su costa (artículos 1091 y 1098 del Código Civil ).

b) O bien, subsidiariamente, indemnice por esos defectos (artículo 1101 del Código Civil ), ya sea mediante la rebaja en el precio pendiente de abono, ya lo sea en la cuantía de la deuda no pagada aún.

2º.- Igualmente es conocida la postura jurisprudencial relativa a que quien pide lo más se le puede conceder lo menos. No incurre en vicio de incongruencia (artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) la sentencia que, respetando la «causa petendi», concede menos de lo pedido en la demanda [Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 2007 (Ar. 251 de 2008), 4 de mayo de 2007 (Ar. 4328), 30 de junio de 1.997 (Aranzadi 5407), 29 de julio de 1.995 (Ar. 5992), 7 de febrero de 1.994 (Ar. 915), y 2 de noviembre de 1.993 (Ar. 8567 ), entre otras muchas].

Es por ello que si bien la sentencia de instancia, siguiendo el planteamiento de la demandada reconviniente, rechaza la excepción de contrato totalmente incumplido, y acaba estimando (aunque sea como mera excepción) la petición reconvencional de determinación de deuda, la Sala considera que la solución jurídica es alambicada. Realmente lo que se está haciendo es estimar la existencia de un incumplimiento parcial por parte de don Maximo . Y el necesario respeto a la congruencia no impedía haberlo estimado, cuando se aducía el incumplimiento total.

3º.- La compensación es una forma de pago abreviado por retorno y reciprocidad para la extinción de las obligaciones; en la que, desde la famosa sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983 (Aranzadi 7000 ), se vienen distinguiendo tres clases:

a) La legal, que es la regulada en los artículos 1195 a 1202 del Código Civil. Opera por imposición legal cuando concurren todos y cada uno de los requisitos que se enumeran en los artículos 1195 y 1196 del Código Civil . El efecto propio de la compensación, extinguir ambas deudas en la cantidad concurrente (artículo 1202 del Código Civil ), sólo se produce cuando las dos personas sean acreedoras y deudoras recíprocas y por derecho propio; y sus créditos y deudas reúnan los requisitos de ser:

1) Principales, con la excepción prevista para el fiador.

2) Que consistan en una cantidad de dinero (o siendo fungibles de la misma especie y calidad).

3) Vencidas.

4) Líquidas.

5) Exigibles.

6) Y que no exista orden de retención o contienda.

b) La judicial, que se produce cuando, a falta de alguno de los requisitos de la legal, el demandado plantea la existencia de un crédito a su favor; que invoca al serle reclamado el que fundamenta la demanda contra él dirigida. Pero, dependiendo de cuál sea el requisito que falte, podrá aducirse por vía de excepción; aunque lo normal es que se requiera la reconvención. La compensación judicial no precisa que las deudas compensables sean líquidas y exigibles en el momento de plantearse el litigio, pero sí resulta imprescindible la realidad del crédito del demandado frente al actor. Y el problema habitual es que tenga que ejercitarse la reconvención precisamente para declarar la existencia de ese crédito contra el demandante.

c) La contractual, compensación acogida al amparo de la autonomía de la voluntad y de la libertad de contratación del artículo 1255 del Código Civil , sin otros límites que los fijados por dicho precepto.

Clasificación y requisitos que han sido plenamente confirmados jurisprudencialmente [Ts. 8 de junio de 1998 (Ar. 4284), 16 de noviembre de 1993 (Ar. 9098), 2 de febrero de 1989 (Ar. 658), 24 de octubre de 1985 (Ar. 4949)]

Pero las tres tienen en común que ambas personas han de ser recíprocamente acreedores uno del otro, y por derecho propio [Ts. 16 de enero de 1999 (Ar. 147), 22 de diciembre de 1986 (Ar. 7791)].

La compensación de créditos recíprocos sólo puede invocarse como mera excepción cuando se trate de deudas recíprocas que reúnan todos los requisitos del artículo 1196 del Código Civil. Es decir, existencia, homogeneidad, liquidez, vencimiento y ausencia de contienda de terceros . Por lo que si la deuda no es reconocida, o no es líquida, no puede estimarse la excepción, ni en el fondo ni en la forma. Es obligado formular reconvención, y probar que la deuda existe, es líquida, vencida y exigible. En supuestos como el presente, en el que no existe previamente una deuda con los requisitos del artículo 1196 del Código Civil , sino que lo que se plantea en la contestación a la demanda es que se declare judicialmente la existencia de la propia deuda (en este caso un resarcimiento por los daños y perjuicios ocasionados), la pretensión debe ejercitarse formulando reconvención explícita [Ts. 7 de diciembre de 2007 (Ar. 8909), 27 de diciembre de 1995 (Ar. 9210), 9 de abril de 1994 (Ar. 2739), 24 de marzo de 1994 (Ar. 2173), 16 de noviembre de 1993 (Ar. 9098), 2 de febrero de 1989 (Ar. 658), 11 de octubre de 1988 (Ar. 7409) y 24 de octubre de 1985 (Ar. 4949)], no siendo actualmente admisible la denominada «excepción reconvencional», ni la reconvención implícita (artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). La interpretación que realiza el demandante en su contestación a la reconvención es errónea.

4º.- Conforme a lo previsto en el artículo 465.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la presente resolución debe pronunciarse exclusivamente sobre las cuestiones planteadas en el recurso. No obstante, la Sala debe dejar constancia de que no comparte los razonamiento de la resolución apelada, en cuanto rechaza la excepción de contrato totalmente incumplido; pero no puede ahora la Sala («odiosa est restringenda») revisar este extremo, por imperativo de lo dispuesto en precepto mencionado, que recoge tanto el principio jurídico sintetizado en el brocardo «tantum devolutum quantum appellatum», como la prohibición de la «reformatio in peius».

CUARTO.- Intentando poner orden en el confuso escrito de apelación, parece que el primer motivo del recurso se fundamentaría en rechazar que la sentencia recurrida hubiese aceptado la compensación, porque, siguiendo a lo recogido en la resolución de instancia, el incumplimiento no fue total, sino meros defectos de ejecución subsanables, según se argumenta; de donde, sigue exponiendo, se puede deducir que los informes periciales con contradichos por la sentencia, por lo que mal se puede estimar una compensación cuando los propios técnicos no contemplan la posibilidad de subsanación, sino exclusivamente la sustitución.

El motivo no puede ser estimado.

Soslayando el parecer de la Sala sobre cuál sería la correcta solución jurídica, la sentencia no contradice los informes periciales. En ellos se recogen una serie de defectos que son objetivos. Están ahí. La sentencia vendría es a modificar la conclusión (sí es útil en parte). Y el perito Sr. Francisco concluye que es reutilizable el acristalamiento, por lo que la reparación de los restantes defectos los valora en 4.200 euros, que habrán de incrementarse en la repercusión del Impuesto sobre el Valor Añadido, lo que hace un total de 4.872 euros, que es la cantidad por la que se estimó la reconvención como crédito compensable.

QUINTO.- En segundo lugar, se insiste reiteradamente en que la Comunidad sigue utilizando el portal desde hace tres años, no ha sustituido la puerta, ni ha reparado ninguna de las supuestas deficiencias, que «tanto la presidenta (usuaria de dicho portal) como el administrador de la finca calificaron de meros defectos de acabado y estéticos», por lo que no puede aceptarse una compensación sin reparación previa, ni equiparar la compensación a la sustitución integral de la puerta por otra nueva; por lo que se produce un enriquecimiento injusto, ya que pagando 300 euros, cuando la puerta está valorada en más de 5.000, manteniéndola en las mismas condiciones en que está ahora, por lo que la Comunidad no es acreedora del actor, y por lo tanto no procede la compensación; ni ha ejercitado una acción tendente a la reparación, ni una acción de contrato defectuosamente cumplido.

El motivo no puede ser estimado.

1º.- No es cierto que la presidenta que depuso ante el Juzgado sea usuaria del portal. Claramente manifestó que ella vivía en otro portal de la misma comunidad.

2º.- Es un hecho objetivo y debidamente probado que la puerta suministrada no cumple en modo alguno ni con las exigencias mínimas exigibles a toda puerta (aislar del exterior), ni desde luego su acabado se corresponde con una puerta de ese precio. Es más, deben rechazarse las constantes alusiones al carácter artesanal de la puerta, como pareciendo querer asimilarlo a una obra que necesariamente presentará imperfecciones. Cuando se encarga a un artesano la realización de un trabajo, por el que se paga un precio muy superior al medio del mercado, es precisamente porque se espera obtener un producto con una elevada calidad, tanto en cuanto a los materiales como en cuanto al acabado, lo que habitualmente sucede.

3º.- Como ya se dijo, si al contestarse la demanda se invoca la excepción de contrato totalmente incumplido, el principio de congruencia no impedía que se hubiese estimado la excepción como contrato parcialmente incumplido, pues se daba menos de lo que planteaba la demandada.

4º.- Se podría compartir que la opción de la estimación de la reconvención, optando por la compensación, previo establecimiento de que don Maximo es deudor de la Comunidad por la cantidad de 4.872 euros, resulta realmente complicada jurídicamente, como se expuso anteriormente. Había soluciones más fáciles. Pero, en todo caso, es preciso recordar que debe buscarse el carácter pragmático de la discusión lógica mantenida en el proceso judicial; por lo que el principio de equivalencia de resultados, o falta de efecto útil del recurso, conduce a la desestimación, cuando la hipotética estimación no incidiría en el resultado final, al no proceder la modificación del fallo de la sentencia apelada [Ts. 8 de abril de 2010 (Roj: STS 1520/2010 ), 9 de marzo de 2010 (Roj: STS 1122/2010 ) y 27 febrero 2009 (Ar. 1525), entre otras].

5º.- Precisamente porque la Comunidad no era acreedora previa, con los requisitos del Código Civil, para que fuese procedente la compensación legal, fue necesario que ejercitase por vía reconvencional la solicitud de declaración de su crédito. Deuda que nace del obligado resarcimiento de lo mal ejecutado (artículo 1101 del Código Civil ). Es por ello que no se produce enriquecimiento injusto alguno. Éste se produciría si se abonase la totalidad de lo reclamado a por el apelante, omitiendo los gravísimos defectos que presenta la puerta, que la hacen impropia para el fin a que se destina. Los defectos son más que meramente estéticos o de acabado, es una muy defectuosa ejecución. Pero es que aunque así fuese, en este caso se estaba pagando precisamente por un acabado y una estética impecable. Lo que no se obtuvo.

SEXTO.- El último motivo hace referencia a la no imposición de costas pese a desestimarse la reconvención, sosteniéndose que no era necesaria la reconvención, y que es una facultad del actor contestar a la excepción de compensación, conforme a lo establecido en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El motivo no puede ser estimado.

1º.- Como ya se dijo, el supuesto previsto en el artículo 408.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se refiere exclusivamente a la compensación legal; no cuando lo pretendido es que el Juzgado declare previamente la existencia de una deuda líquida, vencida y exigible. Por lo que la reconvención está correctamente formulada.

2º.- En realidad la reconvención se estima. Y se estima íntegramente. Por lo que las costas de la reconvención en la instancia deberían imponerse al demandante, precisamente por aplicación del artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SÉPTIMO.- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante (artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

OCTAVO.- Al haberse tramitado el litigio por el cauce procesal del procedimiento ordinario, en atención exclusivamente la cuantía litigiosa fijada en la instancia (artículo 249.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y no como cauce obligado por razón de la materia para el ejercicio de este tipo de acciones (artículos 249.1 ó 250.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y al no ser aquélla superior a ciento cincuenta mil euros, contra la presente resolución no cabe recurso de casación, ni extraordinario por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo [Autos de la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 2010 (Roj: ATS 6500/2010 ), 4 de mayo de 2010 (Roj: ATS 5469/2010 )23 de marzo de , 2010 (Roj: ATS 3336/2010 ), 23 de febrero de 2010 (Roj: ATS 2235/2010 ), 16 de febrero de 2010 (Roj: 1623/2010), 17 de julio de 2001 (Ar. 8556) y 18 de septiembre de 2001 (Ar. 9277)].

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Por lo expuesto,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre de don Maximo , contra la sentencia dictada el 6 de abril de 2009 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Carballo , en los autos del juicio ordinario seguidos con el número 45/2008, a su instancia contra "Comunidad de Propietarios de la casa número NUM003 de la DIRECCION002 " de Carballo, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución; imponiendo a la parte apelante las costas de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con indicación de que contra la misma no cabe ulterior recurso, al haberse tramitado el procedimiento por el cauce del juicio ordinario por razón de la cuantía, no de la materia, no superando los ciento cincuenta mil euros.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores Magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO GARCÍA, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, Secretario, certifico.-

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.