Sentencia Civil Nº 246/2010, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 9, Rec 479/2010 de 22 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO NÚM. 000479/2010

VTE

SENTENCIA NÚM.:246/2010

Ilustrísimos Sres.:

MAGISTRADOS

Dª ROSA MARIA ANDRES CUENCA

D. GONZALO CARUANA FONT DE MORA

Dª PURIFICACION MARTORELL ZULUETA

En Valencia a veintidos de septiembre de dos mil diez.

Vistos por la Sección Novena de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON/ DOÑA ROSA MARIA ANDRES CUENCA, el presente rollo de apelación número 000479/2010, dimanante de los autos de Juicio Ordinario - 000591/2009, promovidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE XATIVA, entre partes, de una, como apelante a CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL, S.COOP.CREDIT.VALENCIAN, representado por el Procurador de los Tribunales EMILIO SANZ OSSET, y asistido del Letrado don LUIS ENRIQUE CALERO RAMON, y de otra, como apelados a ARSIS CONSTRUCCIONES, S.L., representado por el Procurador de los Tribunales Mª TATIANA DESCALS VIDAL, y asistido del Letrado don JAVIER SANCHIS ARNAU sobre ENTIDAD BANCARIA, en virtud del recurso de apelación interpuesto por CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL, S.COOP.CREDIT.VALENCIAN.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia apelada pronunciada por el Ilmo. Sr. Magistrado de Primera Instancia de JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE XATIVA en fecha 3-3-2010 , contiene el siguiente FALLO: "Estimando parcialmente la demanda interpuesta por la Procuradora Dña. Tatiana Descals Vidal en nombre y representación de Arsis Construcciones S.L. debiendo condenar y condenando a Caixa Popular- Caixa Rural Sociedad Cooperativa Crédito Valenciana a que abone al actor la cantidad de 19.426,64 euros más los intereses como han quedado determinado en el fndamento jurídico sexto de la presente resolución.

No procede hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en esta instancia, debiendo abonar cada una las causadas a su instancia y las comunes por mitad ."

SEGUNDO.- Que contra la misma se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL, S.COOP.CREDIT.VALENCIAN, dándose el trámite previsto en la Ley y remitiéndose los autos a esta Audiencia Provincial, tramitándose la alzada con el resultado que consta en las actuaciones.

TERCERO.- Que se han observado las formalidades y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia 4 de Xàtiva dictó sentencia, con fecha 3-3-10 , que estimaba parcialmente la demanda interpuesta por ARSIS CONSTRUCCIONES SL contra CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL, S COOP CRÉDITO VALENCIANA, a la que condenaba a abonar al actor la suma de 19.426'64 Euros más los intereses como han quedado determinados en la propia resolución, sin expresa imposición de costas. La sentencia resolvía, en primer lugar, no ser aplicable a la actora la condición legal de consumidor y/o usuario conforme los apartados 2 y 3 de la Ley General para la defensa de los consumidores y usuarios, en la redacción vigente en el momento relevante a efectos de este litigio, por tratarse de sociedad mercantil, y versar sobre un contrato de préstamo, por elevadísimo importe, concertado para el desarrollo de su actividad mercantil. Ello implica, según la propia sentencia, que el control admisible sólo puede dirigirse a que la condición general no sea contraria a la propia Ley sobre condiciones generales de la contratación u otra norma legal imperativa. La actora por tanto no sería consumidor y, por el contrario, tiene la posición de fuerza propia como sociedad mercantil dedicada a actividades inmobiliarias, por lo que, siendo promotora, las cláusulas se han negociado individualmente, por lo que no existiría la pretendida "abusividad". Resolvió, sin embargo, que no procedía aplicar la doctrina de los actos propios ( alegada por la demandada, pues primero pagó el importe, y posteriormente reclamó al banco) ya que no hay actos inequívocos, a cuyo efecto los testigos declararon que la actora se había dirigido varias veces a ellos para tratar de solucionar el problema, lo que no se consiguió porque se remitieron a lo pactado. Finalmente, con relación a que la limitación de la Ley 2/94 de 30-3 - sólo es aplicable a la amortización anticipada total, no a la parcial, considera que ello no es así y que el límite del 1% es aplicable en ambos casos, por lo que no habiéndose establecido tal limitación, considera que la cláusula ha de declararse nula, y condena a la demandada a la restitución de lo percibido por aplicar un límite mayor -al ser la amortización parcial-

Frente a dicha resolución recurrió la parte demandada en apelación, alegando, en esencia lo que sigue:

A)Lo que la actora reclamaba, inicialmente, se fundaba en que se había cobrado más del 3% estipulado, por lo que la doctrina de los actos propios no se ha aplicado correctamente. No nos hallamos -dice la sentencia- ante un contrato de adhesión, sino negociado individualmente, y la actora no es un consumidor final. La solicitud de carta de pago parcial que suscribió la actora, lo fue con la expresión de los intereses y comisiones que se debían, y ahora reclama la devolución y considera indebido lo que previamente aceptó y pagó y han pasado dos años desde aquel momento: No cabe volver a controlar los propios actos, puesto que ello constituye un límite del derecho subjetivo a consecuencia de la buena fe. No realizó reserva alguna, por lo que aceptó tácitamente el saldo y las comisiones aplicadas. Además éstas se aceptaron expresamente, y su cuantificación ha sido sometida a control y publicidad.

B)Disconformidad con la interpretación y aplicación de la Ley 2/1994 , porque el límite sólo se refiere a la amortización anticipada total del préstamo -no a la parcial- . De hecho, la circular del Banco de España se refiere sólo a la cancelación anticipada, como equivalente a total, excluyendo la amortización "parcial" del préstamo. No es un consumidor final -el demandante- por lo que cabría dudar de la aplicación de tal norma al supuesto analizado.

C)Alega, finalmente, la existencia de perjuicios acreditados que determinarían un mayor porcentaje de sanción, en supuestos de amortización parcial, por pérdida de intereses, por la mayor carga de tener que recibir pagos parciales, si así conviniere al prestatario, información, nuevos cálculos, tramitación y otros.

D) Hace referencia el recurrente, finalmente, a la orden ministerial de 12-12-89 que autoriza a las entidades de crédito a fijar sus comisiones por operaciones y servicios libremente. La restricción es sólo para las amortizaciones anticipadas no subrogatorias, no para las parciales, que no se hallan sometidas a criterio restrictivo alguno hasta la Ley 41/2007 de 7-11 , que, en este caso, no es aplicable por cuestión de irretroactividad de las normas -pues el préstamo es de 2005-.

La parte contraria se opuso al recurso interpuesto, solicitando la confirmación de la sentencia recurrida, quedando planteada la cuestión, en esta alzada, en los términos expuestos.

SEGUNDO.- Se acepta la fundamentación juridica de la sentencia recurrida, en que seguidamente incidirá teniendo en cuenta lo que constituyen motivos de recurso.

Sobre los actos propios, precisa la STS 9-4-07 que el referido principio o doctrina implica que una persona contradiga con su conducta posterior una actuación anterior de claro significado, susceptible de generar la confianza en quienes con ella se relacionan. Los actos contra los que no es lícito actuar han sido perfilados como aquéllos que "causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor" ( STS 18 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 8 de abril de 1991 ) o que "vinculan y configuran inalterablemente la situación jurídica de su autor" ( SSTS 7 de abril y 10 de junio de 1994 ) o, al menos, como "actos inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin duda alguna una determinada situación jurídica afectante a su autor" ( SSTS 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 25 de julio y 25 de noviembre de 2000 , 27 de febrero , 16 de abril y 24 de mayo de 2001 , etc.) o "inequívocos y definitivos " ( SSTS 30 de septiembre de 1996 , 5 de julio de 2002 , etc). Otras veces precisa la jurisprudencia que se ha de tratar de actos "solemnes, precisos, claros, determinantes y perfectamente delimitados ( SSTS 4 de junio y 10 de noviembre de 1992 , 13 de junio de 2000 , 24 de abril , 21 y 24 de mayo de 2001 , 20 de junio de 2002 , etc). O ha de referirse a actos "concluyentes e indubitados, de tal forma que definan de modo inalterable e inequívoca situación del que los realiza ( SSTS 24 de octubre de 1985 , 20 de febrero de 1997 , 22 de octubre de 2002 , etc.) Respecto de tales actos se ha de haber producido una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta precedente, pues el principio o doctrina de los propios actos, o venire contra "factum" se acoge en el artículo 7.1 del Código civil como una exigencia derivada de la buena fe que impone un deber de confianza en el tráfico y prohíbe defraudar la confianza que fundadamente se crea en los demás ( SSTS 28 de enero y 9 de mayo de 2000 , 7 de mayo de 2001 , 25 de enero de 2002 , etc.).

La parte recurrente pretende la imposibilidad de revisión de una cláusula contractualmente establecida en que se contiene - según se afirma por la demandante y se acoge en la sentencia recurrida- la vulneración de una norma imperativa, al socaire de su aceptación de adverso, y la errónea consideración de la doctrina de los actos propios. La actora pretende, y así se acordado, la restitución de lo indebidamente abonado, partiendo de una prohibición legal de percepción de superior cantidad, por lo que no puede hablarse, propiamente, de acto propio si lo que se cuestiona es precisamente la estipulación contractual que sirvió de soporte a aquel alegando su absoluta nulidad. Cierto es que la sentencia no acoge tal pretensión, aludiendo a que la propia norma establece que la consecuencia, en tal caso, la fija la propia norma, al impedir la percepción de una comisión superior a la que en la misma se establece, pero en cualquier caso, no implica la pérdida de su carácter imperativo, y, por tanto, el motivo a tal cuestión vinculado debe perecer.

TERCERO.- Los siguientes motivos de recurso cuestionan tanto la interpretación concreta que se efectúa de la norma, es decir, de la Disposición adicional primera de la Ley 2/1994 de 30-3 de subrogación y modificación de préstamos hipotecarios, cuanto la aplicación misma de aquella a la demandante, dada la negación de su condición de consumidor. La disposición adicional citada, expresaba, literalmente, que "En los préstamos hipotecarios, a interés variable, a que se refiere el artículo 1 de esta Ley , la entidad acreedora no podrá percibir por comisión de amortización anticipada no subrogatoria más del 1 % del capital que se amortiza aunque estuviese pactada una comisión mayor", lo que consideraba la Juzgadora abarcaba, dada la falta de precisión, a la amortización fuera total o parcial, y por ello, acordaba la restitución del exceso abonado, partiendo de la limitación que la propia norma establecía. Se argumenta por la recurrente que ello implicaba una limitación, exclusivamente, en supuestos de cancelación total, pero no parcial, puesto que ésta comportaba otras consecuencias más gravosas, mayor tramitación, nuevos cálculos y demás. Sin embargo, la regulación posterior fijada en el artículo 8 de la Ley 41/2007 de 7 de Noviembre , al hablar de compensación por desistimiento, sí incluye, en forma indistinta, las cancelaciones "subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales, que se produzcan en los créditos o préstamos hipotecarios a los que se refiere el artículo anterior de la presente Ley" estableciendo que, en tales supuestos "la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto de compensación por desistimiento, no podrá ser superior.." a los porcentajes que seguidamente expresa. Cierto es que tal norma, en cuanto posterior, no puede aplicarse al supuesto que examinamos, por razón de su irretroactividad, pero, contrariamente a la tesis del recurrente, abunda en la interpretación - no distintiva- efectuada en la sentencia de primera instancia, ya que, evidentemente, tanto la falta de mención -situación existente en la norma aplicable en este caso- como la expresa mención, en ley posterior, a cualquier situación posible (cancelaciones subrogatorias y no subrogatorias, totales o parciales) entendemos ha de comportar la aplicabilidad de los límites a ambas situaciones, por lo que no es de apreciar infracción alguna en la interpretación que acoge la sentencia que, por ello, es de mantener.

Idéntica conclusión ha de obtenerse respecto de la alegada, aunque en forma marginal, imposibilidad de aplicación de la norma al supuesto analizado, pues el demandante carece de la condición de consumidor. Tal afirmación ya la sienta la sentencia impugnada, con fundamento -aunque no lo exprese- en los argumentos de una resolución que, posteriormente, en otro lugar de la sentencia, expresamente invoca ( SAP Madrid, sección 28, de 02 de Abril del 2009 - ROJ: SAP M 4293/2009-) , argumentos que esta Sala comparte y que no reiteramos para evitar inútiles repeticiones, máxime cuando tal cuestión ha sido consentida y no ha de valorarse, nuevamente, en esta segunda instancia.

Partiendo, pues, de la imposibilidad de aplicar a la demandante la condición de "consumidor", lo que no resulta claro es la imposibilidad de aplicación de la norma a quien no ostente la condición de consumidor. Al efecto, la Exposición de Motivos de la Ley 2/1994 de 30 de Marzo expresa textualmente lo que sigue:

"El artículo 3 limita la cuantía de la cantidad a percibir por la entidad acreedora, en concepto de comisión por la amortización anticipada de su crédito, en los préstamos a interés variable. La razón de esta reducción estriba en que en esta modalidad de préstamos, a diferencia de lo que ocurre en los préstamos a tipo fijo, el acreedor asume habitualmente un escaso riesgo financiero, lo que asemeja en este caso dicha comisión de cancelación a una pena por desistimiento. Y como toda pena es siempre equitativamente moderable por los Tribunales, según el artículo 1.154 del Código Civil , resulta lógico concluir que esta moderación pueda efectuarse también por Ley, muy especialmente en momentos de crisis económica y tratándose de contratos en masa de ejecución sucesiva y de larga duración, en los que el consumidor se ha adherido a un texto contractual preestablecido por la entidad de crédito. Y no cabe objetar que esta limitación implique una injerencia de la Administración en el libre funcionamiento del mercado, pues no es otra cosa sino una mejora del sistema jurídico-institucional, para adecuar la ordenación del mercado a las necesidades de cada momento. De acuerdo con lo anteriormente expuesto, se tiene en cuenta ponderadamente la repercusión que el pago anticipado pueda acarrear a la entidad de crédito moderando su cuantía al fijar un porcentaje significativo en los préstamos a interés variable. A estos efectos se entenderá como préstamo de interés variable aquél que modifica su tipo de interés en el transcurso de su período de amortización.

Tal fundamentación es igualmente aplicable, entendemos, a los supuestos de la Disposición Adicional Primera - amortización anticipada no subrogatoria en préstamos hipotecarios a interés variable- puesto que la Exposición de motivos se refiere, en general, al deudor o al ciudadano, y también, en este concreto párrafo, al consumidor que se ha adherido a un texto preestablecido, pero, en el concreto articulado, no plasma tal exclusión. Por otra parte, en el texto posterior -también antes utilizado a los solos fines hermenéuticos- se incluye expresamente, en el capítulo que regula el régimen de la compensación por amortización anticipada, al prestatario que "sea persona jurídica y tribute por el régimen fiscal de empresas de reducida dimensión en el Impuesto sobre Sociedades" (artículo 7, ley 41/2007 de 7-12 ), lo que, aplicando igual consideración a la precedente, más bien parece abundar en la falta de exclusión en la anterior regulación, y en la limitación -en la de 2007-, si bien no aplicable a los empresarios, no consumidores, de limitada dimensión empresarial, por lo que tampoco resulta evidente la imposibilidad de aplicación de tal limitación a la demandante, y, en consecuencia, el motivo de recurso debe asimismo perecer.

Igual suerte desestimatoria ha de merecer, finalmente, la alegación de aceptación de las comisiones, publicidad de las mismas y demás. La existencia de una norma imperativa, relativa a la imposibilidad de percepción superior, implica la concurrencia, igualmente, de pactos opuestos a aquella, sin que la mera publicidad implique, necesariamente, su validación. En cuanto a las superiores cargas para las entidades financieras que supone la existencia de amortizaciones parciales, tampoco han de ser argumento a examinar, pues la propia exposición de motivos ya citada, hace expresa mención , en forma genérica, a la ponderación de dichas circunstancias antes de fijar los límites aquí cuestionados, Procede, por todo lo expuesto, y los demás argumentos recogidos en la sentencia, la confirmación de la resolución expuesta en su totalidad.

CUARTO.- Si bien la desestimación del recurso comportaría, como norma general, la imposición de costas de esta segunda instancia, consideramos que ésta no resulta pertinente, en el supuesto presente, por aplicación del artículo 398 en relación al artículo 394 LEC , al considerar la Sala que existen dudas de derecho relativas a la interpretación de las normas aplicadas que justifican, tal y como se desprende de la fundamentación jurídica de la presente resolución, la no imposición de costas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados, demás concordantes y de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por CAIXA POPULAR-CAIXA RURAL, S COOP CRÉDITO VALENCIANA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia 4 de Xàtiva en juicio ordinario 591/09 que se CONFIRMA, sin expresa imposición de las costas de esta alzada. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legalmente previsto.

Notifíquese esta resolución a las partes y, de conformidad con lo establecido en el artículo 207.4 Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000 , una vez transcurridos los plazos previstos, en su caso, para recurrir sin haberse impugnado, quedará firme, sin necesidad de ulterior declaración; procediéndose a devolver los autos originales, junto con certificación literal de la presente resolución y el oportuno oficio, al Juzgado de su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Que la anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dicto, estando celebrando Audiencia Pública la Sección Novena de la Audiencia Provincial en el día de la fecha. Doy fe.