Sentencia Civil Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Guadalajara, Sección 1, Rec 267/2011 de 13 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

GUADALAJARA

SENTENCIA: 00246/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GUADALAJARA

Sección 001

PASEO FERNANDEZ IPARRAGUIRRE NUM. 10

Tfno.: 949-20.99.00 Fax: 949-23.52.24

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 267/11

Procedimiento de Origen: ORDINARIO 803/09

Órgano de origen: 1ª INSTANCIA Nº 1 DE GUADALAJARA

APELANTE: Obdulio , ALQUILER Y RENTAS FUTURAS S.L.

Procurador: ANDRÉS BENEYTEZ AGUDO, ANTONIO ESTREMERA MOLINA

Abogado: MARIA BLAS DOMÍNGUEZ, FÈLIX JOSÉ GONZÁLEZ IGLESIAS

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

Dª ISABEL SERRANO FRÍAS

D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS

D. JOSE AURELIO NAVARRO GUILLÉN

S E N T E N C I A Nº 247/11

En Guadalajara, a trece de diciembre de dos mil once.

VISTO en grado de apelación ante la Audiencia Provincial de GUADALAJARA, los Autos de Procedimiento Ordinario nº 803/09, procedentes del JUZGADO DE 1ª INSTANCIA nº 1 de Guadalajara, a los que ha correspondido el Rollo nº 267/11, en los que aparece como parte apelante-demandante-reconvenido D. Obdulio representado, por el Procurador de los tribunales D. ANDRÉS BENEYTEZ AGUDO, y asistido por la Letrada Dª MARIA BLAS DOMÍNGUEZ, y como parte apelante-demandada-reconviniente ALQUILER Y RENTAS FUTURAS, S.L., representado por el Procurador de los tribunales, D. ANTONIO ESTREMERA MOLINA y asistido por el Letrado D. FELIX JOSÉ GONZÁLEZ IGLESIAS, sobre resolución contractual y reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL EDUARDO REGALADO VALDÉS.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- En fecha 16 de septiembre de 2010 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Obdulio , representado por el Procurador Sr. Beneytez Agudo y asistido por el Letrado _Sra. Esther Las Heras Martínez y desestimando la reconvención interpuesta por Alquiler y Rentas Futuras, S.L. representada por el Procurador Sr. Estremera Molina y asistido por el Letrado Sr. Jaime Castillo Jabardo debo declarar y declaro la nulidad de las cláusulas segunda b) y c), cuarta e), sexta a), b) y c) y séptima párrafos cuarto y quinto, del contrato de compraventa suscrito entre las partes con fecha 20 de julio de 2005, que se declara subsistente, debiéndose tener por no puestas, sin declaración sobre las costas de la demanda principal e imponiendo al reconvincente las de la reconvención.= En materia de costas, procede su imposición a la actora".

TERCERO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de D. Obdulio y ALQUILER Y RENTAS FUTURAS, S.L. se interpuso recurso de apelación contra la misma; admitido que fue, emplazadas las partes y remitidos los autos a esta Audiencia, se sustanció el recurso por todos sus trámites, llevándose a efecto la deliberación y fallo del mismo el día 13 de diciembre de 2011.

CUARTO .- En el presente procedimiento se han observado las prescripciones legales con inclusión del plazo para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los de igual clase de la resolución recurrida, en cuanto no se opongan a los que siguen.

Resumen de antecedentes. Para el adecuado entendimiento de los motivos del recurso de apelación y del pronunciamiento de esta Sala, menester resulta que delimitemos el objeto del proceso en la instancia a partir de las pretensiones deducidas por las partes. La actora- compradora en mérito a contrato firmado con la demandada con fecha 20 de julio del año 2.005-, interesaba la resolución del contrato de compraventa al amparo de la estipulación octava del mismo con restitución al comprador de la cantidad de 24.355,19 euros más los correspondientes intereses legales calculados hasta el 30 de marzo del año 2.009. Del mismo modo se solicitaba la declaración del carácter abusivo y, consiguientemente la nulidad, de determinadas estipulaciones del contrato que ante la imposibilidad de integrar las restantes de manera que no perjudicaran al comprador, provocaría la ineficacia del contrato. La parte demandada- vendedora-, se oponía a la pretensión actora reconviniendo a fin de obtener pronunciamiento judicial que declarara resuelto el contrato de compraventa mas en este caso por incumplimiento de la compradora, con pérdida por su parte de 18.900 euros- 90% de los 21.000 euros entregados a cuenta- y al abono de otros 12.000 euros pactados en concepto de penalidad que deberían reducirse a 9.900 euros pues ya dispone la vendedora de 21.000 euros. Subsidiariamente, la que se estableciera por el juzgador para el caso de que hiciera uso de la facultad moderadora que recoge el artículo 1.154 del CC . La Sentencia dictada en la instancia aclarada por Auto posterior, estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de algunas estipulaciones contractuales mas desestima la pretensión actora y la vertida por vía reconvencional en lo concerniente a la resolución del contrato y pedimentos accesorios o inherentes a él, siendo frente a dicho pronunciamiento contra el que se alzan ambas partes en litigio a través de los distintos motivos mediante los que se articula el recurso de apelación.

SEGUNDO.- Recurso de apelación interpuesto por D. Obdulio . De las diversas pretensiones deducidas en el suplico de su escrito de demanda a las que más arriba hemos hecho mención, entre las que resultaron desestimadas, únicamente hace cuestión el apelante de la relativa a la resolución del contrato de compraventa que, efectivamente, el juzgador rechaza por considerar que no hubo incumplimiento por parte de la vendedora en relación con el plazo de entrega de la vivienda.

Enunciación del primer motivo del recurso de apelación. Sin formulación específica aduce el apelante que se produjo incumplimiento de la vendedora del plazo de entrega de la vivienda y, además, que dicho plazo, contractualmente estipulado, tenía carácter esencial. El juez de instancia razona en su Sentencia que la estipulación octava del contrato contemplaba la entrega de la vivienda en el mes de mayo del año 2.007 y, además, que si la promotora incumpliera en más de cinco meses el mismo (produciéndose la entrega por tanto con posterioridad al mes de octubre del año 2.007), la compradora podría resolver el contrato de compraventa. Continúa razonando el juzgador de procedencia que el certificado final de obra se obtuvo el 30 de julio del año 2.007 y la licencia de primera ocupación el día 29 de noviembre del año 2.007, constando además burofax de 5 de marzo del año 2.008 citando al comprador para escriturar el día 14 del mismo mes y año.

La revisión de la prueba practicada nos permite concluir que el plazo máximo de entrega del inmueble se prolongaba hasta el último día del mes de octubre del año 2.007, de suerte que obtenida la licencia de primera ocupación- en esta alzada estimamos que hasta dicho momento no puede entenderse que la vendedora esté en disposición de entregar la vivienda-, decíamos que obtenida la licencia de primera ocupación el día 29 de noviembre del año 2.007, se produjo incumplimiento contractual que- conviniendo con la instancia-, calificamos como leve. La cuestión es, por una parte, si ese retraso habilita la resolución pretendida por el apelante y, por otra, la incidencia que en ello pudiera tener la previsión contemplada en la estipulación octava del contrato.

Por lo que a la primera de las cuestiones se refiere hemos dicho en nuestra reciente Sentencia de fecha 27 de septiembre del año 2.011 que "lo relevante para el litigio en lo que concierne al plazo de entrega de las viviendas- obviamente cuando no haya sido respetado por la parte vendedora, que, insistimos, no es el caso de autos-, es si el mismo fue establecido o no con carácter esencial por las partes en el contrato y de no ser así, si su incumplimiento integra los requisitos legal y jurisprudencialmente establecidos para habilitar el ejercicio de la acción resolutoria. Así lo tiene establecido, también, el Tribunal Supremo. Dice la STS de fecha 9 de junio del año 1.986 "No puede afirmarse sin embargo, que con la mora así producida se pueda alcanzar el pretendido efecto de la resolución del contrato por cuanto en esta fecha últimamente expresada del veintitrés de junio o sea dentro del mes siguientes a la fecha fijada para la entrega no faltaba en el piso, según la certificación del Arquitecto director, sino la colocación de la cisterna de gas propano en la zona ajardinada y que el requerido había ofrecido suplir provisionalmente por medio de una instalación específica para la vivienda del demandante, de gas butano. Aparte ello, ni siquiera la mora aparece perfectamente delimitada por cuanto el requerido tiene alegado que mediaron dificultades significativas de fuerza mayor para el remate de la obra, de una parte y de otra, el requerimiento moratorio del doce de julio de mil novecientos ochenta y uno ni contiene el pago por el comprador del resto del precio pactado todavía pendiente y que ascendía a dos millones setencientas setenta y seis mil novecientas sesenta pesetas ni la manifestación de que se allanaba a entregarlo al tiempo de recibir la cosa, actitud indispensable para el efecto de la mora según el párrafo último del ya citado artículo mil cien . Lo decisivo, sin embargo, para mantener la denegación de la pretensión resolutoria es que la conducta observada por el demandado no puede conceptuarse de incumplimiento del contrato de mil novecientos setenta y siete ya que, liquidado el retraso primeramente padecido en la entrega de la vivienda mediante pactarse la novación modificativa de once de marzo de mil novecientos ochenta en la cual se consideraría también el retraso en el pago de la parte del precio pendiente, imputable éste al comprador, consistiendo aquélla en ampliar la cosa vendida, sin elevación del precio al menos con una de las dos plazas de garaje a que se alude en el documento de dicha fecha, el retraso estimable como incumplimiento no es otro que el producido a partir del transcurso del mes de mayo de mil novecientos ochenta y uno. El retraso y aun mora así puntualizados no acarrean, en el caso que se contempla, la inutilidad de la prestación para el acreedor, siendo inatendible su pretensión resolutoria, y máxime si se trata de una vivienda de temporada; y tampoco puede fundarse la resolución en haberse elevado el plazo delimitado por el final del mes de mayo constituyéndolo en plazo esencial de suerte que la corta inobservancia del mismo autorice su juego como cláusula resolutoria expresa. La mora, por otra parte, no conlleva necesariamente otras consecuencias jurídicas propias que las de los artículos mil noventa y seis y párrafo tercero del mil ciento ochenta y dos, mil ciento ocho y mil quinientos uno del Código Civil . Las preinsertas consideraciones, puestas en el contexto de una dilatada doctrina jurisprudencial interpretando el artículo mil ciento veinticuatro en el sentido de exigir, fuera del caso obstativo, una voluntad del incumplidor deliberada y obstinadamente rebelde a la efectividad de las prestaciones que le incumben frente a la cabal observancia por la otra parte que solicita la resolución de las obligaciones correspectivas y, en suma favorable a la conservación del contrato, destituyen de fundamento al motivo tercero del recurso que invoca la infracción de diversos artículos presididos por el mil ciento veinticuatro ".

En la misma línea el Tribunal Supremo en Sentencia de 5 de diciembre de 2002 , siguiendo la jurisprudencia imperante al efecto y sentada, entre otras, en sentencias de 20 de noviembre de 1984 , de 21 de septiembre y 19 de octubre de 1993 y 18 de febrero de 1997 , recordaba que "para que la resolución pueda ser acogida no es bastante un simple retraso en el cumplimiento de la obligación de una de las partes, sino que ha de patentizarse la existencia de una voluntad obstructiva al cumplimiento de lo convenido que por su transcendental importancia pueda justificar su resolución".

También en Sentencia núm. 891/2006 (Sala de lo Civil , Sección 1), de 22 de septiembre de 2006 incide en que la esencialidad del término tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de las circunstancias de la prestación: "El término esencial bien como período dentro del que se ha cumplir, bien como momento (fecha) en el que debe efectuarse la prestación tiene que estar expresa y claramente establecido en el contrato, o deducirse de los términos del mismo o de las circunstancias de la prestación de modo inequívoco, de tal forma que la actuación cumplidora posterior no resulta ya útil para el interés del acreedor desde la perspectiva con que se configuró el sinalagma contractual concurso de voluntades".

En semejantes términos la STS de fecha 17 de diciembre de 2.008 cuando dice "El incumplimiento que da lugar a la presente demanda se produce porque los obligados a la entrega de determinados pisos del inmueble que estaban edificando, como parte del pago del terreno adquirido al recurrente, no observaron el plazo a que se habían comprometido para la entrega de la obra. Pero como se ha afirmado de forma reiterada en la jurisprudencia de esta Sala, no todo incumplimiento conlleva ni la resolución del contrato ni debe implicar automáticamente indemnización. De este modo resulta necesario examinar el valor del plazo en este tipo de contratos y si su inobservancia debe llevar indefectiblemente al incumplimiento definitivo del contrato. Nos hallamos ante un supuesto en que lo acordado aun puede ser realizado y el caso es que el propio recurrente opta por el cumplimiento al que le añade la indemnización por los perjuicios que el quebrantamiento de dicho plazo le ha ocasionado. Por tanto, delimitando así el supuesto, debe fijarse la cuestión objeto de este recurso de casación en si, aun siendo posible la prestación en un momento posterior al pactado, resulta idónea para el cumplimiento de la obligación acordada y la satisfacción de los intereses del acreedor. En definitiva, si el plazo establecido era esencial y, por tanto, el incumplimiento es definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22-12-2006 y 20-7-2007 ), el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil. Y a tal efecto es buena la referencia al Art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimiento esencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimiento prive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimiento intencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento. En el recurso nos encontramos ante la segunda de las causas, puesto que, de acuerdo con la prueba realizada, debe concluirse que el incumplimiento del plazo establecido no priva sustancialmente a la parte perjudicada de obtener lo pactado. Además, el retraso no puede ser imputable a los recurridos. Es evidente que se ha producido un retraso en el cumplimiento, pero no puede considerarse como esencial porque no ha privado al acreedor de lo que podía esperar como consecuencia del contrato, puesto que, de acuerdo con lo que declara probado la sentencia recurrida, la obra estaba acabada en el momento de dictarse y el acreedor se había negado a recibirla, porque había interpuesto ya la demanda que da lugar al presente recurso de casación. Por ello, hay que entender que: a) la prestación es aun idónea para satisfacer los intereses del acreedor, que debe considerarlo así, cuando opta por el cumplimiento de acuerdo con el Art. 1124.2 CC (LA LEY 1/1889 ); b) no existe una voluntad incumplidora de los deudores que han ido superando los obstáculos presentados a la construcción del edificio, algunos de los cuales pueden ser imputadas al propio acreedor cuando aun era propietario de los terrenos, como la falta de licencia dada la diferencia entre el plan propuesto y el que era posible aprobar de acuerdo con las normas de edificación del Ayuntamiento de León y la existencia de un prisma de la Compañía telefónica, que hubo de ser trasladado, lo que hubiera debido ser advertido por el vendedor, y c) el retraso debe poder justificar la resolución, lo que no ocurre en el presente caso. Además, el vendedor no ha alegado ninguna razón que permita entender que el plazo establecido era esencial en el contrato. Por tanto, la conclusión a que llega esta Sala es que habiendo incumplimiento que se manifiesta en la entrega tardía de lo pactado, no puede ser considerado como esencial, por lo que no es aplicable la regla del Art. 1124. 2 CC (LA LEY 1/1889 ), que se ha denunciado como infringida".

Para concluir en la reciente Sentencia de la Sala 1.ª del Tribunal Supremo de 12 marzo 2009 (Pte: Salas Carceller, Antonio), que establece que "el artículo 1124 , en su párrafo segundo, faculta al perjudicado para escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos, por lo que la posibilidad de elección se produce una vez que se dan los presupuestos para la resolución a que se refiere la expresada norma pero no cuando, como ocurre en el caso, se ha entendido que los incumplimientos de una de las partes no alcanzan eficacia resolutoria. En este supuesto, no existe la facultad de elección a que se refiere el artículo 1124 del Código Civil (LA LEY 1/1889 ) ya que la resolución no es procedente y únicamente se podrá acudir a la acción de resarcimiento a que se refiere el artículo 1101 del mismo Código . Como afirma la sentencia de 28 septiembre 2000 , en referencia al contrato de arrendamiento de obra, asimilable al supuesto de compraventa de inmuebles en construcción « la mora no es un supuesto de incumplimiento (rectius, definitivo), sino un caso de cumplimiento tardío de la obligación, porque en forma alguna se puede decir que concluida la obra, haya incumplimiento por el contratista y se pueda pedir de forma solvente la resolución contractual, ya que lo que únicamente se puede solicitar por el dueño de la obra, de acuerdo con el artículo 1101 del Código Civil (LA LEY 1/1889 ) , es la indemnización de daños y perjuicios que ese retraso ha producido a la parte contraria», que no ha sido solicitada en el presente caso".

Más adelante decíamos en la misma resolución "sobre la cuestión de si el establecimiento de plazo ya confiere al fijado carácter esencial para las partes, nos hemos pronunciando también con reiteración en esta Sala y hemos dicho (Sentencia de fecha 6 de abril del año 2.011 ) que "el plazo de entrega no aparece configurado en el Código Civil como una de las obligaciones esenciales del vendedor hasta el punto de que el artículo 1.461 establece como obligaciones de éste la entrega y saneamiento de la cosa objeto de venta- sin mención del tiempo del cumplimiento-, frente a lo acontecido con el comprador a quien el artículo 1.500 del mismo texto sustantivo le obliga a pagar el precio de la cosa vendida en el tiempo y lugar fijado en el contrato. Afirma nuestra Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2.010 "Allí se dijo- se refiere a la Sentencia de 8 de enero del año 2.009 - que "Cabe insistir por último en que (así, las SS. de esta Sala de 7 octubre 1994 [RJ 1994444 ] y 15 octubre 1999 ), para que el simple retraso en la ejecución de una prestación sea equiparado a un verdadero y propio incumplimiento y pueda dar lugar, en las obligaciones recíprocas, al efecto resolutorio, es necesario que el término o plazo convenido haya sido elevado, por la voluntad expresamente declarada de las partes, o por exigencias derivadas de la naturaleza de la obligación o del comprobado interés de las partes, decisivos a la hora de otorgar el consentimiento perfeccionador del contrato, a la categoría de elemento o condición esencial del mismo, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido con el negocio y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, al carecer ya de todo interés para el acreedor". En los mismos términos la Sentencia de esta Audiencia de fecha 30 de junio del año 2.008 "se ha de recordar que es reiterada la doctrina que señala que el retraso en la entrega, salvo supuestos excepcionales, no supone un incumplimiento objetivo y básico, sino, a lo sumo, un cumplimiento defectuoso, a los fines de aplicación del art. 1124 C.C . (LA LEY 1/1889 ), S.T.S. 13-12-2002 . En parecida línea, S.T.S. 7-3-1995 , que apunta que el mero retraso no es equiparable al incumplimiento y no frustra el fin perseguido, sin perjuicio de que, si aquel hubiere producido un daño pudiera surgir la obligación de indemnizar". En su consecuencia, solo en los supuestos en los que el cumplimiento puntual de la obligación se haya elevado a la categoría o condición esencial del contrato, de tal manera que el retraso conduzca a una frustración del fin práctico perseguido y el cumplimiento tardío se convierta en relativamente imposible, solo en tales casos, se insiste, y no en el de cualquier retraso en el cumplimiento de las obligaciones, podrá la contraparte interesar la resolución contractual. Consecuencia de cuanto antecede es señalar que el retraso producido en estos autos no habilita la automática resolución contractual pretendida por la parte actora, y habrá de valorarse si el efectivamente producido, llena los requisitos más arriba mencionados para permitir el éxito de la acción resolutoria. No se comparte el argumento de los apelantes, apoyado en resoluciones dictadas por algunas Audiencias Provinciales, conforme al que la mera circunstancia de contemplarse en el contrato la posibilidad de su resolución en caso de transcurrir el plazo fijado para la entrega de las viviendas, convierte dicho plazo en esencial, y es que como dice la SAP de Ciudad Real de fecha 23 de mayo del 2005 "el plazo sólo implica verdadero y propio incumplimiento por el mero transcurso del mismo cuando de la naturaleza de las prestaciones se infiera o cuando las partes han convenido en darle el carácter de plazo esencial, que es aquél a partir del cual el contratante que ha de recibir la prestación de la contraria no podría objetivamente ver colmada la finalidad pretendida por el contrato. Si se trata de plazo no esencial sólo el retraso significativo, que excede la situación de mora, se equipara al incumplimiento". En el supuesto que revisamos de entenderse que los inmuebles no fueron entregados sino hasta que el certificado final de obra fue visado por el Colegio correspondiente que ya hemos dicho no es el criterio de esta Sala, expirando el plazo el 15 de septiembre del año 2.008 y obtenido el certificado el 29 de octubre del mismo año, ese escaso margen temporal no supone por sí solo incumplimiento relevante o esencial de la obligación de entrega por parte de la vendedora, sin que los aquí recurrentes justifiquen mínimamente esos perjuicios por el retraso- reiteramos de escaso mes y medio-, a los que aluden en su recurso todo lo cual provoca la desestimación de este primer grupo de alegaciones relativas al plazo de entrega de los inmuebles".

El resultado de trasladar dicha doctrina al supuesto que nos ocupa lleva a concluir que un retraso como el aquí examinado (únicamente de 29 días no autorizados en el contrato) carece de la condición de esencial pues ni el hecho de haberse estipulado un plazo de entrega en el contrato determina, por tan sola circunstancia, el carácter esencial del plazo, ni se han acreditado por el comprador perjuicios que evidencien la relevancia del establecido, sin que a lo anterior obste la transmisión a tercero de la vivienda litigiosa a la que alude el comprador en su recurso toda vez que no siendo ésta sede adecuada para discutir los derechos de ambos compradores, observamos que la escritura pública de compraventa con tercero se firma el 24 de octubre del año 2.008, esto es, con posterioridad al requerimiento realizado a D. Obdulio en el mes de marzo de dicho año, careciendo de relevancia a nuestros fines que el nuevo adquirente ya hubiera satisfecho con fecha 14 de febrero del mismo año parte del precio, pues el segundo contrato de compraventa aparecía condicionado por el litigioso y la propiedad del segundo comprador- para el caso de que se considerara inatacable que es cuestión sobre la que ahora no nos pronunciamos-, únicamente se habría adquirido con carácter irreivindicable a partir de octubre del año 2.008 cuando- según lo estipulado por las partes en el contrato que aquí examinamos-, ya debería haberse otorgado la correspondiente escritura pública a favor del primer adquirente de responder éste al requerimiento realizado por el vendedor.

Enunciación del segundo motivo del recurso de apelación. Carente también de formulación específica nos impone el examen de la cuestión que más arriba adelantábamos, a saber, la incidencia que en la resolución del litigio pudiera tener el pacto contemplado en la estipulación octava del contrato que como sabemos facultaba al comprador a resolver el contrato para el caso de que la vendedora incumpliera el plazo de entrega en más de cinco meses.

Hemos sostenido en nuestra Sentencia de fecha 17 de febrero del año 2.010 que "A mayor abundamiento y por si lo anterior no bastara, no comparte esta sala el automatismo que el recurrente predica de la tantas veces repetida estipulación contractual. Al respecto podemos citar la STS de fecha 7 de junio de 1.996 cuando establece que "Como tal cláusula resolutoria expresa, esta estipulación está sujeta a la doctrina jurisprudencial interpretativa del art. 1.124 del CC (citado por el recurrente en el motivo); doctrina correctamente aplicada en la sentencia recurrida, cuando exige su examen y sanción por los Tribunales, en los supuestos en que la resolución del contrato es impugnada y resistida por la parte contraria, al no contar con la necesaria fuerza coactiva la simple voluntad de los particulares. Circunstancia que más claramente concurre en el presente caso, en donde no se establece una facultad resolutoria omnímoda, sino sujeta a unas determinadas circunstancias (no poder construir en las condiciones pactadas), condición que sería necesario interpretar". Igualmente nuestra Sentencia de fecha 8 de enero del año 2.009 cuando señala que "es también cierto que existe una doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo manteniendo que no procede la aplicación delart. 1124 del Código Civil, por no entrar en juego su reglamentación, cuando en el contrato existe "pacto de lex commissoria", es decir, cuando hay cláusula establecida por las partes que regula y condiciona el ejercicio de la resolución, y si se dispone que el incumplimiento de la prestación funcione como condición resolutoria, entonces la resolución se produce automáticamente, por aplicación del art. 1091 del Código Civil , y no por la "facultad" de resolver que otorga el referido art. 1124 del C.C .( sentencias de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo 930/2000 de 11 de octubre de 2000, R.J. Ar. 7723 ; 4 de abril de 1990, R.J. Ar. 2694 ; 8 de febrero de 1980, R.J. Ar. 933 ; 30 de marzo de 1976, R.J. Ar. 1477 ; 4 de mayo de 1972, R.J. Ar. 2127 ; 24 de febrero de 1966, R.J. Ar. 1533 ; 8 de mayo de 1965, R.J. Ar. 2519 ; 23 de noviembre de 1964, R.J. Ar. 5453 ; 19 de diciembre de 1956, R.J. Ar. Año 1957 nº 194 ; 20 de febrero de 1950, R.J. Ar. 550 ; 19 de diciembre de 1946, R.J. Ar. 1411 ; l de mayo de 1946, R.J. AR. 558). En el presente supuesto la controvertida cláusula daba derecho a la compradora a rescindir ante un incumplimiento culpable del plazo de entrega ,"previo requerimiento a la vendedora " facultad que ya le otorga sin más el artículo 1.124 del Código Civil , de resolver el contrato de compraventa, pero ello, desde luego , no comportaba para ninguna de las partes, la imposibilidad de exigir, ante el incumplimiento de la otra, la entrega de las prestaciones comprometidas. Aunque la cuestión sea simple en extremo, basta señalar que no estamos ante el establecimiento de una condición resolutoria en sentido estricto con la simple lectura del artículo 1.115 cuando establece que el cumplimiento de las condiciones no puede hacerse depender de la exclusiva voluntad del deudor. En definitiva, el sentido de la controvertida cláusula quinta no era otro que el de determinar la forma en que, para el caso de que la parte compradora optara, ante el incumplimiento del plazo de entrega por la resolución del contrato, debería actuar dicha parte requiriendo previamente al cumplimiento extrajudicial y para el supuesto de no cumplir su obligación poder dar por resuelto el contrato". Diremos para concluir desestimando este primer motivo de apelación, que una cosa es que por virtud de la plasmación en el contrato de una condición resolutoria expresa, haya de estarse a lo pactado por las partes en virtud del principio de autonomía de voluntad consagrado en el artículo 1255 del código civil y otra, bien distinta, que para tal supuesto no haya de tomarse en consideración si se ha producido incumplimiento de las obligaciones contractuales de la contraparte, la entidad de dicho incumplimiento y, en fin, si el mismo ampara la resolución del contrato, examen éste que es el realizado por la sentencia apelada. Es doctrina jurisprudencial reiteradísima en relación con el impago del precio en la compraventa, mas perfectamente trasladable a los supuestos de incumplimiento de cualesquiera otra de las obligaciones contractuales, la que ha venido a proclamar la conjunción y armonía entre los artículos 1124 y 1504 del Código Civil, actuando el primero con carácter de generalidad y el segundo como especial; señalando las más recientes Sentencias del Tribunal Supremo que la resolución del contrato de compraventa de inmuebles por impago del precio, conforme al artículo 1.504 citado, háyase o no convenido pacto comisorio, presenta determinadas particularidades que se rigen específicamente por lo dispuesto en elart. 1.504 C.C., el cual opera como norma especial y preferente en esta materia respecto al art. 1.124 C.C ., pero sin que ambos preceptos se excluyan entre sí, siendo reiterada la jurisprudencia que los considera compatibles y complementarios, de manera que para que prospere la acción resolutoria fundada en el art. 1504 , han de concurrir también los requisitos que condicionan la aplicación del art. 1124 ( SsTS 5 septiembre de 1990 , 22 enero de 1991 , 9 julio de 1993 y 26 enero de 1996 ). La STS de 15 de marzo de 2001 , en un supuesto muy similar al que nos ocupa, atiende a los motivos de la alegación de la resolución ex art. 1124 pese a la existencia de una cláusula resolutoria expresa, al señalar que "El Motivo, tampoco puede compartirse, porque, del propio contenido de esa cláusula Decimoctava del Contrato suscrito entre las partes, no se deriva impedimento alguno para que la Sala tenga en cuenta como norma genérica determinante del incumplimiento, la nuclear inserta en elart. 1124 CC. amén de que, en caso alguno, puede pugnar su aplicación con un supuesto pacto de "lex commissoria", porque, se repite, del contenido de dicha cláusula no puede derivarse la inadecuación de la aplicación del art. 1124 , sobre todo, cuando aparte de que no se menciona "nominatim" por la Sala ese art. 1124 , además debe compulsarse la pretensión de la contraparte que se opuso a la demanda en base a ese previo incumplimiento de la actora, por lo que hay que decidir si se ha dado o no ese incumplimiento grave de que parte susodicha cláusula, lo que obvio es, requiere examinar el citado art. 1124 . En definitiva, si ese pacto comisorio intercalado en referida cláusula contempla como premisa el "incumplimiento grave de cualquiera..." para luego proceder al rito establecido, es claro, que habrá de apreciarse previamente si acontece o no ese incumplimiento, por lo que, el art. 1124 , es norma básica que ni tan siquiera se anula cuando aquel pacto está fijado, "ope legis", en el supuesto del significativo art. 1504 CC ".

A lo más arriba razonado podemos añadir la doctrina recogida en la Sentencia del TS de fecha 26 de noviembre del año 2.007 que se refiere a un caso en que se pactó que si la compradora no pagaba a su vencimiento un plazo de amortización del precio pactado, la vendedora podría elegir entre exigir el abono correspondiente o la resolución del contrato, "que se producirá de pleno derecho con la sola declaración en tal sentido de la parte vendedora notificada por acta notarial o judicialmente a la parte compradora". En esa misma Sentencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo se dice a continuación que es perfectamente posible recoger en el contrato una condición resolutoria expresa, para el supuesto de incumplimiento de la obligación esencial de pago, y se añade: "Por otra parte, cuando la declaración de resolución efectuada por una de las partes se impugna por la otra, queda sometida al examen y sanción de los Tribunales, que habrán de declarar, en definitiva, bien hecha la resolución o, por el contrario, no ajustada a derecho, como reseña la antes citada Sentencia de 17 de julio de 2007 (...)".

Desde la precedente doctrina y aún cuando es cierto que el pacto en el contrato de una condición resolutoria expresa excluye por lo general la doctrina de la condición resolutoria tácita ( artículo 1.124 del CC ), dicha doctrina general no excusa del examen de cada caso y el TS ha admitido en algunos supuestos la sujeción de lo pactado a la concurrencia de los requisitos jurisprudencialmente establecidos en relación con el precitado artículo 1.124 pues como dice la SAP de Madrid ( sección 19 ) de fecha 6 de noviembre del año 2.006 para un supuesto que guarda notable semejanza con el enjuiciado, "desde las precedentes consideraciones (...) entendemos improcedente la resolución realizada por la demandante el día 16 de ese mismo mes, esto es, dos días antes del señalado por la demandada para el otorgamiento de la escritura pública, pues claro se nos presenta que no existe voluntad incumplidora de la demandada, aun valorando el pacto de lex commissoria, esto es la existencia de cláusula establecida por las partes que condiciona y regula el ejercicio de la resolución, pues también es de valorar en su relación el principio de la buena fe como informador de todo el ordenamiento jurídico y el cual se quebranta cuando el poder en que el derecho subjetivo consiste se utiliza con una finalidad económico social distinta de aquélla para la cual ha sido atribuido a su titular, principio de la buena fe, conforme al cual han de ejercitarse los derechos, art. 7.1 del Código Civil , que debe actuar como modelo de conducta o como referencia para extender la responsabilidad contractual a las derivaciones de lo expresamente pactado, y sin que la conducta de los demandantes desde lo antes indicada entendamos se adapte a principios de buena fe, aunque se adapte a la literalidad del contrato, por lo precedente que hayamos de estimar el recurso en cuanto a su través se postula revocación de la sentencia en cuanto declara válidamente resuelto el contrato a instancia de la parte demandante, compradora, con las consecuencias que de ello deriva".

En nuestro caso un retraso de 29 días no autorizados contractualmente en la entrega de la vivienda, ni constituye incumplimiento esencial determinante de la resolución " ex artículo 1.124 del CC", ni faculta la aplicación de la estipulación octava en la forma que pretende el apelante.

Enunciación del tercer motivo del recurso de apelación. Sin titulación concreta aborda el comprador apelante las consecuencias que podrían derivarse de la transmisión a un tercero del inmueble, acreditada por medio de la copia de la escritura de compraventa obrante al folio 216 y siguientes de la causa. Como " ut supra" hemos mencionado al abordar por primera vez esta alegación, no es ésta la sede procedente para decidir entre los derechos de ambos compradores. A nuestros fines bástenos mencionar que la transmisión a dicho tercero el 24 de octubre del año 2.008, tuvo lugar cuando el otorgamiento de la escritura a favor del aquí comprador ya hubiera debido producirse ( fue requerido en el mes de marzo del año 2.008 ). Ni es cierto que lo decidido en Sentencia suponga mantener la vigencia de un contrato de compraventa " que ya no lo está"- sic en el recurso-, pues la segunda venta ningún efecto tiene sobre la primera y sí, en su caso, respecto del derecho de propiedad del primero de los compradores, ni tampoco lo es que el vendedor transmitiera la vivienda al segundo comprador antes del requerimiento del mes de marzo, pues lo único que nos consta es que el segundo comprador satisfizo en el mes de febrero una parte del precio de la compraventa. En otro orden de cosas no podemos desconocer tampoco que la vendedora transmitió el bien sin haber obtenido la resolución en firme del primero de los contratos.

TERCERO.- Recurso de apelación interpuesto por Alquiler y Rentas Futuras S.L. Sin formulación específica y centrándonos en este motivo en los alegatos no directamente dirigidos a cuestionar el recurso deducido de contrario, dedica la reconviniente su esfuerzo impugnatorio a combatir la declaración de nulidad por abusivas de determinadas estipulaciones contractuales que realiza la Sentencia recurrida y además, la no resolución contractual igualmente declarada en la instancia. Si examinamos sin embargo el suplico del escrito de recurso, advertimos que el objeto de esta alzada se limita a la resolución del contrato de compraventa condenando al actor apelado a indemnizar a la reconviniente en la cuantía que este Tribunal en uso de la facultad moderadora contemplada en el artículo 1.154 del CC , considere adecuada a la vista de la previsión contractual contenida en la estipulación sexta del contrato de compraventa.

Dice la SAP de Las Palmas de fecha 3 de junio del año 2.011 "la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 , sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, define en «consumidor»: toda persona física que, en los contratos regulados por la presente Directiva, actúe con un propósito ajeno a su actividad profesional; y como «profesional»: toda persona física o jurídica que, en las transacciones reguladas por la presente Directiva, actúe dentro del marco de su actividad profesional, ya sea pública o privada. De acuerdo con dicha Directiva, y su artículo 3 1 . Las cláusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente se considerarán abusivas si, pese a las exigencias de la buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato. 2. Se considerará que una cláusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de adhesión. Entre otras conductas que se consideran abusivas, se contemplan en el Anexo de la directiva las siguientes: d) permitir que el profesional retenga las cantidades abonadas por el consumidor , si éste renuncia a la celebración o la ejecución del contrato, sin disponer que el consumidor tiene derecho a percibir del profesional una indemnización por una cantidad equivalente cuando sea éste el que renuncie; e) imponer al consumidor que no cumpla sus obligaciones una indemnización desproporcionadamente alta. Antes del Texto refundido de 2007 actualmente en vigor, a la fecha en que se suscribió el contrato de compraventa de vivienda sobre plano objeto de esta litis, se encontraba vigente la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y su Artículo 10 bis, conforme al cual: 1. Se considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente que en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor , un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. En todo caso se considerarán cláusulas abusivas los supuestos de estipulaciones que se relacionan en la disposición adicional de la presente ley. El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una cláusula aislada se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de este artículo al resto del contrato. El profesional que afirme que una determinada cláusula ha sido negociada individualmente, asumirá la carga de la prueba. El carácter abusivo de una cláusula se apreciará teniendo en cuenta la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato y considerando todas las circunstancias concurrentes en el momento de su celebración, así como todas las demás cláusulas del contrato o de otro del que éste dependa. 2. Serán nulas de pleno derecho y se tendrán por no puestas las cláusulas, condiciones y estipulaciones en las que se aprecie el carácter abusivo. La parte del contrato afectada por la nulidad se integrará con arreglo a lo dispuesto por el art. 1 CC (LA LEY 1/1889 ). A estos efectos, el Juez que declara la nulidad de dichas cláusulas integrará el contrato y dispondrá de facultades moderadoras respecto de los derechos y obligaciones de las partes cuando subsista el contrato, y de las consecuencias de su ineficacia en caso de perjuicio apreciable para el consumidor o usuario. Sólo cuando las cláusulas subsistentes determinen una situación no equitativa en la posición de las partes que no pueda ser subsanada podrá declarar la ineficacia del contrato. 3. Las normas de protección de los consumidores frente a las cláusulas abusivas serán aplicables, cualquiera que sea la ley que las partes hayan elegido para regir el contrato, en los términos previstos en el art. 5 Convenio de Roma de 1980 , sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales. En Derecho de los Consumidores, la Directiva 93/13/CEE no sólo faculta sino que obliga al juez a examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula. En la STJUE del caso Pannon ( STJUE caso Pannon, 4/6/2009, C-243/08 ) se establece que el Juez podrá examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual tan pronto como disponga de los elementos de hecho y de Derecho necesarios para ello, sin que sea necesario que el consumidor haya impugnado previamente dicha cláusula. El Juez español, como Juez comunitario, en los procedimientos dirigidos contra un consumidor basados en una relación contractual, según el concepto de consumidor del Derecho europeo, está obligado a examinar de oficio, y sin que exista por ello previa impugnación o instancia de la parte, examinar el carácter abusivo de las cláusulas del contrato desde el momento en que se le aporte el documento contractual. De acuerdo con el TJUE, STJUE 27/6/99 , el sistema de protección establecido por la Directiva se basa en la idea de que el consumidor se halla en situación de inferioridad respecto del profesional, en los referido tanto a la capacidad de negociación como al nivel de información, que le lleva a adherirse a las condiciones redactadas de antemano por el profesional sin poder influir en el contenido de éstas. El Principio esencial en la interpretación de la Directiva 93/13/CEE (LA LEY 4573/1993 ) sentado por el TJUE es que una cláusula contractual abusiva "no vincula al consumidor", por lo que no es necesario que aquél haya impugnado previamente con éxito la cláusula. Además la importancia del interés público en que se basa la protección que la Directiva otorga a los consumidores justifica que el Juez nacional deba apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual y, de este modo, subsanar el desequilibrio que existe entre consumidor y profesional. No es, por ello, correcta una legislación nacional que excluya que el Juez pueda examinar de oficio el carácter abusivo de una cláusula y sin petición del consumidor expresa con tal fin. Por lo tanto, la preservación de estos Principios de Orden Público comunitario de protección al consumidor, implican una intervención positiva del Juez para compensar el desequilibrio, con facultades de oficio, facultad que puede ejercer un efecto disuasorio que contribuya a poner fin a la utilización de cláusulas abusivas en los contratos celebrados por un profesional con los consumidores, y que se considera necesaria para garantizar al consumidor una protección efectiva. Frente al principio de Justicia rogada civil vigente en nuestra Ley Procesal, el TJUE estima que la protección que la Directiva confiere a los consumidores se extiende a los supuestos en el que el consumidor que haya celebrado un contrato con un profesional en el que figure una cláusula abusiva no invoque el carácter abusivo de la citada cláusula bien porque ignore sus derechos, bien porque los gastos que acarrea el ejercicio de una acción ante los tribunales le disuadan de defenderlos ( STJUE 26/10/06 ). Estos principios se aplican en la STJUE, caso Océano Grupo Editorial, de 27/6/2000, asuntos acumulados C-240/98 , C-241/98, C-242/98, C-243/98 y C-244/98".

Así las cosas coincidimos con el juez de instancia en que resultan abusivas estipulaciones que imponen al comprador determinado Notario o la subrogación en el préstamo hipotecario concertado por la promotora ( estipulación segunda letra b y cuarta letra e); las que imponen automáticamente determinados efectos a actuaciones de la contraparte penalizándola con cantidades, comisiones o amortizaciones ( estipulación segunda letra c ); la cláusula penal duplicada con los daños y perjuicios ( estipulación sexta letra a ), asignar relevancia resolutoria a cualquier incumplimiento contractual del comprador ( estipulación sexta letra b ) o penalizarlo con los gastos y costas del proceso judicial ( estipulación sexta letra c ); también la que le impone impuestos, tasas, gastos, arbitrios, plusvalía, gastos de cancelación de garantía hipotecaria o de subrogación y, en fin, la provisión de fondos para hacer frente al pago del impuesto del incremento del valor de los terrenos ( estipulación séptima apartados d y e ).

Igualmente convenimos con el "juez a quo" en que el carácter abusivo de dichas estipulaciones contractuales no provoca la ineficacia del contrato, discrepando únicamente esta Sala en la declaración de vigencia del vínculo pues debemos tener en cuenta que ambas partes contratantes pretenden la resolución del contrato- bien que por causas diferentes- y, además, la vivienda ha sido transmitida a un tercero por el vendedor. El hecho de que se tenga por no puesta la estipulación sexta apartado b a la que anudaba la vendedora su pretensión resolutoria y la solicitud de indemnización, no obsta a que dicha resolución pueda tener lugar conforme a las disposiciones generales del CC y es que en nuestro caso apreciamos un desistimiento unilateral por parte del comprador que no atiende al requerimiento realizado de contrario para otorgar la correspondiente escritura pública de compraventa, cuyas consecuencias ( en orden a la fijación de la pena que por dicho incumplimiento se le ha de imponer ), habrán de ser valoradas atendiendo también al comportamiento del vendedor que ya con anterioridad al requerimiento notarial ( concretamente en el mes de febrero del año 2.008 ), había recibido un abono a cuenta de un tercero al que finalmente transmite el inmueble aún antes de resolver en firme el contrato que aquí nos ocupa. Por todo ello y en uso de la facultad que nos confiere el artículo 1.154 del CC fijamos en un 10% de las cantidades abonadas por el comprador el total al que asciende el importe que puede retener la vendedora por el concepto de daños y perjuicios y cláusula penal. Hemos tenido en consideración para concretar dicho porcentaje que la vendedora ha transmitido el bien a un tercero de quien ha percibido el precio correspondiente, y también que los daños y perjuicios a satisfacer al comprador en caso de incumplir la promotora se reducían al interés legal de las cantidades anticipadas (estipulación octava del contrato ). En su consecuencia del total abonado por D. Obdulio (21.000 euros )- no son exigibles los intereses en la forma pretendida en la demanda pues los mismos correrán desde la fecha de la resolución de primera instancia-, la promotora podrá retener 2.100 ostentado D. Obdulio derecho a recuperar la cantidad de 18.900 euros.

CUARTO.- De conformidad con lo prevenido en el artículo 398 en relación con el artículo 394, ambos de la ley procesal civil, no ha lugar a pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia ni en esta alzada al presentar el asunto dudas de derecho. En otro orden de cosas la decisión adoptada en la alzada supone una parcial estimación de los pedimentos vertidos por vía principal y reconvencional.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alquiler y Rentas Futuras S.L. y desestimando el deducido por D. Obdulio contra la Sentencia de fecha 16 de septiembre del año 2.010 dictada por el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 1 DE GUADALAJARA y con parcial estimación de la demanda y de la reconvención debemos:

1.- declarar resuelto el contrato de compraventa firmado por las partes con fecha 20 de julio del año 2.005.

2.- Fijar en la suma de DIECIOCHO MIL NO VECIENTOS EUROS (18.900) la cantidad que la promotora demandada- reconviniente deberá restituir al demandante comprador, con más sus intereses previstos en el artículo 576 de la LEC desde la fecha de la sentencia dictada en la primera instancia.

3.- Confirmar la sentencia dictada en la primera instancia en todos sus demás pronunciamientos.

4.- No haber lugar a pronunciamiento en cuanto a costas ni en la instancia ni en esta alzada.

5.- Restitúyase a Alquiler y Rentas Futuras S.L. el importe consignado para la interposición del recurso de apelación,

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.