Sentencia Civil Nº 246/2011, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 133/2011 de 05 de Mayo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00246/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 133/11

Asunto: VERBAL 224/10

Procedencia: PRIMERA INSTANCIA NÚM. 2 PORRIÑO

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS

MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

Dª MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ GONZÁLEZ

D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ,

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.246

En Pontevedra a cinco de mayo de dos mil once.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de juicio verbal 224/10, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, a los que ha correspondido el Rollo núm. 133/11, en los que aparece como parte apelante-demandante: D. Pura representado por el procurador D. JOSE DOMINGUEZ LINO y asistido por el Letrado D. ALBERTO MUÑOZ RODRÍGUEZ, y como parte apelado-demandado: D. Marí Juana , representado por el Procurador D. FRANCISCA MARIA RODRÍGUEZ AMBROSIO, y asistido por el Letrado D. MARIA DEL PILAR ESTEVEZ CERREDA, sobre tutela sumaria de la posesión, y siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Porriño, con fecha 27 julio 2010, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo estimar y estimo la demanda presentada por la Procuradora Dª Ángeles González Rodríguez, en nombre y representación de Dª Marí Juana y declaro haber lugar a la tutela sumaria reclamada por la actora, condenando a Dª Pura a que deje libre a la propiedad, retirando los postes y tela metálica con que ha cerrado restituyendo la finca de litis a su estado anterior y dejando libre la zona de la poza y mina de agua existentes en la franja de terreno invadida."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Dª Pura , se interpuso recurso de apelación , que fue admitido en ambos efectos , por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día cuatro de mayo para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia impugnada estima la demanda a través de la que se ejercita acción, denominada interdictal por la LEC 1881, de recobrar la posesión a través del procedimiento de tutela sumaria de la posesión a que remite el art. 250.1.4º LEC, haciendo referencia a la que con fecha 18 febrero 2010 la demandada ha procedido a invadir su finca colocando postes y cerrando la propiedad de la actora por los vientos sur y oeste, dejándola sin acceso a la poza y mina de agua que se encuentran en su finca.

Considera la Sentencia de instancia acreditada tanto la posesión como el despojo, derivando la primera tanto del título que aporta como de las declaraciones testificales.

Frente a dicha sentencia se alza la parte demandada. Considera que la parte actora, como nudo propietaria , carece de legitimación activa, pues ni ella ni su abuela, de quien trae causa, han poseído en los últimos 15 años como alegaron mediante acción reivindicatoria ejercitada en el año 1995. Alega igualmente que no se ha acreditado la posesión del terreno que se reclama, valorándose erróneamente la prueba practicada como las grabaciones video gráficas aportadas por la propia actora y las testigos que han depuesto a su instancia , dada la cercana relación de parentesco con la actora. Del mismo modo considera que se han valorado erróneamente los informes periciales pues de los mismos se desprende que no hay signos de acceso a la franja de terreno que se dice poseída, ni indicio alguno para hablar de un aprovechamiento de agua para consumo propio y de la vivienda mediante conducción alguna de agua. En esencia que no se ha acreditado la posesión que se dice tener sobre la franja en cuestión.

SEGUNDO.- Ha de dejarse bien sentado que el llamado juicio verbal sobre tutela sumaria de la tenencia o posesión es un procedimiento sumario destinado a proteger la posesión actual como hecho de la posesión o tenencia, es decir, una situación de hecho, cualquiera que fuera su origen o naturaleza, contra el despojo consumado en daño del poseedor que, tutelando una apariencia jurídica, intenta restaurar la situación primitiva modificada arbitraria o unilateralmente por los particulares, tomándose la justicia por su mano , sin acudir a la vía establecida por el Derecho. Tales procesos al igual que los antiguos interdictos con el mismo objeto , se basan en la prohibición de vías de hecho contra el poseedor que consagran los arts. 441 y 446 CC . Su ámbito se limita a la posesión de mero hecho, con indiferencia del título en que se funde, y por tanto excluyendo el enjuiciamiento de toda cuestión compleja, como el Derecho de propiedad o la existencia de cualquier otro Derecho real como el derecho de servidumbre que , de ningún modo puede discutirse en esta vía, sino a través del proceso declarativo correspondiente. En el interdicto de recobrar la posesión no pueden discutirse, a tenor de lo dispuesto en el art. 250.1.4º LEC en relación con el art. 460 CC, más que los siguientes extremos: a) que el reclamante se hallaba en la posesión o tenencia de la cosa, b) si ha sido despojado de ella por el demandado, y no ha transcurrido un año desde dicho despojo. La acreditación de tales extremos es presupuesto indispensable para la prosperabilidad de la acción ejercitada.

Los juicios posesorios como es el que nos ocupa debe centrarse en la situación de hecho de la posesión, no es el cauce para el examen de la existencia y contenido de un concreto Derecho en sí mismo considerado. Siendo en la actualidad pacífica la doctrina que incluye en el objeto de la protección interdictal tanto las cosas como los Derechos , éstos se centran o limitan a los Derechos susceptibles de apropiación , porque la razón de ser de la posesión de los Derechos no descansa tanto en la naturaleza de los mismos, sino, y sobre todo, en su proyección sobre las cosas. Y es esta proyección, el concreto ejercicio en cuanto situación de hecho lo que resulta protegible, y por lo tanto lo que puede ser objeto de tutela.

TERCERO.- Por lo tanto, no debemos desviarnos de lo fundamental: la acreditación de la posesión de una franja de terreno y el acceso o paso a una poza y mina de agua que se dice se integra en su propiedad , y su despojo.

Como ya hemos señalado, entre otras, en la Sentencia de esta Sala de 20 septiembre 2006 (rec. 555/2006, pte. Sr. Almenar Belenguer), la viabilidad de la acción de protección posesoria precisa la concurrencia de los cuatro siguientes requisitos, invariablemente exigidos en la práctica judicial: 1) La demostración, en el momento de la interposición de la demanda, de la posesión jurídica o de la mera tenencia por parte del actor de la cosa sobre la que afirma haber sido privado; requisito que implica tanto la legitimación activa, como la identificación de la cosa; 2) La existencia de una inquietud , perturbación o despojo de la cosa poseída, por parte de tercero cuya determinación supone la legitimación pasiva para soportar la acción sea causante directo, jurídico o impulsivo; 3) Que la protección interdictal se promueva antes del plazo de un año (art. 439.1º LEC y 460 Código Civil ); y, 4) La existencia de actos de los que se infiera el ánimo de expoliar (cfr. Sentencias de esta Sala de 14 y 31 de octubre de 2002 y 30 de julio de 2004 ).

Legitimación activa : Plantea la parte apelante la falta de legitimación activa de la nuda propietaria, además de por no poseer la franja de terreno , por ser solamente nudo propietaria, o al menos así se infiere de las alegaciones, y por ello daremos respuesta a la cuestión. Así las cosas, estimamos que la actora está perfectamente legitimada para defender su "ius possidendi" o Derecho a poseer, no solo porque el art. 446 del Código Civil reconoce tal Derecho a todo poseedor, sino porque si la defensa de la posesión entraña una primera fase en la defensa de la propiedad , no se puede negar al nudo propietario, realmente propietario aun en la fase de coexistencia con un Derecho real de usufructo, el Derecho a defender su propiedad con todos los medios que el ordenamiento jurídico reconoce y da a los propietarios.

En el caso de autos quien ejercita la acción interdictal es el nudo propietario, donde no cabe el disfrute o gozo de la cosa que presuntamente ostenta el usufructuario (art. 467 y ss. CC ). Sin embargo, como dijimos precedentemente, entendemos que como la protección posesoria alcanza conforme al art. 446 CC, a todo poseedor, tanto natural como civil, que en caso de posesión mediata e inmediata ambos poseedores están legitimados para ejercer estas acciones frente a terceros y entre sí.

Su carácter de nudo propietario de la finca para la que se pide restablecer el paso , en nada afecta a la legitimación activa para interponer la acción.

Ahora bien, no debemos confundir la legitimación activa para poder interponer la demanda, cuya falta constituiría una excepción con la legitimación activa como uno de los requisitos para que prospere la acción interdictal, a saber: que el actor se halle en la posesión o tenencia de la cosa.

Como decíamos el éxito de la acción entablada pasa por que el actor acredite de forma cumplida el hecho de la posesión material, física o tangible, pública y actual sobre la cosa o Derecho de que se trate (art. 217 LEC ).

Posesión . En realidad la posesión de la franja de terreno la sustenta la parte actora en su título de propiedad, así como en las grabaciones video gráficas de acceso a la poza y mina de agua aportadas con la demanda así como en las declaraciones testificales.

Examinada nuevamente la prueba debe convenirse con la parte apelante que las grabaciones nada aportan sobre el particular. Se trata de grabaciones realizadas expresamente para su aportación a este proceso, haciendo bajar a la abuela de la actora y usufructuaria de la casa y finca, por un lugar ya no muy apropiado para su edad , a fin de obtener una grabación sobre el acceso a la poza y mina de agua. Sin embargo ello no acredita una posesión clara y permanente en el tiempo, ejercida en condiciones de ser protegida por vía interdictal, sino tan solo acredita un acceso ocasional. Las declaraciones de las testigos, una hermana de la actora , su abuela y anterior propietaria y ahora usufructuaria de la propiedad de la primera, y otra pariente, tienen una relación de parentesco, y la segunda además un interés directo , que debilitan la credibilidad de sus manifestaciones. Y los títulos aportados por la parte actora, como ya se ha dicho, sirven para acreditar , en su caso , Derechos, pero no la mera posesión. Máxime cuando, con base en los mismos, ha sido rechazada ya mediante Sentencia de 19 febrero 1996 dictada por el juzgado de Primera Instancia 2 O Porriño , y confirmada por esta audiencia , acción reivindicatoria, la cual fue ejercitada por la abuela de la actora, de la que trae causa , y actual usufructuaria, evidenciando su insuficiencia.

Por otra parte y como reiteradamente ha expuesto esta Audiencia, al resolver procesos interdictales , la propia naturaleza de estos procedimientos judiciales de carácter sumario, rápido y de efectos provisionales, su fundamento está en la protección inmediata del simple hecho posesorio con objeto de mantener la paz social y reconducir a los oPonentes a un examen de la cuestión de fondo debatida en un proceso judicial declarativo, en el que, con todo tipo de defensas y medios probatorios, se pueda resolver definitivamente la cuestión debatida y, en concreto, la del de recobrar la posesión que ahora nos ocupa, lo único que se busca es mantener esa situación jurídico/fáctica que existía hasta el momento en que se producen los hechos que originan la reacción de quien solicita la protección judicial , para que la cuestión/debate que se plantea, tenga por base esa situación y no otra distinta al momento en que se produzca la controversia entre partes, cuando, bien por vía judicial bien por la arbitral, se haya de resolver de forma definitiva.

Pero la posición jurídica de la actora se debilita cuando, a su propia instancia, ya se intentó el proceso declarativo que tuvo para ella un sentido desestimatorio.

Por otro lado, tal y como ha señalado la parte apelante en relación con los informes periciales , no se observa signo de acceso a la poza y mina de agua, ni indicio de la forma de aprovechamiento de la misma por la parte actora, al margen de las grabaciones video gráficas aportadas con la demanda , que se limitan a realizar, ex profeso, el lavado de alguna prenda, que no parece más que testimonial, por parte de la usufructuaria. En dicha grabación se observa igualmente que la poza y mina de agua se encuentra en posición baja o descendente en relación con la propiedad de la actora, no existiendo conexión alguna con la vivienda o casa de la actora.

Actos propios : No puede tampoco desdeñarse lo ocurrido en aquel proceso en que la demandante en aquel, causante de la actora, Doña Celestina Lago Bastos, al interponer la demanda contra la ahora también demandada y su hija , refiere que las demandadas han tomado posesión de una parte de la finca, expulsando a la demandante. No puede hablarse de excepción de cosa juzgada , empezando porque esta no se predica de un proceso sumario y un proceso declarativo, pero no podemos dejar de hacer mención a la doctrina de los de los actos propios (contenida entre otras en Sentencias como las de 18 de enero de 1990, 5 de marzo de 1991, 4 de junio y 30 de diciembre de 1992, 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993, 30 de diciembre de 1995, 16 de febrero de 1996, por citar algunas de las más recientes) proclama que el principio general de Derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un Derecho subjetivo o de una facultad , como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico , un comportamiento coherente , siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear , definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a la conducta anterior".

En el presente supuesto la causante de la actora reconoce que fue privada de parte la posesión de su propiedad por la demandada, sin que conste haberla recobrado posteriormente, pues la acción reivindicatoria que se ejercita por el propietario no poseedor contra el poseedor sin Derecho a poseer , fue desestimada.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2L.E.C. no ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada , pero imponiendo las costas de primera instancia a la parte actora al provocar la estimación del recurso la desestimación de la demanda (art. 394.1 LEC )

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Doña Pura contra la sentencia de fecha 27 julio 2010 dictada por el juzgado de Primera Instancia 2 O Porriño en el juicio verbal posesorio nº 224/10, revocando la misma, desestimando la demanda interpuesta por Doña Marí Juana contra Doña Pura .

No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada , pero se imponen las costas de primera instancia a la parte actora al provocar la estimación del recurso la desestimación de la demanda.

Devuélvase el depósito constituido para recurrir.

Así por ésta nuestra Sentencia , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.