Sentencia Civil Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 697/2011 de 27 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

SENTENCIA Nº 246/12

Iltmos. Sres.:

Presidente : D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Domingo Salvatierra Ossorio

En la ciudad de Elche, a veintisiete de abril de dos mil doce.

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto los autos de Juicio Ordinario nº 1106/09, seguidos ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7), de los que conoce en grado de apelación en virtud del recurso entablado por la parte demandante D. Mauricio , habiendo intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr/a Tormo Moratalla y dirigida por el Letrado Sr/a. Gascón Bailén, y como apelada la parte demandada D. Valeriano , Doña Macarena y Doña Violeta , representada por el Procurador Sr/a. Húngaro Favieri y dirigida por el Letrado Sr/a. Fernández de Córdoba.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Orihuela (antes mixto nº 7) en los referidos autos, se dictó sentencia con fecha 2-3-11 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que apreciando la excepción procesal de falta de requisito de procedibilidad en la acción interpuesta en la demanda promovida por el Procurador José Luis Vera Saura en nombre y representación de Mauricio contra Valeriano , Macarena y Violeta , representados por al Procuradora Doña Julia Salgado López, debo absolver y absuelvo en la instancia a la demandada, sin entrar a conocer del fondo, con imposición de costas a la actora."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, se interpuso recurso de apelación por la parte actora en tiempo y forma que fue admitido en ambos efectos, elevándose los autos a este Tribunal, donde quedó formado el Rollo número 697/11, tramitándose el recurso en forma legal. La parte apelante solicitó la revocación de la sentencia de instancia y la apelada su confirmación. Para la deliberación y votación se fijó el día 26/4/11.

TERCERO .- En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. José Manuel Valero Diez.

Fundamentos

PRIMERO .- La resolución de instancia desestima demanda por falta del requisito de procedibilidad previsto el artículo 7.2 de la LPH , cuando dice que "2. Al propietario y al ocupante del piso o local no les está permitido desarrollar en el o en el resto del inmueble actividades prohibidas en los estatutos, que resulten dañosas para la finca o que contravengan las disposiciones generales sobre actividades molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas.

El presidente de la comunidad, a iniciativa propia o de cualquiera de los propietarios u ocupantes, requerirá a quien realice las actividades prohibidas por este apartado la inmediata cesación de las mismas, bajo apercibimiento de iniciar las acciones judiciales procedentes.

Si el infractor persistiere en su conducta el presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se substanciará por las normas que regulan el juicio de cognición.

Si el infractor persistiere en su conducta el Presidente, previa autorización de la Junta de propietarios, debidamente convocada al efecto, podrá entablar contra él acción de cesación que, en lo no previsto expresamente por este artículo, se sustanciará a través del juicio ordinario.".

Sin embargo, no se apercibe el juzgador a quo de que la acción ejercitada es la que ampara el número 1 de dicho precepto: "1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.".

Ya que lo pretendido es que se declare que el cerramiento ejecutado por los demandados en la parte de elementos comunes de uso común de la parcela NUM000 , es contrario a la ley y altera su destino, perjudicando e impidiendo el uso del resto de copropietarios, y en su consecuencia que se les condene a la retirada del vallado con el que han cerrado la parcela NUM000 . Es decir, en su calidad de comuneros-copropietarios y, por tanto, plenamente legitimados según reiterada jurisprudencia para el ejercicio de las acciones que pretenden -la más reciente la STS de 27 marzo 2012 -, denunciando que se vulnera la prohibición prevista en el artículo 7.1 párrafo segundo de la mencionada ley especial, para lo que no se exige el precitado requisito de procedibilidad, por lo que procede estimar este primer motivo de recurso y con ello entrar en el fondo de la cuestión controvertida.

SEGUNDO. - Como excepción jurídico-material, alega el apelado que corresponde al actor acreditar que existe una zona común entre las parcelas de los litigantes y que efectivamente ese espacio es una zona de tal naturaleza.

Pues bien, partiendo de que efectivamente las fotografías evidencian la existencia de ese pasillo o zona de separación entre ambas viviendas, hemos de recordar con la STS de 22 de febrero de 2005 que "no cabe legitimar como elemento privativo de hecho lo que con arreglo a Derecho había de conceptuarse como elemento común. Además, es jurisprudencia reiterada, que cualquier elemento del edificio cuya propiedad privativa no venga declarada en el título constitutivo, como aquí sucede con la zona o pasillo discutido, es un elemento común del edificio, siendo ejemplo de dicho criterio la STS de 5 de septiembre de 2011 "Reiterar como doctrina jurisprudencial que el subsuelo de una comunidad de propietarios, cuando no tenga atribuida naturaleza privativa en el título constitutivo de la propiedad horizontal, ni exista una causa válida que justifique su atribución a un copropietario, tiene naturaleza de elemento común.".

Es decir, existe una clara presunción de comunidad en cuanto al elemento en discusión. El art. 396 cc señala que son elementos comunes todos los necesarios para el adecuado uso y disfrute, el portal, las escaleras, porterías, corredores, pasos, depósitos, contadores..., incluso aquellos que fueran de uso privativo, los ascensores y las instalaciones. Debiendo aceptarse con carácter de principio que se consideran comunes todos los bienes que el título constitutivo no define y reserve como privativos ( art. 3 LPH ), pudiendo existir una amplia libertad de reserva y determinación de bienes como privativos por su propietario o promotor antes de la constitución de la propiedad horizontal; incluso el solar, el suelo, el patio, terrazas, etc., pueden reservarse por promotor y calificarse como privativos si no son necesarios para el uso común.

Recordando la doctrina jurisprudencial de que todos los elementos a los que no se atribuya titularidad privativa serán integrables en los elementos comunes, entre otras, sentencia de 14 de octubre de 1.991 . Por su parte, la STS de 16 de junio de 1998 establece que "constituida la propiedad horizontal, el suelo, vuelo y cimentaciones -como dice el artículo 396 del código civil - son elemento común que es copropiedad de los propietarios de cada piso o local, inherente tal copropiedad a la propiedad individual; el derecho de propiedad se extiende, en sentido vertical, al vuelo y al suelo y en éste se incluye el subsuelo.".

Y la SAP de Madrid de 19 junio de 2006 que "el art. 396 del cc realiza una enumeración de partes del edificio que se consideran comunes tales como el suelo, el vuelo, cimentaciones, cubiertas, etc., teniendo la misma el carácter de "ad exemplum", distinguiendo la jurisprudencia entre elementos comunes por naturaleza, que son todos aquellos que son necesarios para el adecuado uso y disfrute del edificio, y por destino, es decir los que bien en el título constitutivo bien por acuerdo de los propietarios se le atribuye tal carácter. En ausencia de ambos criterios existe una presunción a favor del carácter de común del elemento del edificio.". La SAP de Barcelona de 28 de febrero 2005 "conforme al art. 396 c.c . el patio de luces se presume comunitario salvo que de los títulos de propiedad o de otros datos se desprenda de forma inequívoca que es privativo, en propiedad o en uso. La desafectación de servicios y elementos comunes sólo se puede llevar a cabo, de forma originaria, mediante la escritura de obra nueva y división en régimen de propiedad horizontal (constitución estatutaria de la comunidad) y, de forma derivada, mediante acuerdo unánime de todos los comuneros. En este contexto, de los autos se desprende que no se ha producido ni uno ni otro tipo de desafectación.".

En definitiva, el art. 396 del código civil , configura un supuesto de presunción iuris tantum , que impone al contradictor la carga de probar que todo aquello que se encuentra dentro del perímetro de la comunidad de propietarios no le pertenece a la misma.

En este caso, salvo que el título constitutivo disponga otra cosa, que no es así, el pasillo discutido es de la titularidad de la comunidad de propietarios, cual defiende la parte adelante. Es más, en el propio título constitutivo se indica expresamente que "El resto de la finca no ocupada por la construcción se destina a zonas comunes de acceso, jardines, recreo y dos piscinas unidas entre sí...".

Confirma también el carácter comunitario del pasillo discutido la propia realidad física y distribución de las parcelas, cuando el propio demandante afirma, y demuestra con la documental aportada, que "Las distintas parcelas sobre las que se construyeron las edificaciones de la organización estaban abiertas, y los vecinos, de acuerdo con los propietarios colindantes han ido durante años cerrando las parcelas con un muro, pero siempre dividiendo el espacio de la zona de suelo existente entre los componentes, tal y como se observa en la fotografía que se acompaña como doc. 9; o bien dejando un pasillo que permita el acceso de los vecinos por las zonas comunes, tal y como se ve en la fotografía doc. 10 y en el dvd con imágenes de las zonas comunes de la urbanización, doc.11... en el video puede observar perfectamente que cada vecino ha hecho un cerramiento que le ha parecido oportuno, tal y como realizaron los demandados, pero dividiéndose siempre por mitad el uso del espacio común existente entre las edificaciones o bien dejando el espacio libre para transitar.".

TERCERO .- Ciertamente dispone el artículo 7. 1 de la LPH que "1. El propietario de cada piso o local podrá modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de aquél cuando no menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, su configuración o estado exteriores, o perjudique los derechos de otro propietario, debiendo dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad. En el resto del inmueble no podrá realizar alteración alguna y si advirtiere la necesidad de reparaciones urgentes deberá comunicarlo sin dilación al administrador.".

En este caso, la obra ejecutada consiste en la ejecución por parte del demandado de los muros impiden el acceso a los demandantes al citado pasillo, zona común, donde, además, han construido un pequeño trastero y plantado un ficus gigante debajo de la ventana del demandante. Respecto de este último se acepta su retirada por los demandados en la carta de 16 de enero de 2009.

Las modificaciones ciertamente afectan a un elemento común, cual es el pasillo litigioso, con infracción de lo dispuesto en la Ley de Propiedad Horizontal; siendo reiteradas las sentencias del Tribunal Supremo que establecen que el propietario sólo puede modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios de su piso o local si no menoscaba o altera la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores y no perjudica los derechos de otros propietarios, mientras que en el resto del inmueble no puede efectuar alteración alguna, salvo que lo consientan todos los dueños, dado que se entiende que ello afecta al título constitutivo y debe someterse al régimen establecido para las modificaciones del mismo.

Además, como también recuerda la STS de 10 de octubre de 2007 "el hecho de que la obra no afecte a la seguridad o estructura del edificio no es obstáculo para que pueda estimarse, como ocurre en el presente caso, que afecta a la fachada como elemento común, en cuanto supone eliminar un cerramiento que forma parte de la configuración de la misma.". Y la STS de 20 abril 1993 que "A todo ello no obsta que no se vea la modificación de la configuración desde la calle.".

No obstante, también existe una corriente doctrinal seguida por numerosas Audiencias Provinciales que tiene su origen en la STS del 31 de octubre de 1990 , en la que se obliga a evaluar la ejecución de obras exteriores en los pisos o locales de un edificio, en atención a la realidad de la coexistencia previa y admitida, expresa o tácitamente, de otras obras, construcciones o cerramientos similares ( Ss. AA.OO. Sevilla, 14.Jul.2000 , Madrid, 10.Jul.2000 , Castellón, 9.Jun.2000 , Tarragona, 26.Mar.1999 , Las Palmas, 14.Abr.2001 o 16.Sep.2002 , Barcelona, 25.Abr.1994 , entre otras), y que tiene su fundamento en la evitación de agravios comparativos, resultados injustos y aplicaciones automáticas del texto legal, desconectadas del espíritu de los arts. 3.1 , y 7 Cc ., por entender que el concepto de la configuración o del estado exteriores de un edificio que contiene el art. 7 L.P.H . no tiene un carácter absoluto, sino de contornos flexibles en función de las circunstancias de cada caso concreto, debiendo estarse a su importancia o trascendencia, así como a la situación o estado exterior de cada inmueble.

Resultando que, efectivamente, la esencia de la pretensión ejercitada en la demanda es precisamente la imposibilidad de transitar por dicha zona, especialmente a efectos de pintar y efectuar las reparaciones oportunas en ese lado de la fachada del demandante. Resultando que el aspecto exterior de la urbanización ya ha sido alterado y se han ejecutado muros en dichos pasillos comunitarios con el consentimiento de la comunidad.

Por ello, en este caso concreto, resulta más razonable que el derribo se ejecute exclusivamente en aquella parte necesaria para permitir transitar al demandante y acceder a esa parte de su fachada. También deberá eliminarse el trastero construido sobre el elemento común, ya que no consta construcción similar en los otros pasillos comunes, y el ficus gigante que por su propia naturaleza y escaso espacio donde se ubica, puede suponer importantes problemas de raíces y ramas, salvo que haya sido ya arrancado.

Irrelevante si fueron los demandados u otros los ejecutores de la obras que impiden el acceso del demandante a dicha zona comunitaria, pues vienen igualmente obligados a respetar las zonas comunes y afectados por la prohibición legal en su calidad de subrogados en la posición jurídica del transmitente a estos efectos.

Por todo ello, procede la estimación parcial del recurso, la revocación de la sentencia apelada y la estimación parcial de la demanda.

CUARTO .- Estimado parcialmente el recurso y con ello parcialmente la demanda, no obstante, se imponen a los demandados las costas de la instancia, ya que puede considerarse que existe una estimación sustancial de la demanda -cual permite la jurisprudencia- cuya finalidad esencial es precisamente remover los obstáculos que le impiden acceder a dicha zona comunitaria para pintar y efectuar reparaciones en ese lado de su fachada. Sin especial pronunciamiento en costas en la apelación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Mauricio , contra la sentencia del Juzgado de Instrucción número 3 de Orihuela (antes mixto nº 7), de fecha 2 marzo 2011 , que revocamos y, en su lugar, estimamos parcialmente la demanda interpuesta por aquél contra don Valeriano , doña Macarena y doña Violeta , condenando a los demandados a ejecutar las obras de derribo en la parte necesaria para permitir al demandante transitar por el pasillo común litigioso, así como a eliminar el trastero y arrancar o trasplantar el ficus gigante plantado en dicha zona común. Se absuelve a los demandados de los demás pretensiones formuladas en su contra. Se imponen a los demandados las costas de la instancia y sin especial pronunciamiento en cuanto a las de la apelación.

Con devolución del depósito constituído.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Contra la presente resolución, cabe recurso en los supuestos y términos previstos en los Capítulos IV y V del Título IV del Libro II y Disposición final 16ª de la LEC 1/2000 .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la LOPJ 6/1985, según redacción dada por la LO 1/2009, para interponer contra la presente resolución recurso extraordinario por infracción procesal (concepto 04) y/o de casación (concepto 06), artículos 471 y 481 de la LEC , deberá consignarse en la "Cuenta de Depósitos y consignaciones" de este Tribunal nº 3575, al tiempo de su preparación, la cantidad de 50 euros por cada recurso, bajo apercibimiento de inadmisión a trámite; y ello sin perjuicio del pago de la tasa por actos procesales, cuando proceda.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Ponente, estando la Sala reunida en audiencia pública. Doy fe.