Sentencia Civil Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 685/2010 de 03 de Abril de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCIÓN Duodécima

ROLLO Nº 685/2010-B

JUZGADO VIOLENCIA SOBRE LA MUJER 3 BARCELONA

DIVORCIO CONTENCIOSO ( ART.770 - 773 LEC NÚM. 60/2007

S E N T E N C I A Nº 246/12

Ilmos. Sres.

DON JUAN MIGUEL JIMENEZ DE PARGA GASTON

DON JOSE PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ

DOÑA MYRIAM SAMBOLA CABRER

En la ciudad de Barcelona, a tres de abril de dos mil doce

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Duodécima de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Divorcio contencioso ( art.770 - 773 Lec , número 60/2007 seguidos por el Juzgado Violencia sobre la Mujer 3 Barcelona, a instancia de D. Cirilo , representado por la procuradora Dª. ROSA Mª CARRERAS CANO y dirigido por la letrada Dª. EVA RODRÍGUEZ GUERRERO, contra Dª. Yolanda , representada por el procurador D. FCO. JAVIER MANJARIN ALBERT y dirigida por el letrado D. SALVADOR RAICH HERNANDO; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud de los recursos de apelación interpuestos por ambas partes contra la Sentencia dictada en los mismos el día 30 de abril de 2009, por el Juez del expresado Juzgado. Habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO PARCIALMENTE las demandas presentadas por Cirilo Yolanda , debo declarar y declaro disuelto el matrimonio celebrado entre ambos por divorcio, quedando revocados todos los consentimientos y poderes mutuamente otorgados entre ellos.

Como efectos de de carácter personal y patrimonial derivados del divorcio se acuerdan los siguientes, a saber:

1º. La guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio, se atribuye a Yolanda , continuando la patria potestad siendo compartida por ambos progenitores.

2º. Como régimen de visitas se establece el indicado en el apartado SEXTO de esta resolución.

3º. En concepto de pensión de alimentos Cirilo deberá abonar a Yolanda la cantidad de 400 euros mensuales para cada hijo, cantidad que deberá ingresarse dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que Yolanda designe, debiendo actualizarse anualmente dicha cantidad conforme al IPC.

Cirilo deberá pagar el 50 % de los gastos extraordinarios, previa comunicación por la madre.

4º. Se prohíbe a ambos cónyuges trasladar el domicilio de sus hijos fuera de la provincia de Barcelona, a no ser que se acuerde conjuntamente por ambos.

5º. Ambas partes deberán llevar a cabo las actuaciones tendentes a que los hijos comunes dispongan de pasaporte. Los menores no podrán salir del territorio español sin autorización de ambos progenitores, o, en su defecto, autorización judicial.

Ofíciese a la Dirección general de la Guardia Civil y de la Policia Nacional para su conocimiento y efectos procedentes.

6º. No procede hacer pronunciamiento alguno respecto del uso del domicilio conyugal, al no existir este ya en la actualidad.

7º. No ha lugar al cambio de colegio interesado por la parte actora.

Se desestima la demanda presentada por Cirilo y la demanda reconvencional formulada por Yolanda en cuanto al resto de pedimentos solicitados, sin perjuicio de la posibilidad de solicitar ésta última la liquidación del régimen económico matrimonial en el procedimiento que corresponda.

Todo ello, sin hacer declaración de costas.".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpusieron recursos de apelación ambas partes mediante sus escritos motivados, dándose traslado a la contraria se opuso en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial. Habiéndose solicitado y practicado prueba en esta alzada, con el resultado que obra en el rollo.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 19 de enero de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. MYRIAM SAMBOLA CABRER.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La sentencia dictada en procedimiento de divorcio cuya parte dispositiva consta transcrita en los antecedentes de hecho de la presente resolución ha sido objeto de recurso por ambos litigantes. La parte demandada discrepa de los pronunciamientos señalados con los ordinales 2º,3º,4º y 5º y de la desestimación de la demanda reconvencional presentada por la Sra Yolanda y en consecuencia y con estimación del recurso interesa se revoque la sentencia dictada en cuanto a los pronunciamientos recurridos por los que: "a) en cuanto al régimen de visitas , se establezca el solicitado por la recurrente en su escrito de contestación y formulación de la reconvención, permitiendo el traslado de los hijos comunes y de la Sra. Yolanda a Holanda, por respeto a la norma constitucional y por no perjudicar a los menores ni al régimen de visitas que le corresponda al padre, Sr. Cirilo , b) subsidiariamente al anterior, que la entrega y recogida de los hijos, cuando no pueda ser a través de la escuela se realice en un Punto de Encuentro para evitar conflicto entre las partes, c) la pensión de alimentos que debe abonar el Sr. Cirilo a la Sra. Yolanda por los hijos comunes, debe ascender a la suma de 2000 euros, de acuerdo con los cálculos efectuados por esta parte y , atendiendo al equilibrio y proporcionalidad de los ingresos del Sr. Cirilo , y las necesidades de los hijos comunes, máxime con la pretensión de esta parte de trasladarse a Holanda, y acorde con el estatus y modus vivendi de aquel país, o subsidiariamente, se establezca en la cantidad que fije la sala y siempre que se confirme la cifra fijada en sentencia con la aplicación del IPC que para el periodo marzo de 2009 a febrero de 2010 la suma de 843, 55 euros, d) se revoque la prohibición respecto al traslado de los hijos fuera de la provincia de Barcelona, e) se suprima el condicionante de que los menores no puedan salir del territorio español sin autorización de ambos progenitores, sino que permitan el traslado de mi mandante y sus hijos a Holanda y aun allí la libre circulación de cada uno de los progenitores con sus hijos en el momento que les corresponda su guarda, conforme al régimen de visitas estipulado y con pleno respeto al mismo, f) se estime la demanda reconvencional estableciendo la cantidad solicitada por esta parte en concepto de pensión alimenticia y cargas familiares que es una mezcla en el derecho holandes, o subsidiariamente, la cantidad que determine el Tribunal por aplicación del artículo 84 del Codi de Familia o el 97 del Código Civil , g) se determine la liquidación del régimen económico matrimonial en el procedimiento que corresponda y conforme a los capítulos matrimoniales entre las partes".

La parte demandada a su vez formula recurso de apelación que funda en los motivos siguientes: 1) denuncia la incompetencia del Juzgado de Violencia sobre la Mujer, 2) reclama para si la guarda y custodia de los hijos menores de edad, o subsidiariamente compartida, 3) y de desestimarse lo anterior se establezca la obligación para la adversa de cambiar a los menores a un colegio a barcelona a efectos de poder cumplir el régimen de visitas establecido, 4) se fije una pensión de alimentos con cargo a la madre por importe 250 euros mensuales para cada hijo y el 50% de los gastos extraordinarios consensuados y subsidiariamente de acordarse la guarda compartida que cada progenitor abone los gastos de los menores cuando estén a su cargo y ambos el 50% de los gastos extraordinarios consensuados (colegio, comedor, excursiones, colonias, viaje de fin de curso, material escolar, matrículas , actividades extraordinarias, gastos médicos no cubiertos por la seguridad social...). De mantenerse la guarda materna se fije una pensión de 100 euros mensuales para cada hijo con cargo al Sr. Cirilo y el 50% de los gastos extraordinarios consensuados, modificándose retroactivamente desde la fecha en que el recurrente dejó de tener ingresos, 5) se autorice el cambio de escuela de los hijos menores a la localidad de Barcelona lugar donde trabaja la madre y reside el recurrente o, en su caso, en el centro en el que estaban escolarizados con anterioridad o la escuela en la que ambos padres decidan de mutuo acuerdo, 6) se acuerde la devolución al recurrente de los bienes comunes que la Sra. Yolanda se ha adjudicado.

SEGUNDO.- Razones procesales obligan a abordar en primer lugar la incompetencia del juzgado de Violencia sobre la mujer opuesta como primer motivo de recurso por el demandante, Sr. Cirilo , quien pretende se retrotraigan las actuaciones al momento inicial por vulneración del articulo 49 bis, LEC y 57 y 87 Ter de la LOPJ. Funda el recurrente la incompetencia que esgrime en el hecho de que ninguna de las denuncias presentadas por la adversa han prosperado. El motivo debe ser desestimado. El artículo 49 bis de la LEC establece de forma clara la perdida de competencia de los juzgados de familia en favor de los juzgados de violencia sobre la mujer y el procedimiento que nos ocupa fue objeto de inhibición en fecha 28 de febrero de 2007 por parte del juzgado de primera instancia nº 18 de Barcelona y en favor del juzgado de violencia al concurrir el supuesto legal, esto es por haberse seguido proceso penal previo por supuesto delito de violencia de genero. En fecha 28 de febrero de 2007 se dictó auto de medidas provisionales previas por el Juzgado de Violencia y posteriormente se siguió el procedimiento de divorcio. La pretensión deducida ahora en sede de recurso es totalmente infundada e incluso resulta temeraria la alegación esgrimida por el recurrente de forma totalmente extemporánea. Aun en el supuesto de ser cierta, dado el tiempo transcurrido desde que se inicio el procedimiento, la retroacción pretendida sería frontalmente contraria al interés de los menores en ver resuelta la forma de atribución de la guarda y custodia lo más rápidamente posible y llevaría a la Sala a mantener la competencia que ahora se cuestiona. En análogos términos se ha pronunciado el TS a propósito de una alegación de falta de competencia objetiva y funcional por vulneración del artículo 15 del Reglamento 2201/2003 del Consejo , en sentencia de fecha 7 de julio de 2011 .

TERCERO.- La sentencia apelada estima que los litigantes y en especial la Sra. Yolanda no han demostrado "la vigencia ni aplicabilidad de dicho derecho" (derecho Holandés) y a fin de no dilatar más el procedimiento aplica el derecho vigente en España y Catalunya respecto al divorcio y las relaciones paternofiliales, dado que los hijos tienen su residencia habitual en España, de acuerdo con la normativa europea e internacional aplicable al caso ( artículo 22 LOPJ y Reglamentos 2.201/2003 y 44/2001, al afectar a menores residentes en España). Y en cuanto a la pretensión económica formulada por la Sra. Yolanda , con cita de sentencia de esta Sala de 11 de febrero de 2009 , reitera la necesidad de que la parte interesada demuestre el derecho extranjero aplicable, concretamente el contenido y vigencia del derecho holandés en el que funda de forma exclusiva su pretensión.

Las alegaciones efectuadas por la Sra. Yolanda en su alegación primera del escrito de recurso y el tenor de lo resuelto en la sentencia apelada obligan a efectuar, como cuestión previa, las siguientes precisiones respecto a la competencia internacional derecho aplicable al supuesto debatido.

Los hoy litigantes, ambos de nacionalidad holandesa, contrajeron matrimonio en Utrecht en fecha 1º de diciembre de 2000 fijando su domicilio habitual en España . Con carácter previo, el 30 de noviembre de 2000, suscribieron unos capítulos matrimoniales en los que efectúan una remisión al derecho holandés para regular los efectos del derecho patrimonial de su futuro matrimonio. Del matrimonio nacieron dos hijos, Anthony nacido el NUM000 de 2002 y Philippe nacido el NUM001 de 2004. En julio de 2006 se produjo la ruptura del matrimonio.

Atendida la fecha de presentación de la demanda de divorcio, 23 de abril de 2007, es competente para su conocimiento el tribunal de la residencia habitual de los cónyuges de conformidad con lo previsto en el Reglamento 2201/2003.

Hasta que no entre en vigor el Reglamento 1259/2010, lo que se producirá el próximo 21 de junio de 2012, la ley aplicable al divorcio la establece el artículo 107 del Código Civil y en este caso, y conforme al primer punto de conexión, fijado en el 107.2º, es la ley holandesa por ser la ley nacional común al tiempo de la presentación de la demanda.

La única razón que prevé el Derecho neerlandés es el deterioro contínuo de la relación matrimonial. Esta razón puede aducirse cuando el mantenimiento de la convivencia se ha hecho insostenible y no existe ninguna posibilidad de reanudar una relación conyugal adecuada. En caso de demanda unilateral, el cónyuge demandante debe aducir ese deterioro contínuo del matrimonio, y demostrarlo si el otro cónyuge lo niega. No obstante, no constituye objeto de apelación el pronunciamiento que sobre el particular contiene la sentencia apelada, por lo que esta sala no debe entrar en su examen.

El Tribunal Español también es competente para el conocimiento de las medidas relativas a la responsabilidad parental , materia que comprende la atribución, ejercicio, delegación, restricción o finalización de la responsabilidad parental, en virtud de lo dispuesto en el Reglamento 2201/2003 del Consejo, de 27 de noviembre de 2003, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en material matrimonial y responsabilidad parental, en vigor desde el 1 de marzo de 2005 y que establece que será Tribunal Competente el del lugar de residencia del menor al tiempo de la presentación de la demanda.

El derecho aplicable a las medidas relativas a la guarda y custodia de los hijos menores, dada la fecha de presentación de la demanda, es la ley del Estado de la residencia habitual del niño, en este caso el Código de Familia de Catalunya en virtud de lo dispuesto por el Convenio de la Haya de 5 de octubre de 1961 sobre competencia de autoridades y ley aplicable en materia de protección de menores, artículos 2 y 3 respecto a la Ley aplicable a la patria potestad. La norma que rige en la actualidad sobre la responsabilidad parental es el Convenio de La Haya de 1996 , en vigor desde enero de 2011.

La norma de competencia sobre alimentos aplicable al supuesto aquí debatido, atendida la fecha de presentación de la demanda, es el Reglamento 44/2001, en vigor desde 1º de marzo de 2002.En este caso y conforme a lo previsto en el artículo 5 del citado Reglamento, el tribunal español es el competente para resolver sobre esta pretensión por ser el lugar de residencia habitual del acreedor y ser además el tribunal competente para el conocimiento de una acción relativa al estado de las personas, (acción de divorcio), de la que la petición de alimentos es accesoria al igual que la responsabilidad parental. En la actualidad la norma de competencia viene recogida en el Reglamento 4/2009, de 18 de diciembre, relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones y la cooperación en materia de obligaciones de alimentos, en vigor desde 18 de junio de 2011.

El concepto de alimentos en derecho internacional es más amplio que el concepto de alimentos de nuestro derecho interno en tanto engloba toda prestación reconocida en la ley entre cónyuges y por tanto comprende también la pensión compensatoria.

En materia de derecho aplicable, las obligaciones de alimentos no se rigen por la anterior normativa sino por la ley designada con arreglo al Convenio de La Haya de 1973, relativo a las obligaciones de alimentos ratificado por España el 16 de mayo de 1986 y que entró en vigor en octubre de 1986, por no ser todavía aplicable el Protocolo de La Haya de 23 de noviembre de 2007, sobre la ley aplicable a las obligaciones de alimentos.

Las reglas de conflicto en el marco de este Convenio son las siguientes: las obligaciones de alimentos se rigen en principio por la ley del lugar de residencia habitual del beneficiario de los alimentos (artículo 4 de la HAV de 1973 ley interna de la residencia del acreedor). La excepción más importante a esta disposición es que, en el caso de excónyuges, la ley que se aplicó a los procedimientos de divorcio también se aplica por lo que se refiere a las obligaciones alimenticias (artículo 8 de la HAV de 1973 que literalmente dispone que "la ley aplicable al divorcio regirá las obligaciones alimenticias entre los esposos divorciados y la revisión de las decisiones relativas a estas obligaciones (...)".

La normativa vigente desde el 18 de junio de 2011, el R. 4/2009, remite en materia de derecho aplicable a lo establecido en el Protocolo, en cuyo artículo 3 dispone que las obligaciones alimenticias se regirán por la Ley del estado de la residencia habitual del acreedor y el artículo 5 respecto a las obligaciones entre cónyuges ex-cónyuges en este caso señala que no se aplicará el artículo 3 si una de las partes se opone.

En definitiva, la normativa aplicable en materia de alimentos para los hijos resulta ser la aplicada en la sentencia apelada, la ley del foro.

En cuanto a la pensión pretendida por la esposa, que en el recurso se asimila a la pensión compensatoria del Código de Familia, debe quedar indicado que la ley aplicable será la ley Holandesa conforme a lo antes expuesto.

CUARTO.- Dado el tenor de la sentencia apelada sobre la prueba del derecho extranjero debe significarse a propósito de lo aquí actuado lo siguiente:

1º.- que la reclamante de la pensión alimenticia y cargas familiares lo hace invocando el derecho holandés, exclusivamente, y el esposo se opone argumentando en base a aquella legislación exclusivamente, negando su procedencia. Debe consignarse que a la demanda reconvencional la Sra. Yolanda acompaña los capítulos matrimoniales suscritos por ambos litigantes en noviembre de 2000, debidamente traducidos en los que se realiza una remisión al derecho holandés que se invoca pero no se ha acompañado por la parte en su texto íntegro debidamente traducido.

2º.- En el acto de la vista se interesó por la Sra. Yolanda la remisión del oportuno oficio al Ministerio de Justicia para acreditar la vigencia del derecho invocado y no aportado por la parte y en concreto "informe de la normativa holandesa sobre alimentos, pensión cónyuge y liquidación del régimen económico matrimonial". A tal petición se dio curso en su totalidad como consta en los oficios obrantes a los folios 1462 y siguientes de los autos, sin que por la Subdirección General de Cooperación Internacional del Ministerio de Justicia se diera cumplimiento completo a la petición.

3º.- Es ahora, en trámite de recurso, que se interesa la pensión subsidiariamente al amparo de la ley catalana y del Código Civil también.

La prueba del derecho extranjero en la actualidad viene regulada en el artículo 281 de la LEC en el que se establece que también será objeto de prueba la costumbre y el derecho extranjero. El Derecho extranjero deberá ser probado en lo que respecta a su contenido y vigencia, pudiendo valerse el tribunal de cuantos medios de averiguación estime necesarios para su aplicación.

El precepto actualmente vigente exige de los tribunales una labor activa de búsqueda del derecho aplicable.

La imposición a la parte de la acreditación del derecho extranjero que resulta del artículo 12.6 del Código Civil en relación con el artículo 107 del mismo texto legal , ha sido no obstante, matizada por la STC 10/2000, de 17 de enero , al sentar el criterio de que "no puede asimilarse esta carga a la de la acreditación de un "hecho", sino del derecho aplicable, no por invocación de la parte, sino por exigencia del artículo 107 CC en relación con el artículo 9.2,), lo que a la luz de las garantías contenidas en el artículo 24.1 CE hubiese exigido de los órganos jurisdiccionales y dadas las singularidades del caso de autos una más activa participación en la consecución de dicha prueba, una vez que la parte aportó un principio de prueba , sin que en momento alguno del procedimiento se dé razón de por qué no se acudió a otras medidas complementarias, habida cuenta de la facultad que el propio art. 12.6 in fine del Código Civil confiere a los órganos judiciales".

En este caso, la parte que invoca su aplicación ha aportado los capítulos matrimoniales suscritos con remisión expresa a la normativa holandesa cuya intelección no presenta ningún problema para esta Sala. La normativa aplicable a la pensión reclamada por la Sra. Yolanda por razón del divorcio es pues la holandesa y debe entenderse, en este caso, colmado el requisito exigido por el artículo 281 LEC , atendido lo expuesto. La sentencia de esta Sala de 11/2/2009citada en la sentencia apelada, resuelve sobre un supuesto en el que la parte se limitó a invocar la Mudawana (Derecho Marroquí) sin justificar siquiera su contenido, lo que no es el caso.

Procede a continuación el examen de los restantes motivos relativos a los concretos pronunciamientos contenidos en el fallo de la sentencia apelada.

QUINTO.- Alega el Sr. Cirilo que no existe ningun motivo para que no se otorgue la guarda paterna en exclusividad o, subsidiariamente, de forma compartida. Ciertamente no puede cuestionarse su capacidad parental.Obra en autos un informe psiquiátrico emitido por el médico forense Dr. Eulogio que determina que ambos están plenamente capacitados para ejercitar la responsabilidad parental. Sin embargo el sistema de guarda materna debe mantenerse. Los hijos comunes menores de edad, tienen en la actualidad 8 y 9 años. Constante matrimonio la Sra. Yolanda se ha ocupado de su cuidado de forma principal, compaginando su actividad profesional, a tiempo parcial, con la atención de los hijos y tras la ruptura han convivido con la madre que constituye su principal referente, como así lo avalan los distintos informes obrantes en autos. La nula comunicación y el alto grado de conflictividad existente entre los progenitores del que es reflejo la abundante litigiosidad que se ha generado a consecuencia de la ruptura impide, en este caso y en interés de los hijos, adoptar un sistema de custodia compartida. Resulta irrelevante que fuera acordado privadamente por los progenitores porque la realidad ha demostrado que no resulta la opción que mejor tutela el interés de los hijos comunes. Tampoco se ha acreditado que la hostilidad que el Sr. Cirilo denuncia sea provocada exclusivamente por la adversa.

Alude también el Sr. Cirilo para avalar el cambio en el sistema de guarda, a la dificultad o imposibilidad de llevar a cabo la estancia intersemanal con sus hijos en el modo acordado en la sentencia apelada dada la distancia entre Barcelona y Llinars del Vallés. Las poblaciones no están tan alejadas como para impedir la relación fijada en la sentencia a desarrollar los martes desde la salida del colegio y hasta el día siguiente con retorno al centro escolar. Su argumentación, que ya consta mantenida ante el SATAV quien lo recoge en su informe de 29 de noviembre de 2007 (folio 1942) es inconsistente y contradictoria además con la disponibilidad de tiempo que dice tener al hallarse desempleado y con las pretensiones de guarda exclusiva y compartida hasta ahora examinadas. Por otra parte no hay constancia de que el Sr. Cirilo haya iniciado la terapia recomendada por el SATAV en interés de los menores y con el objetivo de mejorar en el ejercicio de la responsabilidad parental en concreto para preservar a los hijos del conflicto y respetar ante ellos la figura materna.

En definitiva, un cambio en el sistema establecido no se estima conveniente. No hay constancia de que el adoptado -a la vista de los informes recabados y fundamentalmente del completo informe emitido por el SATAV- esté siendo en la actualidad perjudicial para los hijos. El enfrentamiento entre los progenitores es, en estos momentos, la situación que mayor perjuicio les genera y solo de sus padres depende que éste cese, debiendo ambos preservar a sus hijos del conflicto conyugal y promover la relación con el otro en interés de los menores ( artículos 76 y 82 del Código de Familia ).

Concluyendo se mantiene pues la guarda materna, sin que proceda, por lo que se razonará la prohibición del traslado de la Sra. Yolanda con los hijos comunes a Holanda, acordada en la sentencia apelada.

En primer lugar debe ser indicado que la madre es libre de fijar su domicilio en el lugar que desee de modo que cualquier limitación a ese derecho sería contraria a la Constitución. En segundo lugar de lo actuado no existe riesgo de sustracción de los menores como exige el artículo 103 CC para acordar la prohibición de salida del territorio o el sometimiento a autorización judicial previa para cualquier cambio de domicilio de éstos. El Sr. Cirilo interpuso una denuncia de sustracción de menores que dió lugar al inicio de diligencias previas por el Juzgado de Instrucción nº 29 de Barcelona y al dictado de auto de sobreseimiento provisional de fecha 22 de septiembre de 2006 posteriormente confirmado por la Audiencia Provincial de Barcelona (folios 277 a 281). En tercer lugar si bien es cierto que tras contraer matrimonio en Utrecht los litigantes se trasladaron a Barcelona donde fijaron su residencia y nacieron los dos hijos comunes que siempre han residido aquí, primero en Barcelona y tras la ruptura en Llinars del Vallés, esta sala entiende que la decisión de la madre, aunque no concretada plenamente, sí está justificada y el cambio que supone no depara un perjuicio para los hijos menores quienes mantendrán en todo caso su núcleo convivencial de referencia que es el constituido por su madre.

Se trata de trasladarse a Utrecht; al país del que ambos progenitores proceden, donde tienen amigos comunes, donde realizaron sus estudios e iniciaron su actividad laboral y en el que reside toda su familia extensa y del que están próximos los abuelos maternos que residen en la frontera con Alemania, así como la abuela paterna que reside también allí. El arraigo de los hijos en Llinars del Vallés, población a la que se trasladó la madre tras la ruptura, es escaso. La madre, licenciada en derecho, cuenta en Holanda con mayores posibilidades laborales para el ejercicio de su profesión de abogado según consta acreditado en autos (documento nº 210 de los aportados por la Sra. Yolanda ).

El traslado, de verificarse, deberá producirse finalizado el curso escolar y antes del inicio del próximo. Materializado el traslado la relación paternofilial deberá adaptarse a la distancia geográfica existente. De este modo se articulará un sistema que permita los mayores espacios de convivencia con el progenitor no custodio, adaptado al calendario escolar holandés como interesa la Sra. Yolanda y que será, en defecto de acuerdo entre los progenitores, el siguiente:

En periodo lectivo, un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio (12 horas en Holanda) hasta el lunes, con devolución en el colegio.

En periodo de vacaciones de Navidad y Mayo:

Repartidas en dos periodos que se inician el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 10 horas de la mañana del día siguiente a la mitad de las mismas, y el segundo hasta su entrada en el colegio, eligiendo el periodo los años pares el padre y los años impares la madre y comunicándolo por escrito al otro progenitor con un mes de antelación.

En periodo de vacaciones de verano se mantiene el sistema establecido en la sentencia apelada. Durante el resto de periodos vacacionales designados por la Sra. Yolanda en su escrito de contestación como primavera, Semana Santa y otoño previstos en el calendario escolar holandés, los hijos comunes permanecerán íntegramente con su padre quien deberá recogerlos en el centro escolar a la salida del colegio y retornarlos a éste el día fijado en el calendario para su inicio.

Hasta que este traslado no tenga lugar y cuando los intercambios no se produzcan en el centro escolar procede acordar su realización en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de los hijos en su propio interés y para evitar conflictos entre las partes, como la Sra. Yolanda interesa en su escrito de recurso.

De igual modo debe acordarse que el coste del desplazamiento de los menores en los periodos correspondientes sea por mitades y parece conveniente que sea el Sr. Cirilo quien haga las reservas de los billetes de avión a efecto de asegurarse que los hijos dispondrán de plaza en las fechas previstas abonando la Sra. Yolanda la mitad del importe total, dado que el billete de vuelta suele ser más barato, evitando de este modo que ambas partes realicen desembolsos superiores.

Atendido lo hasta aquí expuesto huelga entrar en los motivos de recurso formulados por el Sr. Cirilo y correlativos a la guarda paterna o compartida pretendida subsidiariamente así como el relativo a la autorización y cambio de escuela de los hijos comunes a Barcelona.

SEXTO.- La siguiente cuestión que debe ser objeto de examen es la relativa a la pensión de alimentos para los dos hijos comunes menores de edad que es objeto de recurso por ambos litigantes. La obligación que establece el artículo 259 del Código de Familia de Catalunya, que es compartida por ambos progenitores, ha de fijarse en proporción a las necesidades del alimentista y a las posibilidades y medios de quien ha de prestarlos y si son más de una las personas que han de satisfacerlos , la carga se ha de distribuir según sus respectivos recursos y posibilidades a tenor de la regla del artículo 264.1º del referido texto legal . La sentencia ha fijado la cuantía de 400 euros mensuales para cada uno de ellos, cantidad coincidente con la fijada previamente en el auto de medidas provisionales de fecha 28 de febrero de 2007, sin actualizarla, y el 50% de los gastos extraordinarios , previa comunicación por la madre.

Esta Sala comparte, en esencia, la valoración que la sentencia recurrida realiza sobre la situación económica de ambos progenitores y las necesidades de los hijos comunes. Sin embargo atendidas las razones expresadas por ambos recurrentes en sus escritos de apelación procede efectuar las precisiones siguientes a la vista de lo antes resuelto y considerada la prueba admitida en esta alzada. Así, respecto a la situación económica del padre, debe quedar subrayado que éste tiene un perfil profesional muy cualificado. Ha trabajado como asesor financiero o consultor en distintas empresas (Akzo Nobel, Friesland Coberco, Conexia) y constante matrimonio ingresaba en torno a los 5000 euros mensuales. Así lo reconoce el Sr. Cirilo en el acto de la vista. De la documentación fiscal aportada consta que percibió en el año 2004 de la entidad Akzo Nobel la suma de 183.668 euros con una retención de 73.467 euros (folio 676). De la entidad Sigma y por finalización de contrato percibió 40.000 euros en julio de 2005 (folio 691) y en septiembre de ese mismo año percibió 18.000 euros de la empresa GSI Commerce Solutions Inc, 17.910 en octubre de 2005 y 17781 euros en enero de 2006 (folios 695 a 697).El 19 de diciembre de 2006, tras la ruptura matrimonial, suscribió contrato con la empresa Conexia Multimedia en el que se pacta una retribución de 40.000 euros anuales. Las nóminas aportadas consignan unos ingresos de 2509,74 euros mensuales, siendo despedido con posterioridad. Así lo acredita la documentación aportada a los autos obrante a los folios 1035 a 1039 y lo reconoce el Sr. Cirilo en el acto de la vista.

Debe ser indicado no obstante que existen hechos nuevos aportados al rollo acreditativos del cese de la inestabilidad profesional posterior a la ruptura. Así el Sr. Cirilo dejó de percibir subsidio por desempleo el 14 de diciembre de 2010, fecha en que causó baja por incompatibilidad del desempleo con trabajo por cuenta propia. Consta también, según certificación emitida por el administrador único de DANA SAU y remitida a los autos de ejecución de la sentencia aquí apelada, la vinculación laboral del Sr. Cirilo con la empresa Accelerate dedicada a servicios de consultoría y la prestación de servicios de este tenor a la sociedad DANA S.A.U, iniciados en octubre de 2010, siendo la contraprestación de este contrato de consultoría entre DANA S.A.U y Accelerate de 15.000 euros al mes. Lo expuesto permite concluir que el Sr. Cirilo está desarrollando con normalidad su actividad profesional como consultor financiero, participando también en actividades académicas y de asesoramiento para emprendedores como reconoció en el acto de la vista y constan documentadas al rollo; colaboraciones que deben presumirse, por su propia naturaleza, también retribuidas.

Además consta documentado que el Sr. Cirilo con los ingresos percibidos realizó distintas inversiones constante matrimonio cuyos concretos beneficios se desconocen pero que indican una importante capacidad de ahorro que debe ser también considerada al tiempo de resolver.

En cuanto a la capacidad económica de la madre, la Sra. Yolanda siempre ha trabajado de forma estable. Constante matrimonio a tiempo parcial en la empresa FAIRVIEW Villas percibiendo 665 euros mensuales y posteriormente, como licenciada en derecho, en el despacho de abogados Gimbrere Advocaten SL en horario de 10 a 16 horas y percibiendo aproximadamente 1050 euros mensuales según declara en el acto de la vista.

Consecuentemente no procede reducir la cuantía de la pensión a los 100 euros mensuales para cada uno de los hijos como interesa el Sr. Cirilo en su escrito de recurso, consideradas además las necesidades de los hijos comunes. El Sr. Cirilo no percibe "lo justo para subsistir" como afirma en su escrito de recurso ni ha acreditado que sea su familia la que asume sus gastos diarios. Tampoco procede el incremento a los 2000 euros mensuales que la Sra. Yolanda pretende de forma principal pues no existen suficientes elementos en autos para concluir que la capacidad económica del Sr. Cirilo pueda afrontar ese importe. No obstante, atendido lo hasta aquí expuesto y las razones expresadas por la recurrente al folio 22 de su escrito de recurso, se acoge la pretensión formulada subsidiariamente estimándose ponderada a la disponibilidad del obligado a prestarlos y a las nuevas circunstancias concurrentes, de conformidad con lo previsto en los artículos 264 y 267 del Código de Familia de Catalunya, la cantidad de 600 euros mensuales para cada uno de los hijos comunes que, una vez operado el traslado a Holanda, deberá actualizarse cada 1º de enero conforme al IPC Holandés.

Además, deben clarificarse los conceptos de gastos extraordinarios y extraescolares conforme a la doctrina fijada reiteradamente por la sala. Efectivamente, los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad, salvo razones especiales que determinen otra distribución, que no es el caso. Ello no es óbice para que, por prudencia y si las circunstancias lo permiten, quien los paga o pretenda pagar pueda recabar esa conformidad previa, para evitar que en el incidente del artículo 776.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC ) pueda resolverse en contra de la condición de necesarios y por ende extraordinarios. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial (ver, por todas, Sentencia de esta Sala de 26 de enero de 2012 ).

SEPTIMO.- Procede examinar a continuación los dos últimos motivos de recurso de la Sra. Yolanda relativos a la pensión de alimentos a su favor denegada en la primera instancia y ahora reiterada en la forma que ha quedado expuesta en el primer fundamento de esta resolución y la liquidación del régimen económico matrimonial.

En punto a la primera cuestión y como la sentencia recurrida señala la recurrente en su demanda reconvencional basa su pretensión en el derecho holandés en concreto en el artículo 1.157.1 CC del libro I de la Ley de Personas y Familia en el que se establece que el juez puede conceder en la resolución de divorcio una pensión a petición de uno de los esposos a cargo del otro esposo cuando el primer mencionado no tiene suficientes ingresos para atender sus necesidades o razonablemente no puede conseguirlos.

La obligación de mantenimiento entre los cónyuges sigue existiendo en el derecho holandés después de la disolución del matrimonio siempre y cuando concurran las condiciones previstas en el meritado artículo. Para adoptar esta decisión, deben considerarse, de una parte, las necesidades del solicitante y de otra la capacidad de contribución (recursos económicos) del otro. También pueden considerarse factores no financieros como la duración del matrimonio y de la convivencia, según recoge la expresada previsión legal. El artículo 1.157.1º CC señala que si el juez no fija ningún periodo de duración de la obligación de alimentos, ésta termina al cabo de 12 años, pudiendo prorrogarse este plazo a petición del solicitante que se encuentre en estado de necesidad y este sea valorado por el Tribunal. En los casos más graves es posible que el juez, a petición del ex- cónyuge que se encuentra en estado de necesidad, prorrogue este plazo. En el caso de matrimonios de corta duración y sin hijos, en principio la obligación de alimentos no dura más que el propio matrimonio.

En este caso el matrimonio ha tenido una duración de 6 años. Constante convivencia la Sra. Yolanda ha trabajado de forma continuada y estable, aunque limitando la jornada laboral en atención a la corta edad de los hijos. Incluso consta en autos la voluntad del gerente de la empresa FAIRVIEW Villas de volver a contratarla. En la actualidad éstos tienen 8 y 9 años y las posibilidades laborales de la Sra. Yolanda son favorables como ella admite y se acredita con el ofrecimiento de puesto laboral en Holanda, acorde con su preparación y experiencia como licenciada en derecho y experta en derecho holandés. En consecuencia no puede considerarse que en este caso se cumpla el presupuesto que exige la ley holandesa pues no estamos ante un supuesto de imposibilidad de atender a las propias necesidades y la propia solicitante admite que razonablemente puede conseguir suficientes ingresos acordes con su capacitación y experiencia profesional. Se confirma pues en este punto y por los razonamientos hasta aquí expresados la sentencia apelada.

Resta por último abordar la cuestión relativa a la liquidación del régimen económico matrimonial. La Sra. Yolanda denuncia la infracción del artículo 76.3 e) del Código de Familia de Catalunya interesando en el suplico del escrito de recurso se determine la liquidación del régimen económico matrimonial en el procedimiento que corresponda y conforme a los capítulos matrimoniales suscritos por las partes.

La liquidación del régimen económico matrimonial que en este caso es el previsto en los capítulos matrimoniales -que a su vez se remiten a la ley holandesa- otorgados en Holanda ante Notario y con carácter previo al matrimonio, deberá efectuarse, de pretenderse en España, en el proceso de liquidación contenido en los artículos 806 y siguientes de la normativa procesal vigente, como esta Sala viene reiterando en numerosas resoluciones.

También debe ser desestimada por idéntica razón la petición efectuada por el Sr. Cirilo de devolución de los bienes comunes que la Sra. Yolanda se ha adjudicado pues ello debe ser objeto del procedimiento de liquidación o, de existir controversia sobre la titularidad del bien, del correspondiente procedimiento declarativo.

OCTAVO.- Estimado en parte el recurso interpuesto por la Sra. Yolanda no procede efectuar especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada procedimental y derivadas de su recurso. Pese a desestimarse el recurso del Sr. Cirilo la integración de la sentencia en punto a los gastos extraordinarios y extraescolares determina que no proceda efectuar especial declaración sobre las costas causadas y derivadas de su recurso ( artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Yolanda y desestimando el formulado por Don. Cirilo contra la sentencia de fecha 30 de abril de 2009 dictada por el Juzgado de Violencia contra la Mujer nº 3 de Barcelona en sede de procedimiento de divorcio 60/2007 de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos la expresada resolución en el sentido de:

1º.- Se mantiene la guarda materna, sin que proceda la prohibición del traslado de la Sra. Yolanda con los hijos comunes a Holanda, acordada en la sentencia apelada, con revocación de la prohibición contenida en la sentencia apelada incompatible con este pronunciamiento.

2º.- El traslado, de verificarse, deberá producirse finalizado el curso escolar y antes del inicio del próximo.

3º.- El régimen de visitas deberá adaptarse al calendario escolar holandés, será, salvo acuerdo entre las partes, el siguiente:

En periodo lectivo, un fin de semana al mes desde el viernes a la salida del colegio (12 horas en Holanda) hasta el lunes, con devolución en el colegio.

En periodo de vacaciones de Navidad y Mayo:

Repartidas en dos periodos que se inician el primero desde la salida del colegio el último día lectivo hasta las 10 horas de la mañana del día siguiente a la mitad de las mismas, y el segundo hasta su entrada en el colegio , eligiendo el periodo los años pares el padre y los años impares a la madre y comunicándolo por escrito al otro progenitor con un mes de antelación.

En periodo de vacaciones de verano se mantiene el sistema establecido en la sentencia apelada. Durante el resto de periodos vacacionales designados por la Sra. Yolanda en su escrito de contestación como primavera, Semana Santa y otoño previstos en el calendario escolar holandés, los hijos comunes permanecerán íntegramente con su padre quien deberá recogerlos en el centro escolar a la salida del colegio y retornarlos a éste el día fijado en el calendario para su inicio.

Hasta que este traslado no tenga lugar y cuando los intercambios no se produzcan en el centro escolar procede acordar su realización en el Punto de Encuentro más próximo al domicilio de los hijos en su propio interés y para evitar conflictos entre las partes, como la Sra. Yolanda interesa en su escrito de recurso.

De igual modo debe acordarse que el coste del desplazamiento de los menores en los periodos correspondientes sea por mitades y parece conveniente que sea el Sr. Cirilo quien haga las reservas de los billetes de avión a efecto de asegurarse que los hijos dispondrán de plaza en las fechas previstas abonando la Sra. Yolanda la mitad del importe total, dado que el billete de vuelta suele ser más barato, evitando de este modo que ambas partes realicen desembolsos superiores.

4º.- Se fija, desde la fecha de la presente resolución, en 600 euros mensuales la pensión de alimentos para cada uno de los hijos comunes menores de edad manteniendo la forma de pago y el criterio de actualización de la sentencia apelada. Una vez operado el traslado a Holanda se aplicará el IPC de aquel país.

5º.-Se integra la sentencia apelada en el sentido de que los gastos extraordinarios deben ser entendidos como aquellos que son necesarios, no periódicos e imprevisibles (como gastos médicos, odontológicos, etc. no incluidos en la Seguridad Social o seguro privado) y no requieren acuerdo, por su condición de necesarios, sino comunicación suficiente al otro progenitor, y deben costearse por mitad. Solo los gastos no necesarios, como los extraescolares (que no son extraordinarios) requieren ese acuerdo, que debe incluir la proporción de pago y que, en caso de desacuerdo, puede ser suplido por decisión judicial.

Los restantes pronunciamientos permanecen incólumes.

No procede efectuar especial declaración sobre las costas derivadas de ambos recursos.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.