Sentencia Civil Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 2, Rec 34/2012 de 18 de Abril de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000246/2012

Ilmo. Sr. Presidente.

Don Miguel Carlos Fernandez Diez.

Ilmos. Srs. Magistrados

Don Javier de la Hoz de la Escalera.

Don Bruno Arias Berrioategortua

En la Ciudad de Santander, a dieciocho de abril de dos mil doce.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria ha visto en grado de apelación los presentes Autos de Divorcio, núm. 431 de 2011, Rollo de Sala núm. 34 de 2012 procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, seguidos a instancia de D. Jose Antonio contra Dª. Zulima .

En esta segunda instancia ha sido parte apelante D. Jose Antonio , representado por el Procurador Sr. Arguiñarena Martinez y defendido por la Letrado Sra. San Román Fernández; y apelada Dª. Zulima , representada por el Procurador Sr. Cuevas Iñigo y defendido por la Letrado Sra. García Cebrecos.

Es ponente de esta resolución el magistrado Ilmo. Sr. don Javier de la Hoz de la Escalera.

Antecedentes

PRIMERO: Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Nueve de Santander, y en los autos ya referenciados, se dictó en fecha 14 de noviembre de 2011 Sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que estimando en su pedimento principal la demanda deducida por el Procurador Sr. Arguiñarena, en nombre y representación de D. Jose Antonio , contra Dña. Zulima , debo declarar y declaro disuelto por divorcio el matrimonio formado por D. Jose Antonio y Dña. Zulima , con adopción de las siguientes medidas: 1.- Se atribuye el uso y disfrute del domicilio familiar a la demandada hasta la liquidación de la sociedad de gananciales. 2.- El préstamo hipotecario que grava el domicilio familiar será abonado en su integridad por el actor. 3.- El actor deberá abonar a la demandada, como pensión compensatoria, en la cuenta que ésta designe, por mensualidades anticipadas y dentro de los cinco primeros días de cada mes, la cantidad de CIENTO OCHENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y CINCO CENTIMOS (185,85 E.), cantidad que se actualizará el primer mes de cada año de conformidad con el Indice de Precios al Consumo que publique el Instituto Nacional de Estadística. Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales'.

SEGUNDO: Contra dicha Sentencia la representación de la parte demandante preparó recurso de apelación, que se tuvo por preparado; interpuesto en forma, y dado traslado del mismo a la contraparte, que se opuso al recurso, se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, en que se ha deliberado y fallado el recurso en el día señalado.

TERCERO: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales salvo el plazo de resolución en razón al número de recursos pendientes y su orden.

Fundamentos

Se aceptan los de la Sentencia de instancia, en tanto no sean contradictorios con los que a continuación se establecen; y

PRIMERO: Don Jose Antonio ha solicitado en esta segunda instancia que se revoque la sentencia del juzgado en cuanto desestima sus pretensiones en relación con el uso de la que fue vivienda familiar, el pago de las cuotas del préstamo hipotecario y la extinción o reducción de la pensión compensatoria en su día establecida; doña Zulima ha interesado la íntegra desestimación del recurso. El convenio regulador de las consecuencias de la separación matrimonial, aprobado por sentencia de 25 de Enero de 2002 , se atribuyó a la esposa e hijos el uso del domicilio conyugal, cumpliendo así la norma imperativa contenida en el art. 96 CC puesto que a la sazón uno de los hijos del matrimonio era menor de edad y se atribuía su guarda y custodia a la madre; y se acordó también que la liquidación de la sociedad de gananciales se produciría en un momento posterior, una vez se extinguiera el derecho de uso de la esposa e hijos sobre la vivienda, lo que supuso un pacto de indivisión cuya validez no ha sido cuestionada. Pues bien, habiendo alcanzado el hijo menor la mayoría de edad, es claro que el derecho de uso de la vivienda familiar en su día atribuida se ha extinguido, pues legalmente está anudado sólo a la protección de los menores de edad y no de los hijos mayores o del cónyuge ( SSTS 5 Septiembre 2011 , 1 y 14 Abril 2011 ), y puede procederse a la liquidación de la sociedad de gananciales. En esta situación, el CC solo prevé la posibilidad de una adjudicación de uso exclusivo a uno de los cónyuges cuando las circunstancias lo hagan aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección ( art. 96 CC ), lo que constituye una excepción a la regla general propia de toda situación de comunidad, en que todos los comuneros tienen derecho al uso de la cosa ( art. 394 CC ). En el presente caso, pese a cuanto se razona por la apelada, no se encuentra razón bastante para otorgar a doña Zulima un uso exclusivo e indefinido de la vivienda hasta que se produzca la liquidación de la sociedad de gananciales, pues además de no acreditarse una situación económica o personal que permita entender necesario una especial protección, cual sea la relación de don Jose Antonio con la familia de doña Zulima no es razón para resolver sobre el uso de un bien común. Por todo ello, en tal situación este tribunal considera procedente seguir el criterio ya utilizado en otras ocasiones de atribución a ambos cónyuges del uso sucesivo de la vivienda a fin de que no quede improductiva y sea disfrutada por ambos, impidiendo a la vez generar situaciones que propicien una dilación interesada en las operaciones de liquidación de la sociedad de gananciales, atribuyendo el uso sucesivo a ambos litigantes por periodos de un año, a contar desde la fecha de esta sentencia, comenzado por doña Zulima que es la que está en el uso.

SEGUNDO: Respecto del pago de la hipoteca, el recurso debe ser estimado en cuanto combate el pronunciamiento de instancia. En efecto, en su sentencia 188/2011 de 28 de Marzo el Tribunal Supremo sentó doctrina afirmando que 'se debe distinguir entre lo que se considera carga del matrimonio, según los Arts. 90, D ) y 91 CC y la obligación de pago del préstamo hipotecario, que corresponde a la sociedad de gananciales y va ligado a la adquisición de la propiedad del bien.1º La primera pregunta contenida en este recurso a que debe responder esta sentencia corresponde a si constituye o no carga familiar el préstamo hipotecario destinado a la adquisición de la vivienda familiar. La respuesta de esta Sala es negativa y así nos hemos ya pronunciado en la sentencia de 5 noviembre 2008 , donde se dice que: 'a) La hipoteca que grava el piso que constituye la vivienda familiar no debe ser considerada como carga del matrimonio, en el sentido que a esta expresión se reconoce en el Art. 90D CC , porque se trata de una deuda de la sociedad de gananciales y por lo tanto, incluida en el Art. 1362, 2ª CC . Por tanto, mientras subsista la sociedad, la hipoteca debe ser pagada por mitad por los propietarios del piso que grava, los cónyuges, y debe en consecuencia, excluirse de las reclamaciones formuladas por el reclamante'. Por tanto, el pago de las cuotas hipotecarias afecta al aspecto patrimonial de las relaciones entre cónyuges, porque si el bien destinado a vivienda se ha adquirido vigente la sociedad de gananciales, debe aplicarse lo establecido en el art. 1347.3 CC , que declara la ganancialidad de los 'bienes adquiridos a título oneroso a costa del caudal común, bien se haga la adquisición para la comunidad, bien para uno solo de los esposos', por lo que será de cargo de la sociedad, según dispone el Art. 1362, 2 CC , 'la adquisición, tenencia y disfrute de los bienes comunes'. Se trata de una deuda de la sociedad de gananciales, porque se ha contraído por ambos cónyuges en su beneficio, ya que el bien adquirido y financiado con la hipoteca tendrá la naturaleza de bien ganancial y corresponderá a ambos cónyuges por mitad.2º Deben distinguirse dos tipos de gastos que pueden afectar a la vivienda familiar: i) los relacionados con la conservación y mantenimiento del inmueble destinado a vivienda familiar, que sí tienen la categoría de gastos familiares aun después de la disolución del matrimonio, y ii) el pago de las cuotas del préstamo que ha permitido que ambos cónyuges hayan accedido a la propiedad por mitad del local destinado a vivienda en tanto que bien ganancial. Esto último está relacionado con la adquisición de la propiedad del bien y debe ser relacionado y resuelto de acuerdo con el régimen de bienes correspondiente a cada matrimonio. En este sentido debe entenderse reproducido aquí lo dicho en la ya citada sentencia de 5 noviembre 200 . En todo caso, se tratará de un problema de liquidación de la sociedad de gananciales, que debe resolverse entre los cónyuges en el momento de la disolución y consiguiente liquidación del régimen. En la sociedad de gananciales existe una deuda frente al acreedor hipotecario y eso debe resolverse con los criterios del régimen matrimonial correspondiente. 3º Esta solución ha sido también adoptada por el art 231-5 del Código civil de Cataluña , que modifica el Art. 4 CF alegado por el Ministerio Fiscal en su escrito de oposición al recurso. Dicho artículo, ha eliminado la consideración como cargas familiares del pago de las cuotas destinadas a la adquisición de los bienes destinados a vivienda. Además, el Art. 233-23 del mismo cuerpo legal , declara, en su párrafo primero , que en el caso en que se haya atribuido el uso o disfrute de la vivienda a uno de los cónyuges, 'las obligaciones contraídas por razón de su adquisición[...] deberán satisfacerse de acuerdo con lo que disponga el título constitutivo', mientras que los gastos ordinarios de conservación, mantenimiento y reparación, serán a cargo del cónyuge beneficiario del uso. Estas soluciones coinciden con las adoptadas en la jurisprudencia de esta Sala en la sentencia anteriormentecitada.'. Y por tales razones, concluyó afirmando como doctrina legal que 'el pago de las cuotas correspondientes a la hipoteca contratada por ambos cónyuges para la adquisición de la propiedad del inmueble destinado a vivienda familiar constituye una deuda de la sociedad de gananciales y como tal, queda incluida en el art. 1362, 2º CC y no constituye carga del matrimonio a los efectos de lo dispuesto en los arts. 90 y 91 CC .'.De todo ellos se desprende la improcedencia de alterar en el proceso de separación, nulidad o divorcio, la forma de pago que se deriva de la adquisición del bien y del préstamo; pero en el caso que nos ocupa, como quiera que los cónyuges alcanzaron en su día un pacto al respecto, que incluso fue homologado judicialmente en la sentencia de separación, lo procedente es mantener dicho pacto que nada impone alterar en este proceso, pues la discusión sobre su sentido y efectos deberá solventarse al liquidar el régimen de la sociedad de gananciales.

TERCERO: 1.- Se solicita la extinción o reducción de la pensión compensatoria que fue convenida en la clausula Cuarta del convenio regulador. Pues bien, la propia unidad de la pensión obliga a calificar la misma como puramente compensatoria, por más que en su cuantificación las partes considerasen y valorasen como un elemento mas la renuncia de doña Zulima a ' cualquier beneficio presente o futuro de la empresa de la que es socio el esposo', proceder por demás valido en derecho y coherente con el sistema legal, pues uno de los factores a considerar a la hora de resolver sobre la propcedenica de la pensión y su cuantía es precisamente el régimen matrimonial y, en su caso, la participación de los cónyuges en las ganancias obtenidas o por obtener en su caso hasta la liquidación de los bienes gananciales o privativos. Por consiguiente, el tratamiento jurídico no puede ser otro que el previsto en los arts. 100 y ss. del Código Civil , que prevén la extinción de la pensión por vivir maritalmente con otra persona y por el cese de la causa que lo motivó, causas ambas invocadas po5r el actor recurrente. Respecto de la convivencia marital, la STS 624/2012 de 9 de febrero ya ha dicho que para concretar que haya de entenderse por tal expresión ' deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor . Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce este convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir,more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio.'.La convivencia exige que el cónyuge acreedor y esa otra persona vivan 'maritalmente', lo que en criterio de esta Audiencia Provincial, compartido con otra muchas, no equivale a cualquier relación afectiva de hecho, sino que debe reunir las características propias de la convivencia marital; como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sec. 22ª, S 15-9-2009 , que recoge el criterio mantenido en otras anteriores (entre otras, sentencia de 15 de julio de 1992 , 27 de septiembre de 1994 ), ' para el éxito la pretensión basada en este presupuesto legal y personal es preciso demostrar la existencia de una auténtica convivencia marital, concepto que va mucho más allá de episodios, más o menos estables, de afectividad y trato íntimo, en cuanto precisa de unas características de permanencia, en comunidad de vivencias y e intereses, tanto personales, sociales y económicos, reveladores de una unión de características similares, a salvo de la sanción legal, a la matrimonial. En suma es necesario demostrar la existencia de una auténtica comunidad de vida, tanto en lo espiritual como en lo corporal, e inclusive en el ámbito pecuniario, similar en todo a la de carácter matrimonial, definida por las notas de permanencia, estabilidad y plena comunidad de intereses, con arraigo en el pasado y previsible proyección de continuidad en el futuro, sobre las bases que en común hayan podido sentar al presente los convivientes.' Y, como expresa la sentencia de la Audiencia Provincial de Girona de 19 Enero 2009 , ' lo que sí queda claro al equipararse legalmente la situación de matrimonio con la de convivencia 'moreuxorio ', es que esta última ha de reunir los requisitos de permanencia y estabilidad en la cohabitación como base de un proyecto de vida en común y de una relación afectiva propios de la unión matrimonial.'. Esa misma idea es la que se refleja en la sentencia de la Audiencia Provincial de Avila, de 25 Julio 2008 , al decir que ' Para que proceda pues, la extinción de la pensión compensatoria, según establecen las Audiencias Provinciales (vid S.AP de Córdoba, Sección 2ª de 13 de septiembre de 2004 ; AP de Zaragoza Sección 5ª de 19 de mayo de 2004 ; AP de Valencia Sección 10ª de 16 de noviembre de 2003 ; AP de Zaragoza, Sección 2ª de 17 de junio de 2002 y AP de León Sección 3ª de 20 de febrero de 2007 ), por vivir maritalmente con otra persona, se hace preciso que la cohabitación sea de carácter permanente y estable, que en la práctica viene a generar una posesión de estado familiar equivalente a la convivencia 'moreuxorio ', dado que la expresión utilizada por el Código Civil no puede configurarse más que según el modelo matrimonial que actúa como paradigma, lo que exige las notas de 'habitualidad', y no la relación meramente episódica o circunstancial, pues la expresión 'convivencia' no puede entenderse de otra forma, y esa habitualidad presupone a su vez 'estabilidad.Indudablemente, de ordinario el cónyuge acreedor de la pensión compensatoria es el primer interesado en ocultar la relación y sin duda el hecho presenta indudables dificultades probatorias para el cónyuge deudor, pero de ahí no se sigue que haya de considerarse como convivencia a estos efectos lo que no lo es y no pasa de ser una relación afectiva o sentimental, aun siendo estable y duradera.

2.- En el presente caso, por más que doña Zulima ha reconoció mantener una relación afectiva estable y desde hace años con otra persona, las pruebas aportadas no permiten afirmar que tal relación se 'more uxorio' en los términos antedichos, lo que ha sido negado por aquella. Los testimonios de los dos vecinos que depusieron se revela claramente insuficiente al referir rumores o describir que ven el vehículo de esa otra persona junto a la casa.

CUARTO: No obstante lo anterior, si se acredita un variación sustancial de la fortuna del deudor de la pensión, hasta el punto de haber de afirmase la desaparición del desequilibrio en su día considerado y la procedencia de la supresión de la pensión en su día pactada. En efecto, consta aportada la declaración de IRPF de don Jose Antonio correspondiente al año 2001, inmediatamente anterior a la sentencia de separación, en la que consta un rendimiento neto del trabajo personal de 27.864,59 euros, además de importantes ganancias patrimoniales que no pueden conside5rarse periódicas; y las declaraciones de IRPF de 2009 y 2010, en que declara rendimientos netos por importe de algo más de ocho mil y siete mil euros respectivamente, pues aunque se declaran también retribuciones en especie por importantes cantidades, se consideran gastos fiscalmente deducibles, como se aprecia también en las nominas aportadas, en las se deducen las entregas en especie, proceder ciertamente inusual pero que parece responder al hecho de que sus servicios para la sociedad los presta como trabajador autónomo, pues así consta en su vida laboral, caso en que efectivamente los costes de seguridad social son íntegramente de su cuenta; tan importante disminución de ingresos además viene respaldada por la documentación aportada, resoluciones administrativas aprobando expedientes de regulación de empleo en la empresa en la que presta sus servicios, CARCAVILLO S.L., desprendiéndose de su tenor que en el año 2010 la sociedad tuvo pérdidas de casi once mil euros y las tuvo tenido también en ejercicios anteriores, al menos 2008 y 2009, lo que es coherente con la crisis del sector de la construcción, dado que se dedica al ramo de la carpintería; incluso doña Zulima declaró en juicio conocer que los hijos comunes conoce la realidad de que su padre ha venido a peor fortuna. Además de todo ello, no puede soslayarse que don Jose Antonio tuvo un nuevo hijo el 25 de febrero de 2007, con la consiguiente carga económica que supone y que en razón al nivel de ingresos acreditado se revela importante. Siendo esto así, y habida cuenta de que doña Zulima declaró en juicio unos ingresos mensuales medios de 800 euros, no puede por menos de afirmarse que en efecto han desaparecido las causas que motivaron en su día el establecimiento de la pensión compensatoria, procediendo en consecuencia el desequilibrio económico e incluso la obtención de beneficios por la sociedad que en su día se tuvo en cuenta al fijar la pensión compensatoria,

QUINTO: En aplicación de lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC ., procede imponer a la recurrente las costas de esta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey.,

Fallo

1º.- Estimamos en parte el recurso de apelación interpuesto por don Jose Antonio contra la ya citada sentencia del juzgado, que recovamos en cantor es contradictoria con lo siguiente:

2º.- El uso de la vivienda familiar corresponderá, hasta la liquidación de las sociedad de gananciales, a ambos litigantes por periodos sucesivos de un año, correspondiendo la primera anualidad a partir de esta fecha a doña Zulima , que deberá hacer entrega de la misma a don Jose Antonio el 18 de Abril de 2013, y así sucesivamente.

3º.- Se deja sin efecto el apartado 2 del Fallo de la recurrida, y en su lugar se mantiene lo acordado por los cónyuges en el convenio regulador de 21 de Noviembre de 2001 sobre el pago de las cuotas del préstamo hipotecario, con el alcance indicado en el fundamento de derecho tercero de esta resolución.

4º.- Se declara extinguida la pensión compensatoria fijada en el convenio regulador indicado.

5º.- No se hace especial imposición de las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia cabe interponer los recursos extraordinarios de casación y por infracción procesal para ante el Tribunal Supremo, ante este mismo tribunal y en plazo de veinte días.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.