Sentencia Civil Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3048/2012 de 24 de Julio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:3ª/3.

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

N.I.G. / IZO: 20.01.2-09/001998

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 3048/2012

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa / Tolosako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 1 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 515/2009 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE ORDIZIA

Procurador/a/ Prokuradorea:SUSANA AIZPUN GONZALEZ

Abogado/a / Abokatua: JOSE MANUEL ROS MORALES

Recurrido/a / Errekurritua: Flor

Procurador/a / Prokuradorea: ALBERTO IGUARAN TELLERIA

Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA UNANUE MURGUIONDO

S E N T E N C I A Nº 246/2012

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA

D/Dña. MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI

En DONOSTIA - SAN SEBASTIAN, a veinticuatro de julio de dos mil doce.

La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de GIPUZKOA, constituida por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Procedimiento ordinario LEC 2000 515/2009, seguidos en el UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa a instancia de COMUNIDAD DE PROPIETARIOS NUMERO NUM000 DE LA CALLE000 DE ORDIZIA- apelante - , representado por la Procuradora Sra. SUSANA AIZPUN GONZALEZ y defendido por el Letrado Sr. JOSE MANUEL ROS MORALES contra Dña. Flor -apelado -, representado por el Procurador Sr. ALBERTO IGUARAN TELLERIA y defendido por la Letrada Sra. CRISTINA UNANUE MURGUIONDO; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 27 de Julio de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Tolosa, se dictó sentencia con fecha 27 de julio de 2011 , que contiene el siguiente FALLO:

'DESESTIMARla demanda presentada por Dª. Susana Aizpun González, Procuradora de los Tribunales y de la Comunidad de Propietarios C/ CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Ordizia, frente a Flor , representada en el juicio por el Procurador de los Tribunales D. Alberto Iguaran Telleria.

Con expresa imposición de costas a la parte actora. '

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpueso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando día para la deliberación , votación y fallo.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltma. Sra. Magistrada Dª MARIA CARMEN BILDARRAZ ALZURI.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ordizia interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tolosa en autos Juicio Ordinario 515/2009, solicitando en el suplico se dicte Sentencia por la que se revoque la resolución apelada, estimando la demanda formulada frente a Dª Flor , en su integridad, con imposición de costas a la contraparte.

Se alegan como motivos del recurso de apelación:

1º.- error en la aplicación del derecho por infracción procesal del art. 405.1 LEC , por cuanto la Sentencia de instancia acoge la excepción procesal de falta de legitimación activa alegada extemporáneamente por la demandada, que había sido declarada rebelde por no haber formulado contestación ni comparecido en plazo

2º.- errónea valoración de la prueba en cuanto a la legitimación activa

3º-infracción de normas o garantías procesales por aplicación indebida del art. 342.3 LEC , generadora de indefensión para la parte recurrente, vedada por el art. 24 C.E .

La parte demandada se opuso en tiempo y legal forma al recurso interpuesto interesando el dictado de Sentencia desestimando íntegramente el recurso de apelación planteado de contrario y con expresa imposición de las costas a la parte demandante-recurrente.

SEGUNDO.-El primer motivo de apelación relativo a la infracción procesal del art. 405.1 LEC está abocado al fracaso.

Se alega por la recurrente la resolución de instancia incurre en error en la aplicación del derecho por infracción procesal del art. 405.1 LEC , al acoger la excepción procesal de falta de legitimación activa del Presidente de la Comunidad de Propietarios alegada extemporáneamente por la demandada, que había sido declarada rebelde por no haber formulado contestación ni comparecido en plazo.

Sin embargo ha de recordarse que la falta de legitimación tanto activa como pasiva, como presupuesto de la relación jurídico-procesal es apreciable de oficio.

En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 30 de mayo de 2002 , afirma 'Así lo ha entendido reiteradamente la jurisprudencia, como se recoge en la sentencia de 30 de enero de 1996 y se reitera en la de 26 de abril de 2001 , respecto a la legitimación ad causam activa y pasiva; la primera de ellas dice literalmente: Por todo ello, el motivo se estima sin que sea óbice que la falta de legitimación 'ad causam' se haya planteado en el trámite de apelación de este litigio por primera vez, pues esta Sala mantiene su doctrina, contenida en las sentencias de 17 de julio y 29 de octubre de 1992 , 20 de octubre de 1993 , y 1 de febrero de 1994 y 13 de noviembre de 1995 , de que la legitimación activa o pasiva de las partes, como cuestión ligada indisolublemente al interés legítimo que hay que poseer para accionar y ejercitar el derecho a la tutela efectiva de tales intereses (art. 24.1 Const.) puede ser examinada de oficio por el órgano jurisdiccional.'. En el mismo sentido la Sentencia del T.S. de 26 de mayo 2004 al decir que 'Esta Sala tiene reiteradamente declarado que la falta de legitimación ad causam, activa o pasiva, puede ser examinada de oficio por el órgano judicial ( sentencias de 1 de febrero de 1994 , 13 de noviembre de 1995 , 30 de enero de 1996 y 30 de mayo de 2002 ), no importando que a estos efectos no se haya alegado en los escritos expositivos del pleito.'.

La de 18 de septiembre 2007 insiste en que 'esta Sala no sólo ha admitido dicha apreciación de oficio , sino que la ha impuesto por tratarse la legitimación de una condición jurídica de orden público procesal ( sentencias de 30 junio 1999 , 4 julio y 31 diciembre 2001 , 10 y 15 octubre 2002 , 20 octubre 2003 , 23 diciembre 2005 , entre otras)'.

La Sentencia de 18 de septiembre de 2009 y que cita otras muchas, en el mismo sentido, añadiendo que carece de significación y de vinculación procesal alguna el hecho de que en un momento inicial del proceso (el correspondiente al examen de las denominadas 'excepciones dilatorias' en el juicio de mayor cuantía) no se apreciara la falta de legitimación de las demandantes, cuando incluso cualquier tribunal funcionalmente competente para conocer de los sucesivos recursos, ordinarios o extraordinarios, podía apreciar 'ex novo' su ausencia.

Y como más recientes podemos citar la Sentencia de 20 de Marzo 2012 y 30 de abril de 2012 .

30-4-2012.

La Sentencia de 20 de Marzo 2012 establece:

'La apreciación de oficio de la falta de legitimación.

54. Además, tratándose de la legitimación ad causam o titularidad del derecho ejercitado en la demanda, como hemos declarado en la sentencia 824/2011, de 15 de noviembre , con cita de otras muchas 'es jurisprudencia reiterada la que permite apreciar de oficio la falta de legitimación activa incluso en casación (...) en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada de oficio, aunque no haya sido planteada en el período expositivo, ya que los efectos de las normas jurídicas no pueden quedar a voluntad de los particulares de modo que llegaran a ser aplicadas no dándose los supuestos queridos y previstos por el legislador para ello'.

En definitiva, y siendo la falta de legitimación activa 'ad causam' apreciable de oficio y en cualquier instancia, su acogimiento por la Juzgadora de instancia no determina la infracción procesal denunciada, sin perjuicio de que efectivamente la parte demandada alegare la falta de legitimación activa extemporáneamente al no haber formulado contestación a la demanda.

TERCERO.-Como segundo motivo de apelación se esgrime la errónea valoración de la prueba en cuanto a la legitimación activa, por cuanto en muchos de los acuerdos adoptados por la Comunidad en las diferentes Juntas donde se ha tratado el tema de la instalación del ascensor y que aparecen recogidos en el Libro de Actas que se acompañó como documento num. 16 de la demanda, y a los que se hace referencia en el Fundamento Tercero de la Sentencia apelada, se alude al Acuerdo necesario para interponer 'acciones judiciales' contra el propietario del Bar Kikoenea, sin distinción de cuales han de ser estas, hablándose en genérico' de las que correspondan'. Así se indica claramente en la Junta extraordinaria de 7 de octubre de 2006, cuando refleja que ' en el supuesto de que este acuerdo no se aprobara por la mayoría de los copropietarios presentes en la asamblea , los copropietarios interesados en la instalación del ascensor a título particular podrían, si lo desean, interponer las acciones judiciales que correspondan'.

Y que aunque se interpretara del modo que indica la sentencia recurrida, y se entendiera que la referencia de las 'acciones legales' lo fuera en relación a la recuperación de la parte del patio que se entendía comunitario y no para la constitución de la servidumbre de uso para la instalación del ascensor, nada impide que el Presidente de una Comunidad de propietarios pueda entablar acciones judiciales en relación con elementos comunes o intereses de la misma sin necesidad de previo y específico acuerdo comunitario y no necesita esta especial habilitación, salvo en los supuestos expresamente excluidos por la ley.

Que por tanto el Presidente de la Comunidad de propietarios de la CALLE000 , NUM000 de Ordizia actuó con la debida legitimación, primero, porque no es necesaria la previa autorización de la Junta de propietarios para instar, en beneficio de esta, la constitución de una servidumbre en parte del local privativo del demandado; segundo, porque no se da ninguno de los supuestos en los que se exige tal habilitación de la Junta( art. 7 y 21 LPH ); tercero, porque no existe una explícita oposición por parte de la Comunidad, ni acuerdo alguno en tal sentido, que prohíba, restrinja o limite el ejercicio de dicha acción.

Que por último, la Sentencia apelada alude a la repercusión económica que puede tener para el conjunto de la Comunidad el proyecto de ascensor y sus consecuencias para entender que debe ser tratado y analizado en la Junta de propietarios previamente, afirmando que la Comunidad no tiene un proyecto serio, pero que debe recordarse que en la Junta extraordinaria de 30 de marzo de 2005 se trató sobre el citado proyecto valorándose el costo de dicha instalación entonces en 72.352,73 euros, en caso de que la instalación del ascensor se hiciera desde la cota 0 del portal. (doc. nº 16 de la demanda-hoja 50)

Que en dicha Junta también, se aprobó por la mayoría de los asistentes a la asamblea que, a su vez sumaban la mayoría de las cuotas de participación de los presentes, la instalación del ascensor.

Que por tanto, obtenida la mayoría y quórum necesario para la instalación del ascensor, solo cabe apreciar si se cumplen o no las condiciones necesarias para su instalación, con ocupación de la superficie del local de la planta baja, amparada por el art. 9.1. c de la LPH , que habilita la constitución de una servidumbre sobre elementos privativos de parte de su superficie, en beneficio de la Comunidad.

Y que en este sentido, se reiteran las alegaciones vertidas en la demanda, que a modo de resumen quedan concretadas en las siguientes conclusiones:

-la LPH no hace otra cosa que incorporar la realidad social y la doctrina de nuestros tribunales que venía entendiendo que la instalación de un ascensor es una innovación requerida para la adecuada conservación, habitabilidad y seguridad del inmueble de acuerdo con los principios de solidaridad entre los comuneros y el carácter necesario y no de mejor superflua, sino que supone un servicio común de interés general.

-se constata además que las personas que viven en la Comunidad tienen avanzada edad y hay personas que padecen limitaciones y enfermedades que les impiden salir a la calle, que verán mejorada su calidadde vida con la instalación del ascensor.

-desde el punto de vista técnico, se trata ante todo de eliminar las barreras arquitectónicas que se dan en el edificio, que deben ser suprimidas de una forma lógica.

Que los estudios preliminares determinan que sea el patio de luces el lugar idóneo para la instalación del ascensor, arrancando desde la planta baja, lo que supone una afectación del local de la demanda.

Que se ha optado, de entre varias soluciones técnicas, la menos gravosa, la más viable, la más económica, y en definitiva, la más conveniente y, por tanto, la más razonable.

Que ello conllevaría la ocupación de 4 metros cuadrados del local Bar Kiloenea, propiedad de la demandada.

-y que como contraprestación a la obligación que se ha de imponer al propietario, el artículo 9.1 letra c de la LPH , reconoce al propietario del local afectado el derecho a ser resarcido de los daños y perjuicios causados, conforme a los criterios de oportunidad y alcance que debían ser fijados por un perito judicial, cuya designación e informe fue realizada; si bien, en última instancia dicha prueba fue rechazada por el Juzgado, lo que es motivo también del recurso, cuyo análisis se realizar en la siguiente alegación.

Pues bien, necesariamente ha de comenzarse poniendo de relieve la doctrina jurisprudencial sentada sobre esta materia por la Sala Primera del Tribunal Supremo en Sentencia de 10 de Octubre de 2011 y reiterada por Sentencia de 27 de marzo de 2012 .

En efecto, tal y como alega la parte apelada, la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de octubre de 2011, número 699/2011, rec. 1395/2008 ha sentado la doctrina jurisprudencial conforme a la cual se da la necesidad de un previo acuerdo de la Junta de Propietarios que autorice expresamente al Presidente de la Comunidad de Propietarios para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, razonando:

'TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios. Se precisa de acuerdo adoptado válidamente en Junta de Propietarios) que: «A) La doctrina jurisprudencial pese a no desconocer que el presidente de la comunidad de propietarios asume la representación orgánica de la comunidad declara que la actuación del presidente en defensa de aquella ha de autorizarse a través de un acuerdo adoptado válidamente en el ámbito de las competencias de la comunidad, ya que de conformidad con el artículo 13.5 de la LPH es a la Junta de Propietarios a la que corresponde «conocer y decidir en los demás asuntos de interés general para la comunidad acordando las medidas necesarias o convenientes para el mejor servicio de la comunidad. Asimismo la jurisprudencia es clara cuando exige que el acuerdo para actuar en juicio en defensa de los intereses de la Comunidad es requisito indispensable atribuido a la Junta de Propietarios ( SSTS 11 de diciembre de 2000 (RC 3429/1995 ), 6 de marzo de 2000 (RC 1726/1995 ), 23 de diciembre de 2005 (RC 1844/1999 ) 3 ). - B) Por lo expuesto, se declara como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta. - (...)».

La Sentencia de 27 de Marzo de 2012 , en un supuesto de inexistencia de autorización mediante acuerdo al presidente de la Comunidad de Propietarios para formular la demanda origen de las actuaciones, argumenta:

'TERCERO.- Legitimación activa del presidente para instar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios.

A) La doctrina jurisprudencial declara que:« (..) el Presidente de la Comunidad, si bien representa a la Comunidad ( art. 12 LPH de 1.960), ello ha de tener por base la ejecución de acuerdos de la Junta sobre asuntos de interés general para aquélla (art. 13.5º). La representación de la Comunidad en juicio y fuera de él del Presidente no tiene un contenido 'en blanco', de tal forma que esa representación sirva para legitimarle en cualquiera de sus actuaciones. Es la Junta de Propietarios la que acuerda lo conveniente a sus intereses y el Presidente ejecuta; su voluntad no suple, corrige o anula la de la Junta» ( STS de 20 de octubre de 2004 (RC núm. 2655/1998 ). En igual sentido la STS de 10 de octubre de 2011 (RC núm. 1281/2008 ) en cuanto a la legitimación del presidente para representar en juicio a la comunidad de propietarios fija que: «Se trata de impedir que su voluntad personal sea la que deba vincular a la comunidad, lo que se consigue sometiendo al conocimiento de la junta de propietarios la cuestión que se somete a la decisión judicial, habida cuenta el carácter necesario de las normas que rigen la propiedad horizontal, que impide dejarlas al arbitrio y consideración exclusiva del presidente».

En este sentido, y, pese a que la Ley de Propiedad Horizontal únicamente exige, de modo expreso, el acuerdo previo para que el presidente pueda ejercitar acciones judiciales en defensa de la comunidad de propietarios en los supuestos concretos de acción de cesación de actividades prohibidas por los estatutos que resulten dañosas para la finca (artículo 7.2 ) y de reclamación de cuotas impagadas (artículo 21), sin embargo, no resulta razonable sostener que la facultad de representación que se atribuye de modo genérico al presidente le permita decidir unilateralmente sobre asuntos, si cabe de mayor trascendencia para la vida de la comunidad que los indicados anteriormente, tales como la realización de obras en elementos privativos de un comunero que comporten alteración o afectación de los elementos comunes.

En definitiva, con carácter general, se requiere previo acuerdo de la comunidad de propietarios que legitime al presidente para instar acciones judiciales en nombre y defensa de esta, lo que no obsta para que aquel no resulte necesario en los casos en los que los estatutos de la comunidad expresamente prevean lo contrario o en el supuestos en que el presidente ejercite acciones judiciales no en calidad de tal sino individualmente como copropietario.

B) Por lo expuesto, se reitera como doctrina jurisprudencial la necesidad de un previo acuerdo de la junta de propietarios que autorice expresamente al presidente de la comunidad para ejercitar acciones judiciales en defensa de esta, salvo que el presidente actúe en calidad de copropietario o los estatutos expresamente dispongan lo contrario.

C) La aplicación de la doctrina jurisprudencial al caso examinado exige su estimación. En el presente supuesto ha constituido un hecho indubitado la inexistencia de acuerdo, que adoptado válidamente por la comunidad de propietarios recurrida, legitimara al presidente para ejercitar acciones judiciales frente al copropietario, parte recurrente, en cuanto a la ilegalidad de las obras litigiosas ejecutadas en el ático de su propiedad. Partiendo de tal hecho incontestable, la sentencia recurrida concluye, en clara contradicción con la doctrina jurisprudencial reseñada, que el presidente, -el cual ha actuado única y exclusivamente en calidad de tal y no como copropietario-, pese a que no haya existido acuerdo que le autorizase a ejercitar las acciones objeto de este procedimiento se encuentra legitimado activamente para actuar en defensa de la comunidad solicitando la declaración de que las obras realizadas son indebidas e ilegales. Pues bien dicha conclusión no se ajusta a la línea jurisprudencial expuesta por la cual el presidente para ejercitar acciones en defensa de la comunidad tendrá que estar autorizado por acuerdo válidamente adoptado en junta de propietarios, salvo que actúe como copropietario o los estatutos expresamente le legitimen, supuestos no concurrentes en el presente litigio, por lo que ante la constancia en autos de la falta de acuerdo que sustente la actuación del presidente la conclusión ha de ser la de falta de legitimación activa de este para formular la demanda interpuesta en defensa de la comunidad de propietarios'.

Expuesto ello, esta Sala no puede sino significar que la valoración de la prueba por la Juzgadora de Instancia en cuanto a la inexistencia de acuerdo comunitario en orden al ejercicio de la acción de constitución de servidumbre aparece suficientemente expresada en la resolución recurrida y las conclusiones fácticas a las que así llegue no dejan de manifiesto error alguno.

De hecho la parte recurrente en el escrito del recurso no cuestiona la inexistencia de un tal acuerdo.

Lo que se alega es que en muchos de los acuerdos adoptados por la Comunidad de Propietarios en las Juntas en que se ha tratado el tema del ascensor y a los que hace referencia la Sentencia de instancia, se alude al acuerdo para interponer acciones judiciales contra el propietario del Bar Kikoenea, sin distinción de cuáles han de ser éstas, hablándose en genérico 'de las que correspondan', y que así se indica claramente en Junta de 7 de Octubre de 2006.

Pues bien, al respecto amén de señalar que no concreta la recurrente cuáles sean esos acuerdos comunitarios en orden al ejercicio de acciones judiciales, esta Sala sólo puede añadir a la valoración probatoria realizada por la Juez 'a quo', que obvia la recurrente que en el propio escrito de demanda viene a señalarse (último y primer párrafo de las páginas 17 y 18 respectivamente) que la demanda se interpone en ejecución del acuerdo adoptado en Junta de Propietarios de 30 de abril de 2009. Ninguna mención se realiza a que dicho acuerdo constituya mera ratificación o ejecución de acuerdo previo o similar.

Y es que de hecho en la última Junta de Propietarios previa a la anterior en que se trata el tema sobre el posible ejercicio de acciones judiciales frente al propietario del local de planta baja, el acuerdo resultante es no interponer una demanda judicial. Demanda judicial que en su caso tendría por objeto recuperar, a favor de la comunidad, el espacio que algunos copropietarios opinan es propiedad de la Comunidad y que es necesario para la instalación del ascensor. Basta dar lectura al Acta de la Junta Extraordinaria de 2 de Diciembre de 2006.

Junta Extraordinaria que trae causa de lo acordado en la Junta de 7 de Octubre de 2006, que invoca la recurrente, y en la que al tratar el primer punto del Orden del Día sobre 'ACUERDO Y APROBACIÓN, SI PROCEDE, PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR, SIEMPRE QUE EL MISMO PARTA DESDE COTA '0' O DEL NIVEL DEL SUELO DEL PORTAL, SIN QUE HAYA QUE SALVAR ESCALÓN ALGUNO PARA ACCEDER A DICHO ASCENSOR', se aprueba, por unanimidad, convocar una Asamblea Extraordinaria incluyéndose dentro de los puntos del Orden del Día, la aprobación, si procede, del acuerdo necesario para la interposición de una demanda judicial contra el propietario del local planta baja, con la finalidad de recuperar, a favor de la comunidad, el espacio, que varios copropietarios consideran como comunitario, que es necesario para la instalación del ascensor.

Y en cuanto al argumento de la recurrente en el sentido que en esta Junta de 7 de Octubre de 2006 se recoge que de no aprobarse dicho acuerdo por mayoría, los copropietarios interesados en la instalación del ascensor a título particular podrían, si lo desean, interponer las acciones judiciales que correspondan, basta indicar que no nos encontramos ante el ejercicio de una tal acción por copropietarios sino por la Comunidad de Propietarios, representada por el Presidente, y se reitera, en ejecución del acuerdo adoptado en Junta de 30 de Abril de 2009.

Junta en la que al tratar el quinto punto del Orden del Día '

APROBACIÓN, SI PROCEDE, DEL ACUERDO NECESARIO PARA INTERPONER

ACCIONES JUDICIALES CONTRA EL PROPIETARIO DEL BAR KIKOENEA CON EL FIN

DE TRATAR DE RECUPERAR PARA LA COMUNIDAD LA SUPERFICIE DEL PATIO

COMUNITARIO NECESARIO PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR', se recoge:

'Varios copropietarios que viven en la Comunidad, desde que se hizo la construcción del edificio, aseguran que el patio de la caja de escalera llegaba hasta el suelo de la planta baja, es decir, hasta el interior de lo que actualmente es el local Bajo Centro 'Bar Kikoenea'.

Teniendo en cuenta que ese espacio es fundamental para poder realizar la instalación del ascensor, la Comunidad de propietarios ha intentado en varios ocasiones, llegar a un acuerdo con el propietario del Local Bajo Centro y este siempre se ha negado a ceder voluntariamente ese espacio que ocupa; por lo cual, se aprueba, por unanimidad de todos los asistentes a la Asamblea, iniciar acciones legales contra el propietario del local Bajo Centro para que ceda voluntariamente la parte de patio comunitario que ocupa, ya que así podría realizarse la instalación del ascensor desde el nivel cero'.

Pero es que en contra de las alegaciones de la parte apelante ni siquiera puede concluirse de lo actuado exista acuerdo comunitario de instalación de ascensor e imposición o constitución de la servidumbre pretendida en la demanda para la instalación del ascensor.

En Junta de 25 de Enero de 2001, punto cuarto del Orden del Día, 'Proposición por parte de algunos vecinos, de la instalación de un ascensor, con presentación de presupuesto por parte de ASCENSORES SAGASTIZABAL S.L..

Asi mismo se plantea también el arreglo de la fachada', se recoge que estos dos temas quedan pendientes de acuerdo hasta no solucionar los problemas derivados, tales como:

'-Negociación del patio con Luis Angel .

-Préstamos

-Subvenciones del Gobierno Vasco, etc.

En posteriores reuniones se decidieran estos dos temas, ...'.

En Junta de Propietarios celebrada el 18 de abril de 2002, en el apartado de 'Ruegos y Preguntas', se recoge que el tema de colocar el ascensor en la Comunidad se pospone por el momento hasta finalizar con las obras de restauración de la fachada.

En Junta Extraordinaria celebrada el 13 de junio de 2002, también en el apartado de 'Ruegos y Preguntas' se refleja 'Se vuelve a comentar el tema del ascensor, pero se recuerda que quedó pospuesto hasta finalizar las obras de restauración de la fachada'.

En Junta de Propietarios de 27 de marzo de 2003, nuevamente en el apartado de 'Ruegos y Preguntas', se recoge:

'Se comenta por varios copropietarios que el hueco donde están los baños del Bar Nido pertenecía a la Comunidad cuando se construyó el edificio. Dicho hueco sería necesario en el caso de que se instalara un ascensor que saliera desde el portal. A pesar de los años transcurridos, la Comunidad acuerda solicitar a la Diputación los planos originales del edificio con el fin de aclarar la cuestión y ver si se puede reclamar legalmente la propiedad de dicho hueco.

Previamente se hablará con el propietario del Bar Nido para ver si está interesado en vender el hueco a la comunidad y así evitar acciones judiciales perjudiciales para todos'.

En la Junta de 16 de marzo de 2004, también en el apartado de 'Ruegos y Preguntas', se recoge:

'Se acuerda consultar con un abogado, para que estudie la posibilidad de recuperar para la comunidad el hueco del patio anexionado sin permiso al local del Bar Nido, con el fin de poder realizar en el futuro la instalación del ascensor en la comunidad. En caso de que el asunto tenga posibilidades de prosperar, se convocará una asamblea extraordinaria, en verano, para adoptar una decisión definitiva al respecto'.

Como resulta de la sola lectura de las Actas correspondientes hasta esta fecha no existe siquiera acuerdo de instalación del ascensor.

Es en la Junta de Propietarios de 30 de marzo de 2005, donde por primera vez se incluye como punto del Orden del Día, punto cuarto, la 'APROBACIÓN, SI PROCEDE, DEL ACUERDO NECESARIO PARA LA INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR EN LA COMUNIDAD', y se recoge en el Acta:

'En primer lugar el administrador informa que el propietario del Bar Nido le ha comunicado que se niega a ceder parte de la superficie de su local para realizar la instalación del ascensor con salida desde el portal. Ante esta situación la única posibilidad técnica de instalar el ascensor en la comunidad es desde la primera planta. Se presenta un presupuesto de la empresa Ascensores ULAHI, S.A., para realizar la instalación del ascensor en el edificio con salida desde la primera planta.

El coste de la citada instalación asciende a 61.867,22 € (IVA incluido) más gastos licencia municipal de obras.

Sometida la propuesta a votación se da el siguiente resultado:

-6 votos (33%) a favor de realizar la instalación

- 2 votos (11%) en contra

-2 abstenciones (11%).

Teniendo en cuenta que existen varias personas mayores de 65 años en la comunidad y de acuerdo con la legislación vigente, se aprueba por mayoría de los asistentes a la asamblea, que a su vez suman la mayoría de las cuotas de participación de los presentes, la instalación del ascensor. NOTA: En el caso de que la instalación del ascensor fuese con salida desde el portal, el coste sería de 72.352,73 € (IVA incluido) más los gastos de licencia municipal'.

Es decir, se aprueba la instalación del ascensor y se aprueba el presupuesto para realizar la instalación del ascensor en el edificio con salida desde la primera planta.

Sin embargo en Junta Extraordinaria celebrada en fecha 3 de junio de 2005, se somete nuevamente el tema de la instalación del ascensor como primer y único punto del Orden del Día 'APROBACIÓN SI PROCEDE, DEL ACUERDO NECESARIO PARA LA INSTALACIÓN DE UN ASCENSOR POR LA COMUNIDAD',y se deja sin efecto dicho acuerdo.

Según tenor literal del Acta:

' El administrador comenta las gestiones que se han realizado hasta el momento, en relación con la propuesta de instalación de ascensor en la comunidad. Después de haber visitado l comunidad el ingeniero de la empresa Ulahi, S.A., afirma que para que el ascensor pueda arrancar desde el portal es necesario ocupar parte de la propiedad privada del local Bar Nido.

Previamente a la asamblea el administrador había contactado con el propietario de dicho local para ver si estaba interesado en al venta de parte de su superficie a la comunidad. El propietario del local Bar Nido comentó que no estaba interesados, puesto que la superficie que se pretende ocupar por parte de la comunidad es una zona muy importante del local y la cesión de ese espacio hacía el local inservible.

Ante esta situación, la única posibilidad técnica de realizar la instalación del ascensor es desde el 1º piso . Los propietarios de la planta primera comentan que no están dispuestos a soportar el gasto de instalación del ascensor en esas condiciones. No obstante , no se opondrían a que se realizara la instalación siempre que la abonaran solamente los propietarios.

En este punto, el administrado explica la normativa legal aplicable a este caso así como la jurisprudencia sobre casos similares.

Por último , sometida la propieta a votación, se da el siguiente resultado:

- 11 votos (61,50 %) en contra de abonar los gastos de instalación de ascensor.

- 5 votos ( 27,50 %) a favor de realizar la instalación del ascensor entre todos los propietarios.

- 2 (11 %) abstenciones.

Por lo cual, no se da la mayoría suficiente para realizar la instalación comunicaria del ascensor. En caso de que los copropietarios interesados quisieran en el futuro realizar la instalación por su cuenta, se planteará en Asamblea de copropietarios, con el fin de someter a su aprobación la correspondiente autorización.'

En Junta Extraordinaria celebrada el 7 de octubre de 2006 se plantea el tema de la instalación del ascensor en los siguientes términos ' ACUERDO Y APROBACIÓN, SI PROCEDE, PARA LA INSTALACIÓN DEL ASCENSOR, SIEMPRE QUE EL MISMO PARTA DESDE COTA '0' O DEL NIVEL DEL SUELO DEL PORTAL, SIN QUE HAYA QUE SALVAR ESCALÓN ALGUNO PARA ACCEDER A DICHO ASCENSOR', en la que tras recordar el resultado de la reunión anterior, se recoge:

' A continuación , se inicia una acalorada discusión entre dos grupos de copropietarios respecto a la idoneidad de proceder a la instalación del ascensor desde el nivel del suelo del portal ; ya que el propietarios actual del local de planta baja ( Anteriormente ' BAr Nido) manifiesta expresamente su negativa a ceder a la comunidad el espacion necesario a cambio de una indemnización económica para la instalación del ascensor.

Asií mismo, varios coporpietarios manifiestan que ese espacio pertencía a la comunidad y que se lo apropió indevbidamente el anterior propietario del Bar Nido.

Ante esta situación el administrador informa a los asistentes que la única posibilidad para recuperar en favor de la comunidad dicho espacio, en cado de que se pueda demostrar documentalmente, con siste en la interposición de una demanda judicial'.

Y como se ha indicado anteriormente, se aprueba, por unanimidad, convocar una Asamblea Extraordinaria incluyéndose dentro de los puntos del orden del día, la aprobación, si procede, del acuerdo necesario para la interposición de una demanda judicial contra el propietario del local planta baja, con la finalidad de recuperar, a favor de la comunidad, el espacio, que varios copropietarios consideran como comunitario, que es necesario para la instalación del ascensor.

Es decir, no se adopta acuerdo alguno de instalación de ascensor.

Y como se ha señalado celebrada dicha Junta el 2-12-06 se acuerda por mayoría no interponer la demanda judicial por parte de la Comunidad.

En las Juntas posteriores no se trata sobre la instalación del ascensor, sino como se ha señalado, en Junta de 30 de Abril de 2009 se trata sobre el ejercicio de acciones judiciales contra el propietario del bar Kikoenea con el fin de recuperar para la Comunidad la superficie de patio que se considera comunitario, necesario para la instalación del ascensor.

En ninguna de las Juntas se alude a la posible constitución de una servidumbre.

En definitiva, de lo actuado lo que resulta es que la Comunidad de Propietario ha aprobado única y exclusivamente recuperar la superficie necesaria del patio, que se considera elemento común, para la instalación del ascensor.

No existe acuerdo de instalación de ascensor ni de constitución de servidumbre en los términos exigidos por el art. 17.1ª párrafo tercero en relación al art. 9.1.c) LPH .

Debiendo citarse en lo que hace al acuerdo de constitución de servidumbre la Sentencia Tribunal Supremo Sala 1ª, S 13-9-2010, rec. 2029/2006 , que establece como doctrina jurisprudencial que para la adopción de los acuerdos que se hallen directamente asociados al de instalación del ascensor, aunque impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos, se exige la misma mayoría que la Ley de Propiedad Horizontal exige para el acuerdo principal de instalación del ascensor.

Acuerdos cuya adopción incumbe a la Junta de Propietarios, debiendo el Presidente actuar de conformidad con los acuerdos de la Junta, válidamente adoptados, de los que es mero ejecutor ( Sentencia del Tribunal Supremo 10-10-2011, nº 676/2011 , que cita la STS 11 de diciembre 2000 ).

En definitiva, el Presidente de la Comunidad de Propietarios actuando en tal cualidad y no como copropietario, ha ejercitada una acción constitutiva de servidumbre sin que exista acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios que le posibilite o legitime para el ejercicio de dicha acción y sin que exista acuerdo de la Junta de Propietarios de constitución de servidumbre ni de instalación de ascensor al que se le vincula como imprescindible y necesaria.

Por todo lo cual, ha de confirmarse la falta de legitimación 'ad causam', con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

CUARTO.-Finalmente en cuanto al motivo de apelación relativo a infracción de normas o garantías procesales por aplicación indebida del art. 342.3 LEC , generadora de indefensión para la parte recurrente, vedada por el art. 24 C.E ., ha de comenzar señalando que el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B .O.E.» de 13 de junio). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre).

A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986 , (FJ 2)), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 (FJ 2 ), y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 25 de abril): «El concepto jurídico-constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico-constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B .O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B .O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B .O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de junio); 107/1999, de 14 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B .O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B .O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre ); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B .O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo; 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B .O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B .O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B .O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B .O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B .O.E.» de 14 de marzo); entre otras--.

Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Pues bien, habida cuenta que se admitió y practicó la prueba propuesta por la recurrente en esta segunda instancia, si bien como testifical-pericial, quedando por tanto subsanada cualquier posible indefensión material ofreciendo el Sr. Manuel Atristain las explicaciones que a bien tuvieron formular ambas partes, no procede sino la desestimación asimismo de este motivo de apelación.

QUINTO.-La desestimación del recurso interpuesto implica la imposición de las costas de la alzada de conformidad con el art. 398.1 de la L.E.Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Comunidad de Propietarios de la CALLE000 nº NUM000 de Ordizia interpone recurso de apelación contra la Sentencia dictada en fecha 27 de Julio de 2.011, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Tolosa en autos Juicio Ordinario 515/2009, y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, con imposición de costas a la parte demandante.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesal de conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 3048 12.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario Judicial doy fe.