Sentencia Civil Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 1, Rec 222/2012 de 26 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION PRIMERA

HUELVA

APELACION CIVIL

Rollo número: 222/2012

Procedimiento Juicio Ordinario número: 936/2011

Juzgado de Primera Instancia número 2 de Huelva

S E N T E N C I A

Iltmos. Sres.:

D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES

D. SANTIAGO GARCIA GARCIA

D. FRANCISCO BELLIDO SORIA

En la Ciudad de Huelva a 26 de Diciembre de 2012.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados indicados y bajo la ponencia del Ilmo. Sr. D. ANTONIO G. PONTON PRAXEDES, ha visto en grado de Apelación el Juicio Ordinario número 936/2011 procedente del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Huelva en virtud del recurso interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Banco Popular Español S.A., entidad asistida del Letrado D. Daniel Machado Rubiño.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los correspondientes de la Sentencia apelada.

SEGUNDO.- Por el Juzgado de Primera Instancia indicado, con fecha 17 de Abril de 2012 se dictó Sentencia en el presente Juicio Ordinario.

TERCERO.- Contra la anterior Sentencia se interpuso recursos de Apelación por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. dictándose por el referido órgano Jurisdiccional Diligencia de Ordenación de 4 de Junio de 2012 por la que se acordaba unir el citado escrito de recurso a las presentes actuaciones dando traslado de su contenido a las demás partes personadas, formulándose por la Procuradora Dª María Martínez López en nombre y representación de Dª Encarnacion , asistida del Letrado D. Rafael Manuel García Carrellan, escrito de Oposición al recurso y tras los trámites legales oportunos por Diligencia de Ordenación de 21 de Junio de 2012 se acordó remitir los autos a esta Audiencia Provincial.

Fundamentos

PRIMERO.- ENUMERACION DE LOS MOTIVOS DE RECURSO Y RESUMEN DE LOS ANTECEDENTES OBJETO DE LITIGIO.

La entidad hoy Apelante Banco Popular articula su discrepancia con la Sentencia de Instancia en los siguientes motivos de recurso:

a.- Error en la Valoración de la Prueba Documental, alegándose que la citada Resolución se separa de los criterios de interpretación de los Contratos.

b.- Error en la Valoración de la Prueba Documental en conjunción con la prueba testifical.

c.- Inaplicación del articulo 79 Quater de la LMV.

d.- Infracción de los artículos 1301 , 1309 y ss del Código Civil .

La Demandante Dª Encarnacion expone en el escrito rector del proceso que ejercita una acción de Nulidad o Anulabilidad del Contrato de Permuta Financiera suscrito con la Demandada en fecha 5 de Diciembre de 2007, pretensión que se sustenta en los siguientes antecedentes.

Que en esa fecha, 5 de Diciembre de 2007 suscribió notarialmente con la entidad Banco de Andalucía, hoy Banco Popular, un Préstamo Hipotecario con un capital por importe de 230.000 Euros con la finalidad de financiar la adquisición mediante compra de su vivienda habitual, que dicho Préstamo no obstante estar referenciado en cuanto a la remuneración a percibir por la entidad financiera a un tipo variable, base Euribor hipotecario más un diferencial de 0'90 puntos porcentuales, contenía una Estipulación que impedía realmente que el tipo de interés pudiera bajar del 5.50% (clausula suelo).

Que como quiera que se tratara de un interés variable y como los intereses en aquel tiempo estaban subiendo, solicitó de la entidad Bancaria la contratación de un Seguro.

La entidad a través de un empleado, D. Candido , le ofreció un producto financiero que obedecía a esa finalidad, informándosele que nunca pagaría intereses cuando el Euribor se situara por encima del 4'36% pero-se afirma- no se le informó ni sobre los riesgos del producto, en cuanto a la posibilidad de tener que afrontar importantes pagos anuales si el Euribor se situaba por debajo del referido porcentaje, ni sobre el coste económico ante una eventual Cancelación anticipada de ese producto.

Que suscrito el referido Contrato de Permuta Financiera durante su vigencia se practicaron dos liquidaciones, la primera correspondiente al periodo comprendido entre el 4 de Junio de 2008 a 4 de Junio de 2009, con un resultado positivo para la Sra. Encarnacion por importe de 1.105,18 Euros y una segunda liquidación de 4 de Junio de 2008 a 4 de Junio de 2009, con un resultado en este caso negativo para la Actora por importe de 7.275,36 Euros.

Considerando que existía un vicio en el Consentimiento pues la información que la entidad le suministró era insuficiente para conocer las verdaderas características del producto que suscribía, no existiendo para las partes igualdad en el reparto de las ganancias, alegando asimismo la incompatibilidad de la Permuta de Interés con la referida 'clausula suelo'.

Pretensiones todas ellas a las que se opuso la Demandada pero que sin embargo tuvieron acogida en la Sentencia de Instancia en donde en distintos pasajes y párrafos se declara que Dª Encarnacion desconocía la verdadera dimensión y características del producto financiero que adquiría, que la información facilitada por el Banco fue insuficiente para formar la correcta y necesaria voluntad, que esa información no se produjo o al menos no se hizo de forma adecuada al tipo de Contrato celebrado y a las personas que lo contrataron, que la actora no llego a conocer los efectivos riesgos y consecuencias de ese Contrato del cual se predica que no es de fácil compresión, que se suscribió en función de la confianza depositada en la entidad Bancaria atribuyéndole la consideración de asesor, 'que el Banco ofertó el producto al actor en un momento en que los intereses estaban en una tendencia alcista que podía alarmar a los contratantes de préstamos y créditos a interés variable pero que duro ciertamente poco y no consta que el Banco proporcionase al cliente un estudio en profundidad de la situación económica entonces existente que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato, información que resulta imprescindible a la hora de contratar productos como el que nos ocupa.

Concluyéndose en definitiva, con cita de Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Junio de 2000 , que concurrían todos los requisitos, todas 'las condiciones del error invalidante del Contrato, recaer sobre la cosa que constituye su objeto o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubieran dado lugar a celebrarlo de modo que se revele paladinamente su esencialidad; que no sea imputable a quien lo padezca; nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado y que se inevitable, no habiendo podido ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular' y en su consecuencia se declaraba la Nulidad del Contrato de Permuta Financiera de tipo de Interés 'por vicio invalidante en la prestación del consentimiento por parte de Dª Encarnacion , condenando a Banco Popular al reintegro de la cantidad que resulte de la restitución reciproca de los pagos efectuados entre las partes derivados del contrato, cantidad incrementada con los intereses legales y moratorios'.

SEGUNDO.- MOTIVOS DE RECURSO.

Con carácter previo debemos plantearnos qué figura jurídica analizamos y enjuiciamos, materia esta que como se constata en los escritos tanto de Recurso como de Oposición ha sido objeto de numerosas Resoluciones de las Audiencias Provinciales y de esta Sala, nuestra Sentencia de 12 Abril de 2012 y últimamente también de nuestro Tribunal Supremo, entre ellas, de 15 de Noviembre de 2012 y no es nuestra voluntad efectuar un acopio de esas Resoluciones, de transcribir su contenido y solo lo efectuaremos en la medida en que sea indispensable.

La propia Sentencia criticada también recoge en su exposición dogmatica una definición de este Contrato, de carácter atípico, conceptuado en su modalidad de Tipos de Interés, como aquel consistente en el acuerdo de intercambiar, sobre un capital nominal de referencia y no real (nocional), los importes resultantes de aplicar un coeficiente distinto para cada contratante, denominados tipos de interés (aunque no son tales, en sentido estricto, pues no hay en realidad acuerdo de préstamo de capital), limitándose las partes contratantes a intercambiarse pagos parciales durante la vigencia del contrato, o solo, y más simplemente, a liquidar periódicamente mediante compensación tales intercambios resultando a favor de uno u otro contratante un saldo deudor o acreedor.

En la doctrina científica se ha declarado a este respecto que las operaciones de Permuta Financiera o Swaps, término que proviene del inglés 'to swap': intercambiar, son contratos en los que dos Agentes Económicos acuerdan intercambiar fijos monetarios expresados en una o varias divisas, calculados sobre diferentes tipos o índices de referencia que pueden ser fijos o variables durante un cierto periodo de tiempo.

Y dentro de estas estructuras se puede advertir, distinguir entre Swaps de Tipo de Interés, de Divisas, de Commodities o materias primas y de acciones, siendo los más frecuentes los primeros, 'Interest Rate Swap' oswapde tipos de interés (también IRS, clip, 'bono clip', cuota segura, permuta financiera) conceptuados pues como aquel Contrato por el que, dos partes acuerdan hacerse cobros y pagos que dependerán del tipo de interés que se acuerde en el contrato y que esté vigente en cada momento.

La permuta financiera o Swap consiste así en un intercambio de tipos de interés y podemos definirlo ya al menos en el plano teórico, como un contrato aleatorio y altamente especulativo, que juega con la evolución de un determinado subyacente, como puede ser un tipo de interés determinado o un concreto índice de referencia. De tal forma que, teóricamente, los contratantes 'ganan o pierden' según que el subyacente (valor o índice de referencia)sobrepase o no determinado techo (cap) o suelo (floor).

Existen dos modalidades básicas o genéricas de Swaps de tipo de Interés los denominados Swaps Fijo contra Variable o 'coupon swap' en el que se intercambia un flujo a tipo fijo a cambio de otro a tipo variable y Swaps Variable contra variable, 'Basis Swaps' en el que se intercambian dos flujos de intereses calculados a tipo variable.

A los efectos ahora estudiados podemos afirmar que nos hallamos ante un contrato atípico, pero lícito al amparo del artículo 1.255 Código Civil y 50 del Código de Comercio , importado del sistema jurídico anglosajón, caracterizado por la doctrina como consensual, bilateral, es decir generador de recíprocas obligaciones, sinalagmático (con interdependencia de prestaciones actuando cada una como causa de la otra), de duración continuada y en el que se intercambian obligaciones recíprocas.

Con estos parámetros analicemos los motivos de recurso.

Bajo la rúbrica de error en la valoración de la prueba Documental se afirma que la Sentencia recurrida se separa de los criterios de interpretación de los Contratos y se sostiene que la Resolución 'se pliega a las alegaciones contenidas en la Demanda: la contratación del IRS tuvo un claro déficit de transparencia o informativo...y ello porque entre otras cosas y fundamentalmente el IRS fue ofrecido por Banco Popular a Dª Encarnacion como un contrato de seguro y porque además carecía de una redacción clara y precisa que mitigara su complejidad', calificándose como de 'una idea frágil y quebradiza por cuanto en la primera instancia quedo acreditado que Dª Encarnacion supo desde el primer momento sin lugar a equívocos que el producto contratado no era ni es un seguro' y que por ello nos hallábamos ante una interpretación del Contrato 'desviada' desde el punto de vista técnico jurídico.

Y tras definirse el Contrato de Seguro se asevera que la Sentencia 'adolece en este punto de una gran fragilidad...sobre todo porque la parte actora en ningún momento probó que el Contrato se le hubiese presentado en fase precontractual como un contrato de seguro...no existe mención alguna a dicha figura en todo el documento ni en su clausulado ni en su titulo que reza como Contrato de Permuta Financiera de Tipos de Interés' así como que 'tampoco del proceso de contratación puede derivarse que Banco Popular se hubiera referido en ningún momento al Contrato como un contrato de seguro'.

Sin embargo en el texto de la Resolución combatida se estudian y analizan las causas, los motivos, la finalidad que determinó a la Demandante a Contratar esta producto, que no era otro que contratar un seguro que la protegiera ante las subidas del Euribor, pues previamente había concertado un Contrato de Préstamo Hipotecario referenciado a ese índice, se explica, se razona en la Resolución, como la Actora en la confianza depositada en el empleado de la Demandada asumió y concertó el Contrato objeto de litis, Contrato que por lo expuesto anteriormente en orden a su naturaleza y efectos y como también se recoge en la Sentencia de Instancia, reproduciendo a su vez otros pronunciamientos Judiciales, 'está teñido de evidentes notas de aleatoriedad y también en cierta medida especulativo' y que en modo alguno puede calificarse pese a la predicada por el recurrente claridad y precisión, como un Contrato de fácil comprensión para la generalidad de las personas e incluso nos atreveríamos a decir que requiere para su exacta y adecuada comprensión de precisos conocimientos financieros y ciertamente también la Información que se ofreció sobre sus riesgos ha de reputarse como insuficiente.

En este contexto la Juzgadora a quo alude en su razonamiento a la existencia de una clausula suelo en el Contrato de Préstamo Hipotecario y a la indeterminación del coste en caso de Cancelación anticipada y a una ausencia de información sobre la previsión del comportamiento futuro del Euribor.

Es por ello que la Actora por las razones expuestas y para el fin indicado solicito de la entidad bancaria un Seguro y desde esta como resulto plenamente acreditado por la declaración del Director de la entidad se le ofreció el producto que examinamos.

Se aludía también por la Demandada a las circunstancias profesionales de la Actora, Medico y de su marido, Roberto , afirmándose que es Licenciado en Derecho y socio de una Empresa dedicada al asesoramiento en Derecho Bancario y que por ello tenían suficiente capacidad para entender y comprender el producto financiero que adquirían mas a las razones ya expuestas sobre la complejidad del producto debe añadirse que los conocimientos en Medicina no facilitan per se una mayor preparación en materia financiera y en cuanto al supuesto asesoramiento de su marido, éste en Juicio manifestó, como hemos podido constar mediante el examen de la Grabación de la Vista, 25'36'' y ss, que era Abogado, que tenía un despacho en México y que su trabajo en la Consultoría era dar 'asesoría a Empresas españolas que pretenden establecerse en México, informando sobre la documentación que se requiere, como relaciones públicas y que no asesoraba en materia de Derecho Bancario y de Mercado de Valores y que no estuvieron asesorados por ningún Abogado, ni Economista, ni profesional de su despacho en la contratación de la Permuta'.

No constando que la Actora hubiera contratado con anterioridad otros productos de esta naturaleza de riesgo financiero de los que pudiera concluirse su experiencia o conocimiento.

Del acervo probatorio la Juzgadora estimo, como señalábamos, que el Contrato no contenía suficiente y clara información sobre los riesgos del Contrato, información que tampoco fue prestada por el Banco, destacándose la ausencia de un estudio en profundidad de 'la situación económica entonces existente que contuviese una previsión fundada acerca del comportamiento de los tipos de interés en el futuro más inmediato', no bastando, hemos de añadir, con meras explicaciones de carácter verbal, pues dada la naturaleza de este producto, una Información precisahubiese exigido haber facilitado al cliente y de forma documental el conocimiento de las consecuencias y riesgos asumidos, correspondiendo a la Demandada ex artículo 217 de la Ley Adjetiva , probar que había proporcionado al cliente esa necesaria información al objeto de que pudiera prestar un consentimiento correcto e informado del producto que iba a contratar, prueba ésta que no ha sido desplegada por la entidad bancaria.

Bajo el epígrafe de Error en la valoración de la prueba Documental en conjunción con la Testifical, se nos dice que la Sentencia infringe el artículo 326 de la Ley Procesal y no valora la experiencia de la actora en la contratación de productos financieros.

Y así se considera como 'argumentos muy inconsistentes', que no se pueda presumir prima facie que estos- Actora y su Marido- poseían conocimientos avanzados sobre materia financiera y segundo que el Banco no acredito la contratación de otros productos, calificándose la declaración del Sr. Roberto en Juicio como contradictoria, con evasivas y reticencias, invocándose asimismo la práctica del test de Conveniencia.

Argumentos aquellos, que no obstante calificarse de inconsistentes, son compartidos plenamente por este Tribunal, pues efectivamente no se puede presumir esos específicos conocimientos en la Sra. Encarnacion - única parte Actora- y tampoco se ha acreditado que el Sr. Roberto poseyera ese invocado conocimiento respecto de las consecuencias y riesgos de este producto financiero y con relación al referido test no obviemos que se realiza el día 23 de Abril de 2009, es decir transcurrido un tiempo más que relevante desde la fecha en la que la Sra. Encarnacion otorgo el consentimiento que ahora se cuestiona y analiza y que en definitiva es el momento en el que tenemos que centrar nuestro examen, esto es, cuando efectivamente se prestó y no transcurrido ese importante lapso de tiempo.

Como tercer motivo de recurso se alega Inaplicación del articulo 79 Quarter de la LMV en la fijación del perímetro de la información precontractual.

Y en su desarrollo se expresa que 'buena parte de la argumentación de la Sentencia se basa en considerar que al IRS como un contrato altamente especulativo' y que esta consideración 'actúa como premisa que posibilita justificar el pretendido déficit informativo precontractual', estimándose que esta premisa se fija mediante una indebida aplicación de la normativa de mercado de valores.

Y ciertamente la Sentencia criticada como buena parte de las distintas Resoluciones de las Audiencias Provinciales -aunque no de forma unánime- califica dicho Contrato como 'altamente especulativo', calificativo éste que como ya henos reiterado también compartimos en función de su naturaleza y funcionamiento practico y también se ha considerado que es aplicable al caso enjuiciado las normas de conducta de las Entidades que prestan sus servicios de inversión, articulo 79 y ss de la LVM.

La Apelante mantiene que dado que la Actora suscribió un Préstamo Hipotecario para financiar la adquisición de una vivienda y 'dado su temor ante la posible subida del Euribor, interesó al Banco la contratación de un producto de cobertura' y por ello que al ser el producto principal sobre el que gira el IRS vinculado un producto bancario, el Préstamo Hipotecario, 'los deberes de información precontractual a los que estaba sujeta fueran completamente diferentes a los exigidos por la normativa del mercado de valores para los clientes que invierten en productos de inversión', invocándose la inaplicación de la normativa reguladora en materia Financiera y aplicación exclusiva de la normativa bancaria contenida en la Ley 26/1988 de 29 de Julio de Disciplina e Intervención de las Entidades de Créditos.

Es decir, se concluye que estamos en presencia de un producto estrictamente bancario y no de inversión y que por ello no es aplicable la LMV.

Argumentación que no compartimos pues no se constata la existencia de precepto legal de norma alguna que excluya del ámbito de aplicación de la LMV a los Swaps o Permutas Financieras que se hayan contratado con la finalidad expresada anteriormente, es más el supuesto común de esta contratación es este y con esa finalidad, por el contario no se constata precepto que incluya en el ámbito de aquella Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito a las Permutas Financieras contratadas en las referidas condiciones.

Se alude en el recurso a la existencia de un Acuerdo de delimitación de competencias de la CNVM y del Banco de España en relación con la supervisión y resolución de las reclamaciones que afectan a instrumentos o productos financieros de cobertura, Acuerdo este, que estimamos que por sí solo no genera las consecuencias jurídicas que se pretenden por la recurrente, pues se trata en su configuración estrictamente jurídica de un Acuerdoen el ámbito de las labores de supervisión y de conocimiento de las reclamaciones.

Se concluye pues en este aspecto por la Apelante que la única norma aplicable al deber de información que tenia se residencia en el articulo 48.2.h de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito .

El citado precepto declara en su párrafo Primero que se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para establecer y modificar las normas de contabilidad y los modelos a que deberá sujetarse el balance y la cuenta de resultados de las entidades de crédito, así como los balances y cuentas de resultados consolidados previstos en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, disponiendo la frecuencia y el detalle con que los correspondientes datos deberán ser suministrados a las autoridades administrativas encargadas de su control y hacerse públicos con carácter general por las propias entidades de crédito. En el uso de esta facultad, cuyo ejercicio podrá encomendar el Ministro citado al Banco de España, no existirán más restricciones que la exigencia de que los criterios de publicidad sean homogéneos para todas las entidades de crédito de una misma categoría y análogos para las diversas categorías de entidades de crédito y en su párrafo Segundo 'se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que, con el fin de proteger los legítimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crédito y sin perjuicio de la libertad de contratación que, en sus aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar de otras disposiciones legales, deba presidir las relaciones entre las entidades de crédito y su clientela, pueda, h) Determinar la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonablea que estos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si estos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

En su consecuencia en dicho precepto como se deduce de su tenor literal sólo se faculta al Ministro de Economía y Hacienda para que en el ejercicio de su potestad reglamentaria pueda exigir a las entidades de crédito el cumplimiento de una serie de deberes u obligaciones.

Subsidiariamente y para el supuesto de entenderse-como se entiende- la aplicabilidad de la normativa del Mercado de Valores, se expone que 'ha de identificarse con precisión cual era en concreto la normativa vigente en el momento de la contratación', se nos recuerda que es necesario identificar el Derecho aplicable pues la Directiva 2004/39 de 21 de Abril sobre Mercados e Instrumentos Financieros (MIFID) que cita la actora fue incorporada a nuestro ordenamiento por Ley 47/ 2007 de 19 de diciembre que modifico la Ley 24/1988 de 28 de julio de Mercado de Valores', normativa que no entro en vigor hasta el día 21 de diciembre de 2007 y que por tanto tal normativa 'no estaba en vigor el 5 de diciembre de 2007'.

Y tras interrogarse la Apelante por la normativa vigente al tiempo de la contratación de esta Permuta, asevera que dicha normativa estaba contendida en el R.D. 629/1993 de 3 de Mayo sobre Normas de Actuación en los Mercados de Valores y Registros Obligatorio cuyo artículo 15 contemplaba las obligaciones de entrega Documental, destacándose su aparatado d/ 'siempre que lo solicite el cliente', señalándose que la actora nunca pidió que le entregara documentación alguna y que al Banco no se le exigía la entrega de documentación en la que constase información sobre el IRS y menos aun la obligación de 'acompañar simulaciones que pudieran hacer comprender los distintos supuestos a los que pudiera enfrentarse ante las fluctuaciones del mercado'.

Efectivamente consideramos que esa es la Normativa aplicable, Real Decreto 629, que en su Anexo contiene el Código General de Conducta de los Mercados de valores.

En el R.D. se declara que el objetivo de esta norma es el desarrollo de las previsiones contenidas en la Ley del Mercado de Valores en relación a la transparencia de los mercados y a la protección de la clientela, a cuyo fin establece las normas de conducta de los intervinientes en los mercados de valores y las normas que rigen las relaciones entre clientes y entidades en las operaciones contratadas entre ambos.

Y ese referenciado articulo 15 debe completarse e interpretarse con los artículos desarrollados en el Anexo, en el Código General de Conductas de los Mercados de Valores , cuando entre otros pronunciamientos se declara que todas las personas y entidades deberán actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, las entidades deben actuar con cuidado y diligencia en sus operaciones, realizando las mismas según las estrictas instrucciones de sus clientes, o, en su defecto, en los mejores términos y teniendo siempre en cuenta los reglamentos y los usos propios de cada mercado y en su artículo 5, 'Información a los Clientes' se establece que las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongancuando pueda ser relevantepara la adopción por ellos de decisiones de inversióny deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, que deberán disponer de los sistemas de información necesarios y actualizados con la periodicidad adecuada para proveerse de toda la información relevante al objeto de proporcionarla a sus clientes y que la información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretacióny haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo,de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata.

En este motivo de recurso y como subapartado, se declara que ha quedado acreditado que se cumplió con los deberes de información que eran exigibles- afirmación que rechazamos pues no se ofreció a la Actora esa necesaria información del producto que adquiría-, pero de entenderse que hubo 'un déficit informativo', el incumplimiento de la normativa administrativa 'no implica per se la nulidad por vicio o error del consentimiento' y literalmente se recoge que 'mediante este ardid el Juzgado ha declarado la nulidad del contrato bajo la alegación genérica de falta de información'.

Rechazamos tanto el empleo del término 'ardid' para la defensa de esta argumentación, pues el Juzgador en el cumplimiento de sus funciones constitucionales valoró las pruebas practicadas, estableció el Derecho aplicable y sus consecuencias jurídicas en forma de pronunciamiento Judicial, sin acudir por tanto a 'ardid' alguno y en cuanto al fondo por cuanto que ese incumplimiento, si queremos 'déficit' de información, sí afecto de manera esencial y grave al consentimiento prestado por la Sra. Encarnacion en una operación financiera de alto riesgo, aleatoria y con 'tintes' especulativos.

Finalmente se articula la Infracción de los artículos 1301 , 1309 y ss del Código Civil sobre extinción de la acción de Anulabilidad por Confirmación del Contrato.

Y tras distinguirse entre los conceptos de Nulidad radical y anulabilidad se mantiene que la extinción de la anulabilidad se produce por cuanto que la actora y su esposo recibieron en la cuenta indistinta de la que son cotitulares el importe de 1.105,18 Euros en concepto de liquidación positiva correspondiente al primer vencimiento del Contrato.

La confirmación podría definirse como aquella convalidación generada por una posterior declaración de voluntad de quien podía invocar la causa de invalidez, que actúa pues mediante una declaración de voluntad unilateral por parte de quien está legitimado para hacer valer la anulabilidad, dirigida a la otra parte del contrato (artículos 1311 y 1312); puede ser expresa o tácita (artículo 1311) y sus efectos se retrotraen al momento de la celebración del contrato (1313).

La confirmación es tácita cuando la parte interesada ejecuta un acto que implica necesariamentela voluntad de renunciar a la acción de nulidad mas como precisa el segundo inciso del art. 1311 Código Civil 'Se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidady habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un actoque implique necesariamente la voluntad de renunciarlo', es por ello que deben concurrir necesariamente esos tres requisitos que consideramos que no son apreciables en este supuesto, pues la Demandante no tenía conocimiento, no era consciente de su error cuando recibió esa primera liquidación positiva, atribuyéndola e imputándola al efecto propio del producto que se creía haber contratado; esa causa persistió durante la segunda liquidación y la Demandante no realizó acto alguno que implicara necesariamente la voluntad inequívocade confirmar el Contrato, por consiguiente no puede concluirse que 'de haber existido cualquier vicio del consentimiento este se habría sanado'.

El recurso debe ser desestimado.

TERCERO.- En materia de costas procesales el artículo 398 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil establece cuando sean desestimadas todas las pretensiones de un recurso de Apelación se aplicará, en cuanto a las costas del recurso, lo dispuesto en el artículo 394, el cual a su vez dispone que en los procesos declarativos, las costas de la primera instancia se impondrán a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el tribunal aprecie, y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho.

Para apreciar, a efectos de condena en costas, que el caso era jurídicamente dudoso se tendrá en cuenta la Jurisprudencia recaída en casos similares.

Cierta es como señalábamos la diversidad de Resoluciones Judiciales que han estudiado las cuestiones que nos han ocupado con distintas declaraciones y pronunciamientos jurídicos y ello, unido a la complejidad del objeto del litigio y la dificultad de su tratamiento jurídico, justifican que se excepcione la regla general del vencimiento objetivo absoluto, no efectuándose por ello declaración respecto de las costas procesales de esta alzada.

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal HA DECIDIDO

DESESTIMAR el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª Pilar García Uroz en nombre y representación de Banco Popular Español S.A. contra la Sentencia dictada en el asunto a que se refiere el rollo de Sala y su primer grado por la Ilma. Sra. Magistrado- Juez del Juzgado de Primera Instancia número Dos de Huelva en fecha 17 de Abril de 2012 y en su consecuencia CONFIRMAMOS la expresada Resolución, no efectuándose pronunciamiento respecto de las costas procesales derivadas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Remítanse las actuaciones originales al Juzgado de su procedencia, con certificación de la presente y despacho para su cumplimiento y efectos oportunos.