Sentencia Civil Nº 246/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 21, Rec 675/2010 de 27 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 21 BIS

MADRID

SENTENCIA: 00246/2012

1280A

C/ FERRAZ, 41

Tfno.: Fax:

N.I.G. 28000 1 2100218 /2012

Rollo: RECURSO DE APELACION 675 /2010

Proc. Origen: JUICIO VERBAL 352 /2006

Órgano Procedencia: JDO. 1A.INSTANCIA N. 2 de ALCOBENDAS

Ponente: Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

De: Diego , Crescencia

Procurador: PILAR PEREZ GONZALEZ, SIN PROFESIONAL ASIGNADO

Contra: Gines , Josefina

Procurador: MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO, MARIA DEL CARMEN ORTIZ CORNAGO

SENTENCIA

MAGISTRADOS Ilmos Sres.:

D. JOSÉ LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

D. RAFAEL CARNICERO GIMÉNEZ DE AZCÁRATE

D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo

En MADRID, a veintisiete de Septiembre de dos mil doce. La Sección Vigésimo Primera Bis de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de juicio verbal de desahucio por precario 352/06, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, seguido entre partes, como apelantes Don Diego y Doña. Crescencia y como apelados Don Gines y Doña Josefina .

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Ignacio Zarzuelo Descalzo.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Alcobendas, en fecha 23 de enero de 2008, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que ESTIMANDO la demanda interpuesta por el procurador de los Tribunales DON FRANCISCO J. POMARSE AYALA, en nombre y representación de DON Gines y DOÑA Josefina , contra Diego y Crescencia debo CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a dejar libre y expedita y a disposición de la actora, tanto el piso NUM000 NUM001 , como la totalidad de la planta NUM002 y del local del inmueble sito en San Agustín de Guadalix, CALLE000 nº NUM000 (anteriormente DIRECCION000 NUM003 ), apercibiéndoles de que si no abandonan la expresada vivienda de forma voluntaria se procederá a su lanzamiento y todo ello con expresa imposición de las costas procesales a la parte demandada".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación del demandado Don Diego y admitido en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada, que se opuso en tiempo y forma, elevándose los autos junto con oficio ante esta Sección para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de 19 de Abril de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, señalándose para deliberación, votación y fallo el día 20 de septiembre de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan y tienen por reproducidos los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, que hacemos nuestros a los efectos de evitar innecesarias reiteraciones, en tanto no se contradigan por los de la presente resolución.

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación por la representación de uno de los codemandados, Don Diego , que inicialmente había sido demandado junto con su esposa Doña Crescencia , frente a la sentencia dictada en primera instancia que estimaba la demanda de desahucio por precario deducida por los padres del demandado, Don Gines y Doña Josefina , en relación con la ocupación por los demandados sin pagar renta o merced de la vivienda piso NUM000 NUM001 , la totalidad de la planta NUM002 y el local en el bajo del inmueble sito en la localidad de San Agustín de Guadalix en CALLE000 nº NUM000 .

La sentencia ahora recurrida, tras descartar las excepciones planteadas por los demandados en relación a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, en razón de no haberse demandado a los hijos de matrimonio que igualmente ocupan el inmueble, y la inadecuación del procedimiento por entender que concurre cuestión compleja atinente a la titularidad del inmueble, argumentó en interpretación del documento C de los presentados con la contestación a la demanda que, pese a lo afirmado por la parte demandada, tal documento no reconoce la propiedad ni titularidad alguna de la finca por parte de los demandados y no se puede considerar título suficiente para la ocupación de la vivienda, al tratarse de un documento que los demandantes redactaron para el caso de que fallecieran y por ello el que Gines hiciera constar su deseo de incineración una vez fallecido y con intención de evitar conflictos entre sus hijos en el reparto del inmueble, descartando igualmente la inexistencia de precario en base a que los demandados pagaran todos los gastos de teléfono, agua, luz, IBI, póliza de seguro del hogar y tasa de basura para concluir, en base a la prueba practicada, avalando la legitimación activa de los demandantes, al tener la posesión real de la finca litigiosa a título de dueño, la identidad del inmueble que se pretende recuperar y la posesión de hecho y disfrute efectivo actual por los demandados, estimando la existencia de una situación posesoria que encaja plenamente en la figura jurídica del precario al haber resultado probados en el proceso la falta o insuficiencia del título del demandado y la falta de renta o contraprestación.

Se invocan por la parte recurrente como motivos de impugnación del referido pronunciamiento:

1º.- Inadecuación del procedimiento.

2º.- Falta de litisconsorcio pasivo necesario.

3º.- Error en la valoración de los documentos A y B de los presentados con la contestación a la demanda, consistentes en los respectivos testamentos de los actores.

4º.- Error en la valoración del documento C de los presentados con la contestación.

5º.- Error en la valoración de los documentos 1 a 9 de los presentados con la contestación, consistentes en los recibos de agua, gasóleo, IBI, etc.

6º.- Inexistencia de situación de precarista en los demandados y error del Juzgador en la valoración de la prueba de interrogatorios de los actores.

7º.- Infracción de preceptos sustantivos y doctrina jurisprudencial, en relación al principio de autonomía de la voluntad y al artículo 1255 del Código Civil .

Por la parte apelada se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.- Planteado el debate en esta alzada por los términos expuestos en síntesis en el fundamento jurídico precedente debe señalarse ya de inicio que el recurso no puede obtener favorable acogida y puesto que, tras la revisión por el tribunal de la totalidad de las actuaciones, se advierte que por la Juzgadora "a quo" se han resuelto con indudable acierto todas las cuestiones planteadas en primera instancia y que vienen a ser simplemente reiteradas por medio del recurso pretendiendo obtener una respuesta distinta y favorable a las erradas tesis de la parte demandada.

Así, por lo que se refiere al primer motivo del recurso de apelación que nos ocupa, esto es, la alegada inadecuación del procedimiento elegido por la parte actora para resolver la cuestión en la litis planteada, en tanto que se dice por la parte apelante que discutiéndose en la litis cuestiones mas o menos complejas debía ser en procedimiento diferente al de desahucio elegido en el que se examinaran las mismas, debe indicarse que si bien ha venido siendo doctrina reiterada en relación con el desaparecido juicio, especial y sumario, de desahucio, del Título XVII del Libro II de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 ( Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1953 , 17 de mayo de 1969 ,y 14 de abril de 1992 ) que esta clase de juicios, dado su carácter sumario, no admitían el planteamiento ni decisión de cuestiones complejas que rebasaban su estrecho ámbito, y requerían una más amplia discusión en el juicio declarativo ordinario, en la actualidad, sin embargo, de acuerdo con el artículo 250.1.2º de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , la acción de desahucio por precario únicamente puede ventilarse en el juicio verbal regulado en el Título III del Libro II de la Ley 1/2000, que es un juicio declarativo, sin limitación de alegación y prueba, y que por lo tanto admite la discusión y acreditación en el mismo de cualquier cuestión compleja que pueda ser opuesta por las partes.

Como se ha venido manteniendo de forma reiterada por esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid, por ejemplo en la sentencia de 1 de abril de 2011 , con cita de las sentencias de 1 de julio de 2005 (rollo de apelación 484/03 ), 27 de febrero de 2007 (rollo de apelación 244/05 ), 21 de mayo de 2008 (rollo de apelación 283/06 ) y la de 14 de abril de 2010 (rollo de apelación 48/2008), en la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil de 7 de enero de 2000 se configura el juicio de desahucio por precario como un juicio plenario y no sumario, justificando el legislador la nueva regulación en el apartado XII de su Exposición de Motivos al decir que "La experiencia de ineficacia, inseguridad jurídica y vicisitudes procesales excesivas aconseja, en cambio, no configurar como sumarios los procesos en que se aduzca, como fundamento de la pretensión de desahucio, una situación de precariedad: parece muy preferible que el proceso se desenvuelva con apertura a plenas alegaciones y prueba y finalice con plena efectividad", y así, conforme a lo dispuesto en el art. 250.1.2º de la vigente Ley Procesal se decidirán en juicio verbal, cualquiera que sea su cuantía, las demandas que pretendan la recuperación de la plena posesión de una finca rústica o urbana, cedida en precario, por el dueño, usufructuario o cualquier otra persona con derecho a poseer dicha finca, resultando que conforme a lo dispuesto en el art. 447 de la misma Ley la sentencia recaída en este juicio, seguido en razón a la materia de desahucio por precario, produce el efecto de cosa juzgada material, lo que conlleva que en el ámbito del juicio de desahucio por precario puedan y deban discutirse todas las cuestiones relativas al derecho a poseer, por complejas que sean las mismas, siendo en todo caso cuestión bien distinta a la complejidad el objeto del juicio verbal por precario o lo que es materia de precario.

En base a lo expuesto entendemos que sin olvidar cual es el objeto del juicio verbal por precario cabe que en el supuesto de hecho que nos ocupa se analizaran todas las cuestiones planteadas por las partes en litigio, siendo por tanto adecuado el procedimiento elegido por la parte actora en la presente litis.

TERCERO.- En relación con la cuestión opuesta atinente a la falta de litisconsorcio pasivo necesario, es doctrina reiterada que la figura del litisconsorcio necesario, de creación jurisprudencial, y actualmente mencionado en el artículo 12 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil , que es apreciable de oficio, se refiere que el litisconsorcio se produce como consecuencia del fenómeno de la pluralidad de partes cuya presencia es exigida, tanto por razones de método y economía procesal, como cuando dada la relación jurídica material, se hace necesaria la intervención en el proceso, como demandantes o demandados, de todas aquellas personas físicas o jurídicas, que puedan ser afectadas por la resolución que haya de poner fin al litigio, y ello, para mantener incólumes los principios de derecho que preconizan que nadie puede ser condenado sin ser oído y vencido en el pleito, y el de la santidad de la cosa juzgada, evitando la posibilidad de sentencias contradictorias en un mismo asunto ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1986 , 11 de noviembre de 1988 , 11 de diciembre de 1990 , 7 de enero de 1992 , y 30 de enero de 1993 ).

Puede estimarse el litisconsorcio pasivo necesario no sólo en el supuesto de que las personas no llamadas al proceso intervinieran en la misma relación jurídica, sino que es suficiente que, aún sin haber intervenido en la misma relación tengan, un interés directo legítimo que pueda ser perjudicado por una resolución recaída en el proceso en que no han sido oídos con la consiguiente conculcación del principio de bilateralidad de la audiencia y la posibilidad de que después se siguiera otro proceso contra los ahora no demandados cuya resolución final podría ser contradictoria con la recaída en el proceso anterior, es igualmente doctrina reiterada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 58/1988,de 6 de abril , y Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de abril y 11 de junio de 1991 , 9 de junio de 1992 , y 1 de abril de 2004 ; y 4445/1991 , 5177/1992 , y 1669/2004 ) que se hace innecesario dirigir la demanda contra terceros, cuando los efectos de la resolución que se dicte produzca en aquéllos efectos meramente indirectos o reflejos, pues si los efectos hacia el tercero se producen con carácter reflejo, por una simple conexión, o porque la relación material le afecta simplemente con carácter prejudicial, su posible intervención en el litigio no es de índole necesaria, pudiendo no obstante ese tercero intervenir en el proceso como coadyuvante.

En este caso se alega como sustento de la falta de litisconsorcio pasivo necesario el no haberse dirigido la demanda también contra los hijos de los demandados, motivo que no puede prosperar pues no es preciso dirigirse contra todos y cada uno de los miembros que componen la unidad familiar, al ser la condición de precarista del ocupante de la vivienda lo que determina el lanzamiento de los familiares que convivan en el inmueble (en este sentido las SS AA PP Cantabria Sección 3ª, 23 de julio de 1997 ; Zamora 15 de enero de 2000 ; Soria 7 de junio de 2000 ; de esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 29 de noviembre de 2011 ), o como expresa SAP Santa Cruz de Tenerife, Sección 4ª, de 2 de junio de 2003 "la detentación de una finca por los familiares del demandado no es un hecho autónomo o independiente de la del padre, sino que se inicia por ella y no se trata de una detentación en nombre propio de tales personas, sino por razón de la unidad familiar, por lo que, no siendo detentadores independientes, no es precisa su presencia en el proceso ni concurre en consecuencia el supuesto de litisconsorcio pasivo necesario" y sin que haya sido alegada la existencia de cualquier otro título que legitime la ocupación de la vivienda por los hijos distinto del opuesto por los mismos codemandados, de modo que los efectos de la sentencia del precario hacia los mismos son meramente reflejos.

En consecuencia, según lo expuesto, no es posible apreciar la pretendida existencia de litisconsorcio pasivo necesario, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

CUARTO.- Tampoco pueden tener favorable acogida los motivos que se refieren al fondo del asunto y que vienen a alegar la existencia de error en la apreciación de la prueba en diversos aspectos para, en definitiva, sustentar la tesis de que los demandados no tendrían el carácter de precaristas sino que ostentarían título válido y suficiente para la ocupación del inmueble. En este aspecto ni existe errónea apreciación del contenido de los documentos A y B de los presentados con la contestación la demanda, por cuanto se trata de las simples copias de los respectivos testamentos de cada uno de los actores que en nada perturban el que, con posterioridad y mientras sobrevivan los causantes, se pueda otorgar nuevo testamento modificando las disposiciones establecidas en los anteriores o cualquier documento, como sucede en el caso en relación con el documento C, manifestando la voluntad de una persona en prevención de actuaciones para el caso de su óbito y desde luego resulta planamente acertada y compartida por esta sala la interpretación de la Juez de primera instancia en relación con el referido documento, en aplicación de los establecido en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil , cuando en el mismo se expresa literalmente "En conformidad el matrimonio compuesto por Gines y Josefina ambos en conformidad decidimos que la vivienda que consta de dos plazas y garaje sea sorteada entre las partes interesadas para que no haya descontento entre los interesados. Asimismo, hago constar que muerto mi cadáver sea quemado entendiendo el cadáver de Gines sin recoger cenizas. Para que conste los firmamos en San Agustín de Guadalix 7-9-94" y no puede darse otra interpretación distinta a que se trata de prevenciones para el caso del fallecimiento, como claramente se expresa con la expresión de enlace "asimismo", cuando además así se sostiene así por los actores otorgantes y no se ha celebrado el referido sorteo, debiendo además tenerse en cuenta que resultan vanos los alegatos de la parte demandada al respecto cuando, de seguirse su tesis, nos encontraríamos en todo caso ante una donación carente de validez en cuanto que tal negocio jurídico requiere su constancia en escritura pública al referirse a un bien inmueble, conforme a lo estipulado en el artículo 633 del Código Civil y como excepción a la libertad de forma contractual establecida en el artículo 1278 del mismo texto legal , de modo que no cabe cuestionar la titularidad registral de los demandantes con tan escaso bagaje por más que los demandados pretendan ostentar algún derecho inexistente sobre el inmueble, en base al agradecimiento que, a su juicio, les deberían los demandantes, y sin que tales apreciaciones y el carácter de precaristas pueda verse cuestionado por las manifestaciones de los demandantes en interrogatorio, por más que de las simples respuestas afirmativas a preguntas que introducen un componente jurídico pueda pretenderse la existencia de un título legítimo de ocupación cuando no se advierte en la realidad la existencia de ese título.

Por otra parte los pagos efectuados por los demandados no constituyen renta, pues el pago de suministros y gastos de la vivienda ocupada (incluidos impuestos, contribuciones y suministros) no constituyen contraprestación por la ocupación - es en beneficio del mismo usuario o se trata de gastos que pesan sobre el ocupante en su propia utilidad - no constando pacto en tal sentido, no correspondiendo a una contraprestación en nombre propio y acordada como tal por el uso ( SSTS. 6.4.1962 , 30.11.1964 , 21.11.1967 , 30.10.1986 , 22.10.1987 ,...). Debe en consecuencia decaer el recurso con plena ratificación de la sentencia dictada en primera instancia.

QUINTO.- Al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo estipulado en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impondrán al apelante las costas causadas en esta alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Mar Llopis Martínez, en nombre y representación de Don Diego , contra la sentencia dictada el 23 de enero de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de Alcobendas en el Juicio Verbal de desahucio por precario 352/2006 , y CONFIRMAR íntegramente la expresada resolución con imposición al apelante de las costas causadas en esta instancia.

Una vez firme esta resolución, habrá de darse a la cantidad ingresada como depósito para recurrir, el destino legal que proceda.

Contra esta sentencia, se puede interponer recurso de casación por infracción procesal, o por interés casacional, en su caso, cumpliéndose, en ambos supuestos, con los requisitos exigidos por los artículos 469 de la LEC , en relación con la disposición final decimosexta , o 477.2.3 del mismo cuerpo legal , a interponer, mediante escrito, firmado por letrado y procurador, y a presentar ante esta misma Sala. Debiéndose, en su caso, interponer dicho recurso en el término de veinte días a contar desde la notificación de esta resolución. Y debiendo, igualmente, procederse al ingreso de la cantidad de 50 euros, en concepto de depósito.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN. - Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.