Sentencia Civil Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 184/2013 de 02 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00246/2013

Rollo Núm. ............. 184/2013.-

Juzg. 1ª Inst. Núm. 1 de Ocaña.-

J. Mod Med Definitivas Núm. 801/2011.-

SENTENCIA NÚM. 246

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a dos de octubre de dos mil trece.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto el presente recurso de apelación civil, Rollo de la Sección núm. 184 de 2013, contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, en el procedimiento de familia Guarda y Custodia de Hijo Menor núm. 801/2011, en el que han actuado, como apelante Concepción , representada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Gómez Calcerrada y Guillen y defendido por el Letrado Sr. Moreno García; y como apelado Jose Pablo , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. González Montero y defendido por el Letrado Sr. González Montero, y con la intervención del Ministerio Fiscal.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 9 de noviembre de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuya PARTE DISPOSITIVA dice: 'Estimar parcialmente la demanda presentada por la representación procesal de Dª Concepción frente a D. Jose Pablo , sobre la regulación de las relaciones paterno-filiales respecto del menor común Juan María , y se acuerda la adopción de las siguientes Medidas:

1º Se atribuye la guarda y custodia sobre el hijo común menor de edad a la madre, Dª Concepción , manteniéndose la patria potestad compartida entre ambos progenitores: como expresión de dicha función tuitiva, ninguno de ellos podrá decidir un cambio de residencia del hijo sin el consentimiento del otro progenitor o atribución judicial de esta facultad, a los efectos del artículo 2.8 y 11 b) del Reglamento 2201/2003 del Consejo de la Unión Europea , si dicha elección interfiere en el desarrollo del de visitas establecido.

2º El régimen de estancias y visitas del progenitor no custodio con su hijo menor se determinará por ambos padres en interés filial , exhortándose a ambos a llegar a acuerdos sobre el particular. En caso de desacuerdo el menor permanecerá en compañía del progenitor no custodio fines de semana alternos , una tarde intersemanal, mitad de períodos vacacíonales y la Semana Santa en los años pares.

Los fines de semana comprenderán desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo, a las 19:30 horas, realizándose las entregas y recogidas del menor en el domicilio de los abuelos maternos. En caso de fin de semana largo, el período de permanencia del menor con el padre se extenderá desde la salida del centro escolar el último día lectivo hasta las 19:30 horas del último día no lectivo. La tarde íntersemanal , en defecto de acuerdo, será la de los miércoles y se extenderá desde la salida del colegio hasta las 19:30 horas, realizándose la entrega y recogida del menor en la forma indicada anteriormente.

Las vacaciones de Navidad se extenderán desde el día 22 al 8 de enero, dividiéndose en dos periodos, permaneciendo el menor en compañía del padre el primer período en años pares y el segundo período en años impares. El primer período se extenderá desde el día 22 de diciembre a la salida del centro escolar hasta las 19:30 del día 30 de diciembre y el segundo período se extenderá desde las 11:00 de la mañana del día 31 de diciembre hasta las 19:30 del día 7 de enero. El día de Reyes el menor permanecerá hasta las 17:00 horas en el domicilio del progenitor a quien corresponda conforme al régimen de visitas establecido, permaneciendo en compañía del otro progenitor desde las 17:00 horas hasta las 11:00 de la mañana del día 7 de enero.

El menor permanecerá en compañía del padre las vacaciones de Semana Santa en años pares, desde la salida del colegio del último día lectivo hasta las 19:30 horas del último día no lectivo.

En cuanto a las vacaciones de verano, el menor permanecerá en compañía del padre el primer, tercero, quinto período en años impares y el segundo, cuarto y sexto periodo en años pares. El primer período de las vacaciones de verano comprenderá desde la salida del colegio el último día lectivo, hasta las 19:30 horas del día 30 de junio, el segundo período desde las 11:00 horas del día 1 de julio hasta las 19:30 horas del día 15 de julio, el tercer período desde las 11:00 horas del día 16 de julio hasta las 19:30 horas del día 31 de julio, el cuarto período desde las 11:00 horas del día 1 de agosto hasta las 19:30 horas del día 15 de agosto, el quinto período desde las 11:00 horas del día 16 de agosto hasta las 19:30 horas del día 31 de agosto y el sexto período desde las 11:00 horas del día 1 de septiembre hasta las 19:30 horas del último día no lectivo .

El día del padre en caso de coincidir en período de tiempo en que menor se encuentre en compañía de la madre, el menor permanecerá en compañía del padre desde las 11:00 horas hasta las 19:30 horas.

El día de la madre, en caso de coincidir en período de tiempo en que el menor se encuentre en compañía del padre, ' menor permanecerá en compañía de la madre desde las 11:00 horas hasta las 19:30 horas.

El día del cumpleaños del menor, sí fuere laborable, el menor permanecerá en compañía del padre desde la salida del centro escolar hasta las 18:00 horas, permaneciendo el resto del tiempo en compañía de la madre. Sí fuere festivo, permanecerá en compañía de aquél con quien esté disfrutando dicho período vacacional o de fin de semana hasta las 17:00 horas y con el otro progenitor desde las 17:00 horas hasta las 11:00 horas del día siguiente.

Durante los períodos vacacionales quedarán en suspenso las vacaciones de fin de semana.

Las entregas y recogidas del menor se efectuarán en el domicilio de los abuelos maternos por los propíos progenitores o un tercero autorizado por los mismos para dicho fin. En todos los casos se aplicarán criterios de flexibilidad en los horarios, admitiéndose pequeños retrasos que no puedan estimarse de carácter extraordinario.

3° Como contribución al sostenimiento y mantenimiento del hijo común menor de edad Jose Pablo abonará, en su favor, en concepto de pensión de alimentos, la cantidad de ciento ochenta, euros mensuales (180,00 euros), que abonará el progenitor no custodio los doce meses del año, en los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente que al efecto designe la madre, sin perjuicio de que el padre haya de asumir los gastos del hijo menor en los períodos de tiempo en que permanezca en su compañía. Dicha pensión de alimentos se mantendrá hasta que el menor alcance la independencia económica o se halle en condiciones de alcanzarla conforme a . los postulados de la buena fe y se actualizará anualmente con arreglo a las variaciones experimentadas por el índice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo oficial que le sustituya, el 1 de enero de cada año, teniendo efecto la primera actualización el 1 de enero de 2013.

Los gastos extraordinarios sanitarios del hijo común menor de edad que no estén cubiertos por la Seguridad Social o por seguro médico, se abonarán por mitad por cada progenitor previa acreditación de su importe. El mismo criterio se seguirá respecto de los gastos de urgente realización. En ambos casos será precisa la justificación de su importe.

Los restantes gastos extraordinarios que pudieran originarse para la atención del hijo común menor de edad se sufragarán igualmente por ambos progenitores por partes iguales, previo consentimiento por parte de cada progenitor. Debiendo entenderse que los gastos de material escolar y académicos ordinarios, y de clases extraordinarias, de vestido, alimentación y similares se hallan incluidos dentro de la suma fijada para su sostenimiento.

4º Se atribuye el uso y disfrute de la vivienda familiar, y de los muebles de uso ordinario de la familia, al menor y la madre por permanecer en su compañía, en tanto se resuelva otra cosa en el pleito principal o se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales.

5º Los gastos de la hipoteca que grava el domicilio familiar serán satisfechos entre ambos progenitores, por mitad.

6º No procede realizar especial declaración sobre las costas del presente procedimiento.'

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por Concepción , dentro del término establecido, tras anunciar la interposición del recurso y tenerse por interpuesto, se articularon por escrito los concretos motivos del recurso de apelación, que fueron contestados de igual forma por los demás intervinientes, con lo que se remitieron los autos a ésta Audiencia, donde se formó el oportuno rollo, quedando los autos vistos para deliberación y resolución.-

SE CONFIRMAN Y RATIFICAN los antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Fundamentos

PRIMERO: La representación procesal de Concepción recurre la sentencia dictada en primera instancia alegando como motivo primero su disconformidad con el régimen de visitas. Aduce para ello que el padre bebe mucho y lleva a su hijo a los bares. En definitiva, expone que lo que esa parte pretende es que el hijo vea a su padre y esté con él, pero sin pernocta hasta que el padre acredite que ha abandonado esos malos hábitos de la bebida y la estancia prolongada ( cuando está con el niño) en bares y lugares de expansión de adultos.

Igualmente está disconforme con la cuantía de la pensión alimenticia fijada a favor del hijo, alegando para ello que si bien es cierto que los ingresos del padre han sufrido una reducción, no es menos cierto que habitualmente en la praxis de los Tribunales se viene estableciendo como mínimo vital la contribución del padre en 250 € mensuales por hijo.

Según ya hemos señalado en reiteradas ocasiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 90, párrafo penúltimo, del Código Civil , las medidas judicialmente adoptadas en los procesos de separación o divorcio, o incluso las convenidas por los cónyuges, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio, pero para ello será necesario, según señala el mismo precepto legal, que se hayan alterado sustancialmente las circunstancias; en el mismo sentido, con carácter general, señala el artículo 775. 1, de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , que el Ministerio Fiscal, habiendo hijos menores o incapacitados, y, en todo caso, los cónyuges podrán solicitar del tribunal la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o de las adoptadas en defecto de acuerdo , siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Por consiguiente, para que proceda la modificación de las medidas convenidas por los cónyuges o adoptadas en previa resolución judicial de separación matrimonial o de divorcio, es preciso: 1º) que haya existido, y se acredite debidamente, una modificación o alteración de las circunstancias tenidas en cuenta por los cónyuges, o por el Juez, para la adopción de las medidas establecidas en el convenio regulador de la separación o del divorcio, o en la correspondiente resolución judicial, de tal manera que las existentes al tiempo de solicitar la modificación de aquellas medidas sean distintas de las existentes al tiempo de su adopción; 2º) que dicha modificación o alteración de las circunstancias sea sustancial, es decir, de tal importancia que haga suponer que, de haber existido tales circunstancias al momento de la separación o del divorcio, se hubieran adoptado medidas distintas, al menos en su cuantía por lo que hace a las prestaciones económicas; 3º) que tal modificación o alteración de circunstancias no sea esporádica o transitoria, sino que se presente con caracteres de estabilidad o de permanencia en el tiempo; y 4º) a lo que ha de añadirse también que la referida modificación o alteración de circunstancias no haya sido provocada o buscada voluntariamente o de propósito para obtener una modificación de las medidas ya adoptadas, sustituyéndolas por otras que resulten más beneficiosas al solicitante.

Por otro lado, como ha señalado la doctrina, y de ello se ha hecho eco una reiterada jurisprudencia, el término 'sustancial' que utiliza la norma es el elemento normativo básico y su interpretación debe realizarse de acuerdo con los siguientes parámetros: a) por alteración sustancial debe entenderse aquella de notoria entidad, con importancia suficiente para producir una modificación de lo convenido o de lo acordado judicialmente; b) que tales cambios o alteraciones sean imprevistos, de modo que surjan por acontecimientos externos al deudor, sin posibilidad de previsión anticipada, en términos de ordinaria diligencia; c) que tales alteraciones tengan estabilidad o permanencia en el tiempo, y no sean meramente coyunturales; d) que es indiferente que la situación anterior haya sido convenida mediante concierto de voluntades plasmada en convenio regulador de la separación o el divorcio, o bien impuesta judicialmente, porque de lo que se trata es de calibrar si se han producido variaciones o modificaciones sustanciales que hagan necesario un replanteamiento de las medidas; e) que si la alteración, aunque sea sustancial, ha devenido por dolo o culpa del que insta la modificación, no puede producirse su cambio o modificación; f) que en dichos cambios no puede perderse de vista que cualquier medida que afecte a un hijo menor de edad debe estar inspirada en el superior principio del 'bonus filii' o 'favor filii'; así lo consagra, en el marco de las normas fundamentales inspiradoras de nuestro ordenamiento jurídico, el artículo 39 de la Constitución , lo que, a nivel de legalidad ordinaria, es desarrollado por los artículos 2 y 11.2, de la Ley Orgánica de Protección Jurídica del Menor de 15 de enero de 1.996 , en cuanto proclaman el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir, así como la supremacía del mismo en cuanto pauta de actuación de los poderes públicos, y con carácter más concreto los artículos 91 y 92 del Código Civil art.91 EDL 1889/1 art.92 EDL 1889/1 que, en los supuestos de separación, divorcio o nulidad del matrimonio, establecen que las medidas judiciales serán adoptadas en beneficio de ellos; y g) por último, que dichas alteraciones sustanciales deben probarse cumplidamente ante los tribunales, incumbiendo sin duda alguna la carga de acreditar que ha existido alteración de las circunstancias y que ésta es sustancial a la parte actora, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 217. 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En el presente caso, en referencia al régimen de visitas , la Juez de Instancia, en consonancia con lo manifestado por el Ministerio Fiscal ( defensor del menor en este procedimiento), decide mantener el acordado, ya que entiende que no ha existido un cambio sustancial que deba ser tenido en cuenta para ser modificado. Al respecto se ha de decir que la Juez tiene en cuenta las alegaciones de la madre y la documental presentada en referencia a los posibles problemas con el alcohol que tiene el padre, pero lo que expresa en su sentencia es que no ha resultado acreditada una afectación directa de costumbres insalubres o peligrosas en la estabilidad o desarrollo físico o mental del menor, valoración que se confirma en esta instancia, conforme a la prueba practicada, sin que la prueba testifical rechazada en la instancia pudiera ser valorada de tal relevancia que acreditara tales hechos, pues no dejaría , en todo caso , de ser un hecho puntual, como lo es así mismo, el atestado presentado que hace referencia la intoxicación que presentaba el referido progenitor. El motivo debe ser desestimado.

En cuanto a la pensión alimenticia acordada en al sentencia y que reduce la pensión fijada a 180 € mensuales, hay que decir que tratándose de una pensión de alimentos, tampoco puede desconocerse el contenido de lo dispuesto en el artículo 146 del Código Civil , según el cual la cuantía de los alimentos será proporcionada al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, como igualmente resulta de lo dispuesto en el artículo 93, párrafo primero, del mismo Código Civil , y que, tratándose de hijos menores, y no emancipados, la obligación de prestarles alimentos corresponde a ambos progenitores, según el artículo 154 del referido Código Civil , distribuyéndose entre ellos el pago de la pensión de alimentos en cantidad proporcional a su caudal respectivo, tal y como establece el artículo 145, párrafo primero.

En el caso presente, al Juez de Instancia tiene en cuenta la situación económica del padre, dado que sus ingresos se han reducido un 50% ( que incluso admite la parte en su recurso) y por ello decide rebajar la pensión alimenticia, sin que sea de recibo el argumento expuesto por la parte (respecto a la praxis de los Tribunales sobre el mínimo vital) para mantener la pensión acordada en su momento.

SEGUNDO: Que no procede hacer especial imposición de las costas del recurso ni de las de la instancia, por tratarse de la materia de que se trata y porque no se aprecia mala fe en la demandante al plantear la demanda, de acuerdo a lo dispuesto en los arts 394 y 398 LEC .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Concepción , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Núm. 1 de Ocaña, con fecha 29 de junio de 2012 , en el procedimiento núm. 801/2011, todo ello sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas en el presente recurso.

De conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional décimo quinta L.O. 1/09 se hace saber a las partes que no se admitirá a trámite ningún recurso, sino se justifica la constitución previa del deposito para recurrir en la cuenta de depósitos, lo que deberá ser acreditado.

Nº de c/c 4328 0000 + clave + nº de procedimiento y año.

Claves:

00 (reposición) (25 euros).

01 (revisión resolución secretario) (25 euros).

02 (apelación) (50 euros).

03 (queja) (30 euros).

04 (infracción procesal) (50 euros).

05 (revisión de sentencia) (50 euros).

06 (casación) (50 euros)

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS, en audiencia pública. Doy fe.-