Sentencia Civil Nº 246/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 4, Rec 775/2010 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIAKO PROBINTZIA AUZITEGIA

Sección / Sekzioa:4ª/4.

BARROETA ALDAMAR 10-3ªplanta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016665

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. / IZO: 48.04.2-08/028722

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 775/2010

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao) / Lehen Auzialdiko 13 zk.ko Epaitegia (Bilbo)

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 982/2008 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Marino

Procurador/a/ Prokuradorea:NADIA MARTINEZ GARCIA

Abogado/a / Abokatua: LYNN YONE TRIGUEROS GOMEZ

Recurrido/a / Errekurritua: Víctor

Procurador/a / Prokuradorea: GERMAN ORS SIMON

Abogado/a/ Abokatua: BEGOÑA MOURE SILVA

S E N T E N C I A Nº 246/2013

ILMOS/AS. SRES/AS.

D. IGNACIO OLASO AZPIROZ

D.ª LOURDES ARRANZ FREIJO

D.ª REYES CASTRESANA GARCÍA

En BILBAO (BIZKAIA), a tres de mayo de dos mil trece.

La Sección 4ª de la Audiencia Provincial de BIZKAIA, constituída por los/as Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de procedimiento ordinario LEC 2000 982/2008, seguidos en el Jdo. 1ª Instancia nº 13 (Bilbao ) a instancia de Marino apelante - demandada, representado por la Procuradora NADIA MARTÍNEZ GARCÍA y defendido por la Letrado LYNN YONE TRIGUEROS GÓMEZ contra Víctor apelada (se opone al recurso) - demandante, representado por el Procurador GERMÁN ORS SIMÓN y defendido por la Letrado BEGOÑA MOURE SILVA. Diego e I+D TOKI, S.L. , fueron declarados en primera instancia en situación procesal de rebeldía; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 30 de octubre 2009 .

Se aceptan y se dan por reproducidos en lo esencial, los antecedentes de hecho de la sentencia impugnada en cuanto se relacionan con la misma.

Antecedentes

PRIMERO.-La Sentencia de instancia de fecha 30 de octubre de 2009 es de tenor literal siguiente:

'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de D. Víctor contra D. Marino , D. Diego e I + D TOKI, S.L., debo condenar y condenoa éstos a pagar solidariamente al demandante la cantidad de 34.326 euros e intereses previstos por el art. 576 de la L.E.C . a partir de la actual fecha, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia, y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Publicada y notificada dicha Resolución a las partes litigantes, por la representación de Marino se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación que, admitido por el Juzgado de Instancia y tramitado en legal forma ha dado lugar a la formación del presente rollo, al que ha correspondido el nº 775/10 de Registroy que se ha suscitado con arreglo a los trámites de los de su clase.

TERCERO.- Hecho el oportuno señalamiento, la vista del recurso se celebró ante la Sala el pasado 8 de marzo de 2013.

Terminado el acto quedaron las actuaciones sobre la Mesa del Tribunal para resolución y fallo.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente para este trámite la Ilma. Sra. Magistrada DÑA. LOURDES ARRANZ FREIJO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercitaba en la demanda, acción de cumplimiento contractual, solicitando de los demandados el cumplimiento de sus obligaciones, pactadas en el denominado contrato de 'Asunción de riesgos' suscrito entre las partes, litigantes.

El contenido de dicho contrato, a los efectos de lo que aquí interesa, era el siguiente:

' I.- D. Víctor (ahora demandante), y Dña. Marí Trini , han constituído en el día de hoy garantía hipotecaria, sobre un préstamo hipotecario por importe de.... Con la entidad bancaria BBVA, cuya titularidad la ostenta la mercantil I+D TOKI SL........

II.- Que la garantía hipotecaria sobre las mencionadas cuentas la han otorgado D. D. Víctor (ahora demandante), y Dña. Marí Trini a través de la hipoteca de, la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Algorta, de la que son propietarios.

III.-'Que es voluntad de los comparecientes Don Marino y Don Diego (ahora demandados), ambos en su propio nombre y el segundo en nombre de la mercantil I+D TOKI, S.L., asumir el hipotético riesgo que pudiera derivar en Don Víctor y Doña Marí Trini si la mercantil I+D TOKI, S.L. no abonara las obligaciones de devolución señaladas en el exponiendo número I y para las que se ha solicitado la operación de financiación con garantía hipotecaría supraescrita.

El presente contrato queda sujeto a las siguientes,

CLAUSULAS

PRIMERA.- Don Marino , Don Diego , este último en su propio nombre y en el de la mercantil I+D TOKI, S.L., asumen solidariamente a través de la firma del presente contrato las responsabilidades que pudieran derivar a los Sres. Don Víctor y Doña Marí Trini ante el impago por parte de la mercantil I+D TOKI, S.L., de las obligaciones que esta tiene suscritas con la entidad BBVA, por el préstamo hipotecario suscritos en el día de hoy, y en cuya garantía han procedido al otorgamiento de hipoteca sobre la vivienda sita en la DIRECCION000 NUM000 - NUM001 de Algorta, de la que son propietarios.

SEGUNDA.- Don Diego , se compromete en nombre de la mercantil I+D TOKI, S.L. a amortizar y cancelar el préstamo hipotecario suscrito por la mercantil I+D TOKI, S.L., así como el resto de obligaciones ante entidades bancarias que ostentan garantías personales de las partes suscribientes del presente acuerdo, en el más breve tiempo posible destinando a ello con carácter preferente los recursos económicos necesarios de la mercantil.'

Se sostenía en la demanda, que el demandante había tenido que hacer frente al pago de las cuotas vencidas de la hipoteca para evitar su ejecución sobre su vivienda, reclamando el importe de las cuotas abonadas, así como de la cantidad abonada en concepto de provisión de fondos para realizar la escritura de cancelación de hipoteca.

La Sentencia de instancia, acoge parcialmente la demanda, condenando a los demandados al bono de las cuotas impagadas, al estimar que entre las obligaciones pactadas, estaba la de asumir los pagos realizados por el actor, en orden a evitar la ejecución hipotecaria sobre su vivienda.

SEGUNDO.-Frente a dicha resolución se alza el único demandado personado D. Marino , iniciando su escrito de recurso alegando que con carácter previo se deben de tener en consideración las relaciones contractuales que se suscriben el 6 de Agosto de 2004 con el BBVA, pues sobre el préstamo hipotecario se constituyeron dos garantías: a) una hipoteca unilateral sobre la vivienda del demandante y su esposa y b) una fianza en la que las partes enfrentadas en este procedimiento, se constituyeron en fiadores obligados al pago solidariamente entre si y con el deudor principal, con renuncia expresa a los beneficios de orden o excusión y división, quedando el Banco facultado para decidir la ejecución prioritaria de la garantía que prefiera, suscribiéndose el contrato hoy litigioso tras otorgar las escrituras con las garantías personales y e hipotecarias mencionadas.

En el primer motivo de recurso se denuncia el error en la aplicación e interpretación de los arts. 1822 , y 1281 a 1285 del C.c . , afirmando que se le están imputando unas obligaciones y responsabilidades que no fueron asumidas en el contrato privado, pues en contra de lo que se concluye en la Sentencia de instancia en dicho contrato las partes no están asumiendo el pago si la mercantil no lo hiciera, sino el riesgo que pudiera derivar al actor y su esposa con motivo de un incumplimiento de la mercantil, riesgo que no es otro que el establecido en el último párrafo de las dos clausulas de afianzamiento recogidas en ambas escrituras públicas, en las que el Banco queda expresamente facultado para decidir la ejecución prioritaria de la garantía que prefiera, esto es o ir contra cualquiera de los garantes personales, o contra todos ellos, entre los que están incluídos tanto el actor como su esposa como los codemandados, o por el contrario, proceder a la garantía hipotecaria, cuya ejecución por parte del Banco sólo afectaría al actor, lo que motivó la suscripción del contrato privado; se sostiene por ello que la interpretación realizada infringe la norma recogida en el art. 1822 del C:C , pues en el contrato privado no se constituye subfianza sobre el aval del actor, y mucho menos se le libra de la garantía personal constituída solidariamente junto con el resto de las partes.

Alega que atendiendo a la motivación de la Sentencia, y al no ser claros los términos del contrato, dando lugar a dudas sobre la intención de los contratantes, no debió acudirse al sentido literal de la clausula primera, debiendo aplicarse los arts. 1282 a1285 y estarse a la intención de los contratantes, y a los actos de éstos anteriores, posteriores y coetáneos a la firma del contrato.

Añade que asimismo resulta relevante el incumplimiento por parte del codemandado D. Diego de lo acordado en la cláusula segunda del contrato.

En el segundo motivo de recurso se denuncia la existencia de error en la valoración de la prueba sobre el pago de las cuotas del préstamo hipotecario por parte del demandante, y que éstas fueran destinadas a evitar una posible ejecución hipotecaria, pues el Doc. 5 en el que se sustenta el abono de las cuotas del préstamo, lo único que acredita es que el demandante ingresó las cantidades señaladas en el mismo, y en las cuentas asimismo señaladas, pero no está acreditado que fueran destinadas a evitar al ejecución hipotecaria, y que no se tratara de un préstamo entre padre e hijo.

TERCERO.-El recurso no se acoge, al compartir este Tribunal la interpretación del contrato objeto de autos y la valoración del resultado de la prueba practicada.

Entendemos, que de los términos del contrato y también de la intención de las partes contratantes, se desprende que lo que las partes acordaron, era que en ningún caso el ahora demandante se pudiese ver abocado a una ejecución hipotecaria por impago de las cuotas, siendo dicho impago el que generaba el riesgo y las responsabilidades, que asumían los demandados, tanto personalmente como en nombre de la sociedad I+ D Toki.

Así, y en una interpretación literal del contrato se observa que, tanto el riesgo como las responsabilidades, se ligan al impago de cuotas por parte de la mercantil I+D Toki, impago que una vez producido, hecho que no es discutido, nos sitúa ya en el escenario en el que los demandados, debían evitar el riesgo ya producido de iniciarse una ejecución hipotecaria, y asumir su responsabilidad, lo que no podía hacerse de otra forma que no fuera a través del pago de las correspondientes cuotas.

Los demandados y también el testigo que depuso en esta alzada, coinciden en manifestar que lo que se pretendía era evitar la ejecución hipotecaria, lo que nos ratifica lo hasta ahora concluído, pues no hay otra forma de evitar una ejecución hipotecaria que pagar las cuotas del préstamo.

Además entendemos que los propios actos posteriores del ahora recurrente ratifican la asunción personal de su responsabilidad en los términos expuestos, pues según reconoció en el acto de juicio, autorizó la cancelación del préstamo asumiendo el pago de la deuda pendiente, sin que existe justificación alguna, para excluir las cuotas ya abonadas por el demandante.

CUARTO.-Por lo que se refiere, a la prueba del pago de las cuotas de préstamo y su destino, compartimos igualmente la valoración del Juzgador de la instancia, pues los certificados emitidos por el BBVA (doc.5 de la demanda y doc. 2 de la Audiencia Previa), acreditan tanto el pago por el demandante de las cuotas reclamadas como su destino, razonándose el motivo de la operatoria realizada, debiendo prevalecer el contenido de dichos certificados, sobre las discordancias que pudiesen existir con respecto a los abonarés aportados, pues tales discordancias, no privan de valor a lo certificado por el Banco.

QUINTO.-La desestimación del recurso conlleva la condena al pago de las costas del recurso.

SEXTO.-La disposición adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ ), regula el depósito previo que ha de constituirse para la interposición de recursos ordinarios y extraordinarios, estableciendo en su apartado 9, aplicable a este caso, que la inadmisión del recurso y la confirmación de la resolución recurrida, determinará la pérdida del depósito.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Marino contra la Sentencia de fecha 30 de octubre de 2009, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 13 de Bilbao , en el procedimiento PRO.ORDINARIO L2 982/08, de que el presente rollo dimana; debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, condenando al apelante al pago de las costas del recurso.

Transfiérase el depósito por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de depósitos de recursos inadmitidos y desestimados.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 4704 0000 00 0775 10. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.