Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 247/2014 de 13 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA

ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Sección / Atala:1ª/1.

AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P. /PK: 01008

Tel.: 945-004821

Fax / Faxa: 945-004820

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 01.02.2-13/017375

N.I.G. CGPJ / IZO BKLM: 01.059.42.1-2012/0017375

A.p.ordinario L2 247/2014 - B

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de 1ª Instancia nº 5 Vitoria / Gasteizko Lehen Auzialdiko 5 zk.ko Epaitegia

Autos 1548/2013 (e) ko autoak

Recurrente/Errekurtsogilea: CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO

Procurador / Prokuradorea: Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA

Abogado / Abokatua: D. PEDRO LEARRETA OLARRA

Recurrido / Errekurritua: D. Ernesto

Procurador / Prokuradorea: D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ

Abogado / Abokatua: Dª MARÍA GONZÁLEZ DE ZÁRATE PÉREZ DE ARRILUCEA

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por la Ilma. Sra. Dª Mercedes Guerrero Romeo, Presidenta, y los Ilmos. Srs. Magistrados D. Iñigo Madaria Azcoitia y D. Edmundo Rodríguez Achútegui, ha dictado el día trece de octubre de dos mil catorce

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 246/14

El recurso de apelación civil Rollo de Sala nº 247/2014, procedente del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, derivado de los Autos de Procedimiento Ordinario nº 1548/2013, ha sido promovido por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO,representada por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, asistida del letrado D. PEDRO LEARRETA OLARRA, frente a la sentencia dictada el 6 de mayo de 2014 . Es parte apelada D. Ernesto , representado por el Procurador de los Tribunales D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ, asistido de la letrada Dª MARÍA GONZÁLEZ DE ZÁRATE PÉREZ DE ARRILUCEA. Actúa como ponente el Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

Antecedentes

PRIMERO.-El Procurador de los Tribunales D. SEBASTIÁN IZQUIERDO ARRÓNIZ, en nombre y representación de D. Ernesto , presentó el día 20 de noviembre de 2013 demanda de juicio ordinario frente a CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, que fue turnada el siguiente día 22 como juicio ordinario al Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria-Gasteiz, registrándose con el número 1548/2013.

SEGUNDO.- En la demanda se narraba como esta D. Ernesto ha sido cliente de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO durante treinta años. En lo relativo a su ahorro siempre había sido asesorado, según su relato, por una de sus gestores comerciales, Dª Amelia , que avisaba al cliente cuando vencía algún plazo o si el saldo de la cuenta aumentaba.

En el año 2007 Dª Amelia llamó a D. Ernesto para ofrecer un producto que no tenía riesgo y permitía recuperar el dinero con rapidez. En ese momento D. Ernesto disponía de un plazo fijo de 39.000 € durante un año, del que sólo habían transcurrido cuatro meses. Para que con su importe se pudieran adquirir Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski, la caja demandada permitió cancelar dicha imposición sin penalización y además abonó los intereses pactados para el plazo fijo de un año, hasta la fecha de la cancelación.

Tras incorporar ese capital a su cuenta, finalmente D. Ernesto adquirió Aportaciones Financieras Subordinadas por importe de 35.000 €, y otros 15.000 € se colocaron en otro plazo fijo. La orden de suscripción de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski se realiza al mismo tiempo que un contrato de depósito y administración de valores, el 29 de junio de 2007.

Alega en la demanda que no recibió ninguna información, ni se le entregó un folleto o tríptico informativo de las Aportaciones Financieras Subordinadas. Hasta entonces asegura que sólo había tenido productos a plazo fijo o cuentas de ahorro, sin haber suscrito nunca un producto de riesgo. Cuando en 2011 decidió comprar una vivienda, reunió el capital que disponía en diversos productos y cuentas para concretar el importe que había de solicitar en préstamo para su adquisición. El 30 de septiembre de 2011 la citada Amelia le indicó que debía firmar orden de venta, momento a partir del cual se le indicó que habría que mirar plazo y que no se estaban vendiendo esos valores.

Entiende en la demanda que ha padecido, por la falta de información sobre lo que adquiría y los riesgos que entrañaba, vicio del consentimiento, pues creyó estar contratando un depósito a plazo fijo con buena rentabilidad. Como consecuencia de ello el Sr. Ernesto ha decidido dejar de ser cliente de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, y al tiempo interpone la demanda reclamando la nulidad del contrato y la devolución de las prestaciones, citando en su apoyo la Ley del Mercado de Valores, la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y otras normas de rango legal y reglamentario.

TERCERO.- Admitida la demanda, tras subsanar la omisión de tasa y poder, mediante decreto de 3 de diciembre de 2013, compareció la Procuradora Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, oponiendo con carácter preliminar que la demanda adolece de imprecisiones y contradicciones respecto a lo que se reclama, que se informó al cliente de forma suficiente, sin engaño y sin conducirle a error, que le fue puesta a disposición el folleto informativo de la emisión y su resumen, información que luego se completó verbalmente, y que el producto no era perjudicial era imprevisible la caída de la demanda.

Mantiene igualmente que son independientes la emisión de la orden de valores y su ejecución y el contrato de depósito y administración de valores suscrito, que el supuesto error padecido se revela como un mero cálculo de riesgo-beneficio del producto, que es irrelevante lo ocurrido en la comercialización en otros casos y con otros productos, siendo inadmisible generalizar como hace la demanda.

Considera improcedente la declaración de nulidad 'de los contratos', resultando defectuoso el planteamiento de la demanda, y opone excepción de falta de legitimación pasiva ad causam puesto que Caja Laboral no fue parte en la adquisición y venta de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski. Afirma que la acción ha caducado, citando diversas resoluciones judiciales y considera inexistente el pretendido error, ninguno de cuyos requisitos, aprecia concurra en este caso. Recuerda las reglas de carga de la prueba, considera improcedente la pretensión pecuniaria de restitución del capital y no devolución de intereses, afirma que no ha existido actuación dolosa o negligente y subraya la falta de prueba de las afirmaciones de la demanda.

Finalmente, tras repasar la jurisprudencia recaída en casos equiparables, solicita la desestimación de la demanda con imposición de costas al actor.

CUARTO.- En diligencia de ordenación de 21 de enero de 2014 se acordó citar a las partes a audiencia previa el siguiente día 28 del mismo mes, fecha en que se practica sin alcanzar acuerdo, por lo que tras las alegaciones oportunas se admite prueba documental, interrogatorio de parte y testifical, citándose al as partes a juicio el siguiente día 24 de febrero, que por coincidencia de señalamientos de la parte demandada aplaza hasta el siguiente 27 de febrero, de nuevo retrasada por coincidencia de señalamientos de la letrada de la actora al día 11 de marzo.

QUINTO.- En providencia de 20 de febrero se acuerda oír a las partes sobre la eventual nulidad de actuaciones de la audiencia previa, resolución recurrida por CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, y que tras el traslado correspondiente, provoca que se dicte auto el 25 de marzo en el que se estima el recurso y declara no haber lugar a acordar nulidad de actuaciones, señalándose para la celebración del juicio el siguiente 29 de abril.

SEXTO.- En tal fecha se celebra el juicio, practica la prueba y evacuan conclusiones.

SÉPTIMO.- El Juzgado de 1ª Instancia núm. 5 de Vitoria-Gasteiz dictó sentencia el 6 de mayo de 2014 , en el citado procedimiento ordinario nº 1548/2013, cuya parte dispositiva dice:

'Estimo sustancialmente la demanda formulada por Ernesto contra Caja Laboral Popular, Laboral Soc. Coop y, en su virtud:

1.- Declaro la nulidad el contrato de adquisición de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski suscrito por las partes contratantes el 29 de junio de 2007, así como el contrato de depósito y administración de valores de la misma fecha de la misma fecha (sic).

2.- Condeno a la parte demandada a la devolución de 35000 euros más los gastos de custodia devengados. Dichas cantidades serán minoradas en los respectivos intereses que se hayan abonado por la entidad demandada al actor. A la cantidad resultante se devengarán los intereses descritos en el fundamento de derecho cuarto de la presente resolución.

3.- El actor deberá entregar a la demandada los títulos adquiridos.

Con imposición de costas a la parte demandada'.

OCTAVO.-Frente a la anterior resolución, se interpuso recurso de apelación por la representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, alegando:

1.- Infracción legal por no apreciar falta de legitimación pasiva ad causam para enfrentarse a la condena dictada, por su condición de mera intermediaria en la operación.

2.- Infracción del art. 1301 del Código Civil puesto que la acción e nulidad de la orden de suscripción estaba caducada sin remedio a la fecha de interponerse la demanda.

3.- Error en la valoración de la prueba y, subsidiariamente, infracción de las reglas sobre la carga de la prueba por ser insuficiente la practicada sobre la información dada por la recurrente hace siete años, insuficiencia que no puede derivar en la apreciación automática de un error en el consentimiento esencial y excusable.

4.- Improcedencia de la específica condena pecuniaria.

5.- Infracción legal del art. 394 LEC por no concurrir una estimación sustancial de la demanda

NOVENO.- El recurso se tuvo por interpuesto mediante resolución de 9 de junio, dándose el correspondiente traslado a la contraparte por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Ernesto escrito de oposición al recurso, tras todo lo cual se elevan los autos a esta Audiencia Provincial.

DÉCIMO.-Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala el día 4 de julio se manda formar el Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia al Sr. Magistrado D. Edmundo Rodríguez Achútegui.

UNDÉCIMO.-En providencia de 15 de julio se acuerda señalar para deliberación, votación y fallo el siguiente día 18 de septiembre.

DÉCIMOSEGUNDO.- En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales esenciales.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos

Son antecedentes que han de tenerse en cuenta para la resolución del recurso:

1.- D. Ernesto ha sido cliente de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO desde hace más de treinta años.

2.- Dª Amelia , empleada de la Caja, que había mantenido una larga relación con el cliente, le ofreció en 2007 que adquiriera aportaciones subordinadas financieras de Eroski.

3.- Para la adquisición CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO permitió que D. Ernesto cancelara una imposición a plazo fijo de un año por importe de 39.000 € aunque sólo habían transcurrido cuatro meses desde su constitución. Por esta operación la Caja no aplicó ninguna penalización, abonó al cliente el interés previsto hasta entonces como si hubiera mantenido la imposición todo el tiempo inicialmente contratado, y con el importe así obtenido se adquirieron 1.400 aportaciones financieras subordinadas de Eroski por importe de 35.000 €, aplicándose lo demás a una nueva imposición a plazo fijo.

4.- La operación se concreta el 29 de junio de 2007, fecha en que se da orden de suscripción de las 1.400 aportaciones financieras subordinadas de Eroski y se firma entre D. Ernesto y la Caja un contrato de depósito y administración de valores.

5.- Cuando en 2011 D. Ernesto hace acopio de su patrimonio para comprar un piso, da orden de venta de las aportaciones financieras subordinadas de Eroski, momento en que se le informa de la dificultad por plazos y falta de demanda de convertirlas en líquido.

SEGUNDO.- S obre la falta de legitimación pasiva ad causam

La parte recurrente reprocha a la sentencia apelada, en primer lugar, que declare la nulidad del 'contrato de adquisición' y del contrato de depósito y administración de valores. Sostiene que en el proceso para la adquisición de las Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por Eroski era un simple intermediario, por lo que entiende que la resolución recurrida peca de falta de claridad respecto de cuáles son o han sido los negocios celebrados entre las partes.

Habrá que precisar, en primer lugar, que si la sentencia pecaba de falta de claridad pudo reclamarse su aclaración, complemento o corrección en la forma prevista en los arts. 214 y 215 de la Ley 1/2000 , de Enjuiciamiento Civil (LEC) y 267 de la Ley 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ). No se ha usado tal posibilidad procesal, de modo que en parte es responsable el recurrente del defecto que denuncia.

Por otro lado lo que resulta del conjunto de documentos y declaraciones que constan en el procedimiento, es que un antiguo cliente de la Caja, el demandante, alcanza con dicha entidad un acuerdo para recuperar el importe de un plazo fijo, sin penalización y con abono de los intereses como si se hubiera mantenido durante toda su duración. Al tiempo, realiza una orden de suscripción por la que ordena a esa entidad que adquiera Aportaciones Financieras Subordinadas emitidas por Eroski, orden que se da en la misma fecha, el 29 de junio 2007, en que se suscribe un Contrato de depósito y administración de valores, que consta como doc. nº 1 de la demanda, folios 31 y ss del Tomo I de los autos.

Ese conjunto de operaciones son el acto que analiza la sentencia, aunque se anule sólo la compraventa de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski. Los argumentos del recurso al afirmar que la condena pecuniaria a una recíproca restitución del capital e intereses no pueden cohonestarse con la declaración de nulidad que le sirve de premisa no pueden acogerse, puesto que en definitiva la sentencia se limita a disponer lo que, en caso de apreciarse error como vicio del consentimiento, que es el fundamento esencial de la sentencia, dispone el art. 1303 del Código Civil (CCv).

Frente a lo que sostiene la recurrente, la declaración de nulidad de la orden de suscripción puede acarrear como efecto el que dispone la sentencia recurrida, porque quien recibió el precio del cliente fue la Caja, cualquiera que fuese la finalidad que le diera y los pactos que tuviera con el emisor, que no son objeto de este litigio. Es más, en este caso concreto fue la Caja la que facilitó el pago del precio, pues permitió, sin penalización alguna y con abono del interés pactado, que el cliente cancelara a los cuatro meses un plazo fijo de un año por importe de 39.000 €, hecho afirmado en la demanda, no negado expresamente en la contestación y por lo tanto que puede tenerse por cierto conforme al art. 405.2 LEC .

En el caso de autos se anula la orden de suscripción de 1.400 aportaciones financieras subordinadas de Eroski realizada por D. Ernesto a la Caja. Dice la STS 12 julio 2006, rec. 3639/1999 , que el fundamento del art. 1303 CCv es lograr que las partes afectadas vuelvan a tener la situación personal y patrimonial anterior al efecto invalidador, de modo que, como señala la STS 26 julio 200, rec. 2925/1995 , ejecutado en todo o en parte el contrato lo procedente es reponer las cosas al estado que tenían al tiempo de celebrarse el contrato.

Por lo tanto, en aplicación del art. 1303 CCv, la sentencia restituye las prestaciones realizadas, y en lo que atañe a este motivo del recurso, el abono de 35.000 € que realiza D. Ernesto a Caja Laboral, que además contó con su imprescindible colaboración pues la entidad, de forma singular, favorece al cliente alcanzar la liquidez precisa para propiciar la operación, que es lo que la sentencia recoge en su fallo.

Seguidamente expone la recurrente las razones para considerar independientes los dos actos que la sentencia anula, la orden de suscripción de 1.400 aportaciones financieras subordinadas y el contrato de depósito y administración de valores, persiguiendo que se declare la falta de legitimación pasiva ad causampor no ser parte en la compraventa que sostiene se realiza entre su cliente y Eroski.

Tampoco pueden esos argumentos ser acogidos porque sin duda el negocio realizado fue complejo. La orden y el contrato de depósito son simultáneos. Antes el cliente nunca había tenido productos que se asemejaran a las aportaciones financieras subordinadas. Como narra en su demanda, sin que haya sido contradicho en la contestación, lo que había contratado fueron depósitos a plazos fijos y cuentas de ahorro. La orden de suscripción de 1.400 aportaciones financieras subordinadas y el contrato de depósito son de la misma fecha, y están ligados, pues la orden de suscripción es la causa del contrato, que no se habría suscrito de no haberse dado la primera. En varias ocasiones hemos dicho que este negocio, con las circunstancias narradas, es único y complejo ( SAP Álava, Secc. 1ª, 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014 , 19 marzo 2014, rec. 40/2014 , 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 ).

No se anula ningún contrato en que haya intervenido el emisor de las aportaciones financieras subordinadas, Eroski, sino el que, con importantes tintes de asesoramiento ,negados en el recurso pero que la prueba acredita-, suscriben los litigantes al darse la mencionada orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores. Hay tal asesoramiento y una activa intervención de la entidad porque se le facilita rescatar un plazo fijo, no se le penaliza por ello, se mantiene la total remuneración como si no se hubiera rescatado, se invierte su importe en la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas y otra parte vuelve a colocarse a plazo fijo. A ello se une la suscripción de un contrato de administración y depósito de valores que se verifica al tiempo que la orden de adquisición. Ese negocio amplio es el que la sentencia considera, por las razones que expone y que también cuestiona el recurrente, viciado de nulidad. Por lo tanto es posible, pese a lo que se sostiene en el recurso, que tal conjunto negocial se anule por vicio del consentimiento, sin que sea posible escindir lo acontecido para la orden de suscripción y el contrato de depósito y administración de valores. No cabe, por ello, acoger la petición de revocación parcial de la sentencia en cuanto a este último contrato.

Finalmente se apartarán también las objeciones sobre la imposibilidad de que la condición de intermediaria impida la restitución que acuerda la sentencia. Dijimos en nuestra SAP Álava, Secc. 1ª, 12 marzo 2014, rec. 8/2014 , como luego hemos recordado en otra de 1 septiembre 2014, rec. 182/2014 , que ' El cliente pacta con el banco un contrato de gestión de carteras de inversión, definido por la doctrina como aquel por el cual una persona, mandante, encarga a otra, gestor, que mediante operaciones sobre valores mobiliarios, administre el patrimonio del mandante constituido por dinero, títulos o un conjunto de ambos. Como regla general, en la ejecución de la actividad de administración de valores, la entidad de crédito deberá observar una actuación diligente, prudente y ordenada de conformidad con el artículo 255. 2 del Código de Comercio , que ordena que se hará lo que dicte la prudencia y sea más conforme al uso de comercio, obligación general que tiene apoyo para la administración desempeñada en el ámbito del mercado de valores. El art. 259 C. Comercio añade que el intermediario financiero debe cumplir las normas de conducta establecidas en leyes y reglamentos frente al cliente, pudiendo éste exigir responsabilidad en caso contrario'.

En ambas resoluciones se subrayaba que 'En casos como el que nos ocupa el banco no opera como simple intermediario. No se trata de colocar una emisión de valores anunciada en prensa o en televisión, en la que el cliente demanda la compra al banco, sino que existe una labor más profunda. Es el banco quien recomienda el producto al cliente, lo que supone su implicación, debiendo proceder a una explicación clara y exhaustiva de todos los riesgos de la operación y asumiendo la necesidad de efectuar los test de idoneidad o alternativamente de conveniencia a que se refiere el artículo 79 bis. 7 de la mencionada ley . Además debe mostrar supuestos o teatros posibles, comprendiendo tanto las hipótesis más favorables de la inversión, como las más desfavorables, incluida desde luego la posibilidad de pérdida íntegra del capital o menoscabo grave del mismo en supuesto de se alcance a la baja el umbral señalado en el contrato. Y esa información debe ser explicada al cliente y asegurarse el banco de que la misma le ha sido ofrecida, explicada convenientemente, entregado los folletos pertinentes y recabando firma del cliente que garanticen la recepción de esa información, especie de consentimiento informado. En suma, el banco en supuestos como el presente tiene un papel relevante y una misión que cumplir, no se limita a vender sino que asesora y gestiona las participaciones después de convencer al cliente con sus explicaciones pues de lo contrario éste no habría comprado, por tanto, tiene legitimación pasiva y debe responder hasta los límites impuestos por la Ley'.

Desde luego que en este caso ocurre así, como evidencia el especial trato dado a un plazo fijo que permite obtener los recursos necesarios para la adquisición, sin penalización y manteniendo la remuneración pese al rescate, o la solución de repartir una parte para la adquisición de aportaciones financieras subordinadas y otra que se destina de nuevo a un plazo fijo.

En la SAP Álava, Secc. 1ª, de 21 febrero 2014, rec. 10/2014 , explicamos que la falta de legitimación pasiva 'no resulta apreciable pues en toda actividad de intermediación (como es el mandato, la comisión, o cualquier otra relación por la que se comercializan productos ajenos), se dan dos planos diferenciados: el propio de la intermediación entre el mediador y el cliente, en el cual se gesta el contrato proyectado, y del que deriva las consecuencias del acto al definitivo titular de la obligación, de tal forma que en ambas relaciones jurídicas se dan derechos y deberes distintos, y en la intermediación, y por lo que aquí interesa, la información de las características del producto la ha de dar aquel que tiene relación con el cliente y comercializa el producto, siendo otra cosa distinta que el emisor, a su vez, esté obligado a publicar los datos precisos que exija la normativa aplicable'

En definitiva, no cabe acoger la pretendida falta de legitimación pasiva ad causampor lo que este primer motivo del recurso será desestimado

TERCERO.- Sobre la caducidad de la acción ejercitada

El segundo motivo del recurso sostiene, como se mantuvo en la instancia, que la acción que pudiera tener el demandante ha caducado conforme al art. 1301 CCv, puesto que la orden de suscripción se produce el 29 de junio de 2007, la demanda se presenta en 2013 y han transcurrido, por lo tanto, los cuatro años desde la consumación del contrato. Argumenta además que el contrato es de tracto único, pues se trata de la orden de suscripción y no del contrato de administración y depósito que finaliza en 2013 cuando se traspasan los títulos a otra entidad.

En el anterior fundamento jurídico se apuntaban las razones por las que, por el contrario, se considera que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, que no se consuma hasta su finalización en 2013, cuando el cliente decide marcharse de la entidad apelante descontento por la operación que ahora cuestiona. En efecto, pese a lo que se afirma en el motivo, lo que se conviene el 29 de junio de 2007 no es una simple comisión o mandato de compra de aportaciones financieras subordinadas de Eroski.

La prueba evidencia que el cliente mantenía varios productos con Caja Laboral. Para hacer posible la compra de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, se cancela un depósito a plazo fijo, sin que el cliente padezca penalización. Caja Laboral admite reintegrar el importe y además abona los intereses transcurridos hasta ese momento como si la imposición se hubiera mantenido el tiempo pactado. Tan privilegiado trato tiene, no obstante, contrapartidas. El cliente compra con el dinero obtenido las aportaciones financieras subordinadas de las que Caja Laboral era colocadora, y el sobrante, se coloca en otro plazo fijo. Y al tiempo de todo lo anterior, se constituye un contrato de depósito y administración de valores por el que se perciben las comisiones correspondientes.

Esa operación no es una simple comisión o mandato de adquisición de un producto de inversión. Es una operación más amplia, en la que, por un lado, se produce un asesoramiento de la entidad que coopera de modo activo a que la adquisición pueda realizarse. Por otro, supone la inversión de la cantidad que la Caja libera sin coste para el cliente en la adquisición cuestionada. Finalmente, adosa un conjunto de obligaciones plurales, depósito y administración, a cambio de precio. Es decir, una operación de asesoramiento, inversión, mandato o comisión, depósito y administración, complejo contractual de tracto sucesivo que se perfecciona el 29 de junio de 2007, pero que ha mantenido vinculadas las partes, obligando a prestaciones en el tiempo como el depósito y administración, o el abono de los gastos, y que mantiene el vínculo contractual hasta que en 2013 el cliente decide abandonar la entidad.

Se alega que diversas resoluciones de audiencia, citadas profusamente, entienden lo contrario, apreciando una relación de tracto único. Cabe oponer que la interpretación que se mantiene en esta audiencia no es excepcional, pues numerosos pronunciamientos de Audiencias Provinciales han considerado negocios parecidos al de autos como de tracto sucesivo ( SAP Salamanca, Secc. 1ª, 19 junio 2013, rec. 225/2013 , SAP Gipuzkoa, Secc. 3ª, 25 noviembre 2013, rec. 3338/2013 , SAP Valencia, Secc. 9ª, 30 diciembre 2013, rec. 658/2013 o SAP Burgos, Secc. 2ª, 1 septiembre 2014, rec. 138/2014 ), que se mantiene hasta que se amortiza la inversión (SAP Palma Mallorca, Secc. 5ª, 21 marzo 2011, rec. 25/2011), mientras dure aquélla, que por su naturaleza es perpetua ( SAP Barcelona, Secc. 13ª, 25 julio 2014, rec. 578/2013 ), o en tanto se siguen devengado intereses ( SAP A Coruña, Secc. 4ª, 14 julio 2014, rec. 283/2014 , SAP Ourense, Secc. 1ª, 31 julio 2014, rec. 434/2013 ). En este caso, las obligaciones de depósito y custodia, por las que Caja Laboral percibía una retribución, se mantuvieron hasta 2013.

Que se haya cancelado el depósito y administración de valores no es prueba de que sea un contrato independiente de la adquisición de las aportaciones financieras subordinadas, pues no puede haber depósito y administración si no se adquiere previamente lo que haya de ser depositado y administrado, para lo cual previamente ha de obtenerse el precio preciso realizando varias operaciones que exigen la activa intervención de la Caja. Que el depósito lo tenga ahora una tercera entidad no impide apreciar que todo el conjunto de obligaciones que se dispuso el 29 de junio de 2007 suponía, al tiempo, asesoramiento para la operación, mandato para la adquisición, obtención de fondos para el pago, depósito de lo adquirido y administración de lo depositado. En estas situaciones, hemos dicho reiteradamente ( SAP Álava, Secc. 1ª, de 10 octubre 2013, rec. 336/2013 , 12 marzo 2014, rec. 8/2014, 19 marzo 2014, rec. 40/14, 1 septiembre 2014, rec. 182/2014, y 25 septiembre 2014, rec. 255/2014), que no cabe apreciar caducidad, porque el complejo contractual no se ha consumado, sino se mantiene durante toda la vigencia de uno de sus aspectos, el depósito y administración de valores. La consumación no se produce hasta la finalización de la relación contractual entre las partes, en 2013, año en el que se presenta la demanda, de modo que no ha transcurrido el plazo del art. 1301 CCv, por lo que el motivo será desestimado.

CUARTO.- Sobre la valoración de la prueba que conduce a apreciar que el error fue sustancial

En el siguiente motivo discute la recurrente la valoración de la prueba que lleva a la sentencia de instancia a preciar error en el consentimiento prestado. Efectivamente, de los arts. 1.265 y 1266 CCv ha extraído la jurisprudencia que ' Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea' ( STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que cita las STS 21 de noviembre de 2012, rec. 1729/2010 , y 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 ).

El primer elemento tradicionalmente exigido, y que niega la apelante que concurra, es que sea esencial, como han exigido las STS 15 noviembre 2012, rec. 796/2010 , 21 noviembre 2012, rec. 1729/2010 , 29 octubre 2013, rec. 1972/2011 , 17 febrero 2014, rec. 320/2012 , 7 julio 2014, rec. 1520/2012 , 7 julio 2014, rec. 892/2012 , y 8 agosto 2014, rec. 1256/2012 , entre otras muchas. El art. 1266 CCv explica que para ser esencial debe recaer sobre ' la sustancia de la cosa' o ' sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo'.

Entiende el recurrente que no hay tal error sustancial puesto que el apelado, al firmar la orden de suscripción (doc. nº 3 de la contestación, folio 273 del tomo I de los autos), reconoce haber recibido 'el resumen de la emisión de Aportaciones Financieras Subordinadas de Eroski', insistiendo en que si se hubiera leído, no se habría incurrido en el pretendido error que la sentencia percibe.

Pese a lo que se aduce, la falta de lectura, si lo que podría haberse leído no es ilustrativo, es irrelevante. En el folio 5 del resumen se dice que ' La emisión de AFSE, de conformidad con el artículo 57.5 de la LCE, se realiza con un plazo de vencimiento que no tendrá lugar sino hasta la aprobación de la liquidación del emisor', expresión que precisa de alguna información añadida, pues además de que la redacción contiene una doble negación (, notendrá lugar sinohasta,) que complica su comprensión, obvia que el rescate tiene que hacerse mediante la venta en un mercado secundario que la propia entidad tiene que gestionar, y que, de producirse la liquidación, el adquirente queda postergado a una posición ulterior a los cooperativistas.

Sobre el riesgo del mercado el apartado E. 2..2.2. del resumen dice que ' el precio de cotización de las AFSE, una vez admitida a negociación en AIAF Mercado de Renta Fija, podrá evolucionar favorable o desfavorablemente, en función de las condiciones del mercado, pudiendo situarse en niveles inferiores a su precio de amortización (valor nominal)'. Tal expresión necesita también de alguna explicación por parte de Caja Laboral, que como en el caso anterior no la redacta pero que al recurrir mantiene que pudo conocerse la sustancia del producto con una simple lectura. En efecto, lo que dice el texto es que el precio puede evolucionar favorable o desfavorablemente, sin precisar para quien. No dice que el importe de lo invertido puede ser inferior, ni explica el grado en que sería posible padecer quebrante. Utiliza una expresión evanescente, puesto que favorable o desfavorable no es pérdida o ganancia, de modo que habría que hacer un esfuerzo de comprensión para percibir que el producto puede acarrear fuertes pérdidas. Finalmente, cuando en el apartado E.2.2.4 del resumen se indica que ', no existe garantía de que exista liquidez en ese mercado', no se explica, tampoco, algo tan simple como que cabía la posibilidad de no recuperar la inversión realizada en estas aportaciones financieras subordinadas de Eroski.

Como se decía, la redacción del resumen no es imputable a la Caja, pero no puede esgrimirse que su simple lectura, si se hubiera producido, hubiera evitado el error sustancial en que incurre el apelado. Si al leer se incluyen semejantes expresiones, que no explican claramente ni la posibilidad de que todo lo invertido no se recupere, ni que cabe no percibir una parte sustancial de lo invertido, ni que la posición en que queda el adquirente es muy poco favorable pues se sitúa después de todos los acreedores y de los cooperativista, y que la liquidez puede no ser posible, la falta de lectura no es un dato concluyente de que el error no habría sido sustancial.

Al realizarse la amplia operación que se ha descrito en los hechos probados, el 29 de junio de 2007, aún no se había transpuesto la Directiva MiFID 2004/39/CE (Markets in Financial Instruments Directive, que se incorpora posteriormente, con la reforma de la la Ley 47/2007, de 19 de diciembre, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores (LMV). Pese a ello, su contenido era conocido por la entidad apelante, puesto que estaba publicada en el Diario Oficial de la Unión Europea de 30 de abril de 2004, tres años antes. Parece razonable suponer que los servicios jurídicos de la entidad debían ser conscientes de que tal norma exigía, aunque se demorase su transposición, realizar los test de idoneidad y conveniencia a los que se refiere, cuya omisión es considerada como dato suficiente para presumir la sustancialidad del error en las STS 7 julio 2014, rec. 1520/2012 y 892/2012 , y 8 julio 2014, rec. 1256/2012 .

Sea como fuere, sí estaba vigente era el RD 629/1993, de 3 de mayo, que desarrollaba la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo art. 5.3 de su anexo I establecía la obligación de informar a la clientela de forma clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación, y en particular, ' hacer hincapié en los riesgos que cada operación conlleva'. Ese hincapié en el riesgo que suponían esta clase de aportaciones financieras subordinadas no se ha acreditado, pues ni se refiere por la testigo que realizó la venta ni se afirma en la contestación de la demanda o el recurso. Es decir, un cliente de perfil nítidamente conservador, que confía en el producto que le ofrece su banco de siempre, no es informado de forma rigurosa y eficaz, de los riesgos que acarrea la inversión que se le facilita permitiendo recuperar un capital que tenía depositado en la misma entidad sin penalización.

Pese a lo que se sostiene el recurrente debe concluirse, en consecuencia, que el requisito de sustancialidad en el error concurre.

QUINTO.- Sobre la excusabilidad del error

Dentro del mismo motivo se cuestiona que se haya apreciado que la excusabilidad del error, que además no debiera acarrear, según el recurrente, la anulabilidad del contrato de administración y depósito. Sobre este último argumento hay que mantener lo argumentado hasta aquí, es decir, que no hubo varios contratos superpuestos sino solo una operación amplia, que abarcaba diversas operaciones y que, por lo tanto, si hubo error en todas ellos es válido, como hace la sentencia, declarar la nulidad de todo o parte de los mismos.

En cuanto al requisito de la excusabilidad del error, la jurisprudencia, en STS de 17 de julio de 2006 , RJ 2006 6379, 11 diciembre 2006 , RJ 2006 9893, 21 noviembre de 2011, rec. 1729/2010 , considera que el error no debe ser ', imputable a quien lo sufre y no susceptible de ser superado mediante el empleo de una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe, con arreglo a la cual el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración ( Sentencias de 18 de febrero, RJ 1994 1096 , y de 3 de marzo de 1994 , RJ 1994 1645, que se citan en la de 12 de julio de 2002 , RJ 2002 7145, y cuya doctrina se contiene, a su vez, en la de 12 de noviembre de 2004; también, Sentencias de 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , RJ 2005 1680)'.

Se apartará la tesis de que la lectura del resumen de la emisión era ilustrativa y hubiera obviado el error, porque, por el contrario, su estudio detenido y sosegado no hubiera permitido percibir los riesgos que acarreaba. Precisamente con relación a contratos de inversión ha dicho la STS 20 enero 2014, rec. 879/2012 , que es precisa: ' Información sobre los instrumentos financieros. El art. 79 bis LMV regula los deberes de información que recaen sobre las entidades financieras que presten estos servicios de inversión. Estos deberes no se reducen a que la información dirigida a sus clientes sea imparcial, clara y no engañosa (apartado 2), sino que además deben proporcionarles, 'de manera comprensible, información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión', que ' deberá incluir orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias '( apartado 3). El art. 64 RD 217/2008, de 15 de febrero , regula con mayor detalle este deber de información sobre los instrumentos financieros y especifica que la entidad financiera debe 'proporcionar a sus clientes (...) una descripción general de la naturaleza y riesgos de los instrumentos financieros, teniendo en cuenta, en particular, la clasificación del cliente como minorista o profesional'. Y aclara que esta descripción debe' incluir una explicación de las características del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los riesgos inherentes a ese instrumento, de una manera suficientemente detallada para permitir que el cliente pueda tomar decisiones de inversión fundadas'. En su apartado 2, concreta que 'en la explicación de los riesgos deberá incluirse, cuando sea justificado en función del tipo de instrumento financiero en cuestión y de los conocimientos y perfil del cliente, la siguiente información: a) Los riesgos conexos a ese tipo de instrumento financiero, incluida una explicación del apalancamiento y de sus efectos, y el riesgo de pérdida total de la inversión. b) La volatilidad del precio de ese tipo de instrumento financiero y cualquier limitación del mercado, o mercados, en que pueda negociarse. c) La posibilidad de que el inversor, asuma, además del coste de adquisición del instrumento financiero en cuestión, compromisos financieros y otras obligaciones adicionales, incluidas posibles responsabilidades legales, como consecuencia de la realización de transacciones sobre ese instrumento financiero. d) Cualquier margen obligatorio que se hubiera establecido u otra obligación similar aplicable a ese tipo de instrumento'.

El cliente, para conocer la real naturaleza de las aportaciones financieras subordinadas que se le estaban ofreciendo, precisaba de la colaboración activa de la entidad bancaria, explicando su naturaleza y riesgos. Además de la alta rentabilidad, tenían que exponerse las dificultades que podía acarrear, y no consta que fuera así. Para verificarlo, conforme a la jurisprudencia citada, era necesario facilitar información clara, precisa y que alertase de los riesgos de forma inteligible. El resumen presentado no contiene escenarios o simulaciones que permitan percibirlo.

Como hemos dicho en la SAP Álava, Secc. 1ª, de 30 de diciembre de 2013, rec. 319/2013 , ' La buena fe, que con carácter general exige el art. 7.1 CCv en el ejercicio de derechos, en el ámbito contractual se incrementa en el art. 1.258 CCv, que declara que los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley. En el ámbito bancario, esa exigencia se amplía, dando lugar al conjunto de obligaciones que derivan de la Directiva MiFID 2004/39/CE, que la parte apelada conocía sobradamente por haberse publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (DOUE) el 30 de abril de 2004, aunque su transposición a nuestro ordenamiento jurídico se demorara'.

En ese mismo sentido la STS 8 julio 2014, rec. 1256/2012 , en su fundamento jurídico segundo destaca que ', la habitual desproporción que existe entre la entidad que comercializa servicios financieros y los clientes, derivada de la asimetría informativa sobre productos financieros complejos, es lo que ha determinado la necesidad de una normativa específica protectora del inversor no experimentado, que tiene su último fundamento en el principio de la buena fe negocial, a la que ya se había referido esta Sala en la STS nº 244/2013, también del Pleno, de 18 de abril de 2013, recurso nº 1979/2011 , en la que -aunque dictada en un proceso sobre un contrato de gestión discrecional de cartera de inversión concertado antes de la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva MiFID- se analizó el alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor y en concreto el elevado estándar de información exigible a la empresa que presta el servicio de inversión; ahora, esta Sala debe reiterar en la presente sentencia los criterios de interpretación y aplicación de esa normativa y la incidencia de su incumplimiento en la apreciación de error vicio del consentimiento'.

Añade la sentencia que ' Conforme a esta línea jurisprudencial, el cliente debe ser informado por el banco antes de la perfección del contrato de los riesgos que comporta la operación especulativa, como consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe que se contienen en el artículo 7 CC , y para el cumplimiento de ese deber de información no basta con que esta sea imparcial, clara y no engañosa, sino que deberá incluir de manera comprensible información adecuada sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión y también orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos o estrategias ( art. 79 bis LMV, apartados 2 y 3 ; art. 64 RD 217/2008 )'.

Con ese fin se dispuso la normativa Mifid, sobre la que la mencionada sentencia del Tribunal Supremo dice que ', impone a la entidad financiera otros deberes que guardan relación con ese conflicto de intereses que se da en la comercialización de un producto financiero complejo y, en su caso, en la prestación de asesoramiento financiero para su contratación, como son la realización del test de conveniencia -cuando la entidad financiera opera como simple ejecutante de la voluntad del cliente previamente formada, dirigido a evaluar si es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión que va a contratar-, y el test de idoneidad , cuando el servicio prestado es de asesoramiento financiero, dirigido además de a verificar la anterior evaluación, a efectuar un informe sobre la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente para poder recomendarle ese producto'.

No se alteran, por ello, las reglas probatorias, como se denuncia. No es al cliente a quien corresponde acreditar que le fue facilitada la información que exige la disciplina legal mencionada hasta aquí, fruto del reforzamiento de la buena fe que ha de caracterizar todos los contratos y, particularmente, la contratación con entidades bancarias. Es al obligado a dar tal información suficiente y explicativa, tanto de la naturaleza del contrato como de los riesgos que supone, a quien compete, conforme al art. 217.7 LEC , probar que lo hizo. Además de todas las resoluciones de nuestra Audiencia ya citadas, lo entienden así las SAP Burgos, Secc. 3ª, 10 noviembre 2010, rec. 320/2010 , SAP Burgos, Secc. 3ª, 3 diciembre 2010, rec. 383/2010 , SAP Asturias, Secc. 5ª, 15 marzo 2.013, rec. 65/2013 , SAP Barcelona, Secc. 17ª, 30 enero 2014, rec. 216/2013 , SAP Madrid, Secc. 10ª, 24 marzo 2014, rec. 91/2014 , SAP Salamanca, Secc. 1ª, 25 marzo 2014, rec. 55/2013 , y SAP Pontevedra, Secc. 1ª, 4 abril 2013, rec. 107/2013 , entre otras muchas.

Queda acreditada, por tanto, la excusabilidad del error. No se facilitó información suficiente sobre naturaleza y riesgos de lo contratado, incumpliendo la obligación de que se hiciera especial hincapié en los mismos, por lo que el error padecido por el cliente es excusable.

QUINTO.- Sobre la improcedencia de la condena pecuniaria

Seguidamente aduce la recurrente que no cabe aplicar el art. 1303 CCv puesto que no recibió el importe de la adquisición, que entregó al emisor. Los términos de dicho precepto son, sin embargo, nítidos: ' Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses,'.

El conjunto contractual que las partes convienen cataliza el 29 de junio de 2007 en la adquisición por 35.000 € de aportaciones financieras subordinadas de Eroski, importe que se entrega a Caja Laboral. En consecuencia, tal entidad deberá reintegrar a su cliente el importe percibido. Cuantas razones se oponen manifestando que el dinero se entregó al emisor no impiden constatar que, por el contrario, el importe no se entrega por el cliente a Eroski, sino a Caja Laboral. No hay prueba alguna que permita constatar que el cliente adquiriera directamente de la emisora. No hay rastro documental de algún pago a Eroski. Lo que hay es una orden de suscripción a Caja Laboral, que ésta aporta como doc. nº 3 de su contestación.

La restitución recíproca de prestaciones obliga, como señala la sentencia recurrida, a la restitución de lo que india, más su interés legal desde el 29 de junio de 2007 hasta la completa restitución al mismo.

SEXTO.- Sobre las costas de instancia

El último motivo del recurso alega la vulneración del art. 394.1 LEC por considerar que no ha habido estimación total, sino parcial de la demanda, estimación que no es sustancial y que por lo tanto implica la no condena en costas. Discrepa el recurrente de la apreciación de la sentencia de instancia de que la estimación haya sido sustancial, y por lo tanto, que justifique la condena que dispone.

La demanda solicitaba ' se declare la nulidad de los contratos, restituyéndose todos sus efectos al momento anterior a su firma' y que se condene a la demandada ' a la devolución a mi representado de la cantidad desembolsada TREINTA Y CINCO MIL EUROS (35.000,00 €), más los gastos de custodia, los intereses legales, intereses de demora y las costas de este procedimiento'.

Todos eso pedimentos, excepto el relativo a los gastos de custodia, fueron acogidos en la instancia. Concurre así la circunstancia que describen las STS 14 septiembre 2007, rec. 4306/2000 , y 7 mayo 2008, rec. 213/2001 , es decir, un rechazo sustancial de la tesis de la demandada al tiempo que un acogimiento de lo esencial de la reclamación del actor, por lo que el motivo también será desestimado.

SÉPTIMO.- Depósito para recurrir

Puesto que así lo dispone la Disposición Adicional 15ª.9 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (LOPJ ), se decreta la pérdida del depósito que consignó para recurrir en apelación.

OCTAVO.- Costas

Conforme al art. 398.1 LEC , en relación con el art. 394.1, las costas del recurso de apelación se abonaran por el apelante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

1.- DESESTIMARel recurso de apelación formulado por la Procuradora de los Tribunales Dª MERCEDES BOTAS ARMENTIA, en nombre y representación de CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO, frente a la sentencia de 6 de mayo de 2014 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de Vitoria en el procedimiento ordinario 1548/2013.

2.- DECRETARla pérdida para el apelante del depósito consignado para recurrir, que se ingresará en la cuenta de recursos desestimados.

3.- CONDENARa CAJA LABORAL POPULAR S. COOP. DE CRÉDITO al abono de las costas del recurso de apelación

MODO DE IMPUGNACION: Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación por interés casacional así como recurso extraordinario por infracción procesal caso de caber el anterior, por escrito, en el caso de ambos en uno mismo, ante esta Audiencia Provincial y dentro del plazo de VEINTE DÍASdesde el día siguiente a la notificación de aquella, correspondiendo su conocimiento a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( art. 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros por cada uno de ellos, sin cuyo requisito no serán admitidos a trámite. Los depósitos se constituirán consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto (Banco Español de Crédito) con el número 0008.0000 seguido de la clave 06 (casación) y nº del procedimiento, y / o 0008.0000 seguido de la clave 04 (ext. por infracción procesal) y nº de procedimiento, consignaciones que deberán ser acreditadas al interponer el/los recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Con certificación de esta resolución y carta orden remítase los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por Ilms. Srs. Magistradas y Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario Judicial doy fe.