Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Burgos, Sección 3, Rec 3/2014 de 27 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00246/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BURGOS

Sección 003

-

Domicilio : PASEO DE LA AUDIENCIA Nº 10

Telf : 947259950

Fax : 947259952

N.I.G.: 09059 42 1 2010 0003432

ROLLO : RECURSO DE APELACION (LECN) 0000003 /2014

Juzgado procedencia : JDO. MERC. 1 (ANT.1A.INSTANCIA 4) de BURGOS

Procedimiento de origen : PZ.INC.CONC. OPOSICION CALIFICACION(171) 1000168 /2010

RECURRENTES : Primitivo ; Victoriano

Procurador/a : José María Manero de Pereda, Teresa Palacios Saez

Letrado/a : Ignacio Sanz Emperador, Juan Cordeiro Molina

RECURRIDO/A : Administración Concursal, Urbelar Miranda S.L.

Procurador/a : Teresa Martin Raimonde, Elena Cano Martínez

Letrado/a :

Ministerio Fiscal

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados DON JUAN SANCHO FRAILE,Presidente, DON ILDEFONSO BARCALA FERNÁNDEZ DE PALENCIA y DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR,ha dictado la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 246

En Burgos, a veintisiete de Octubre de dos mil catorce.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 003, de la Audiencia Provincial de BURGOS, los Autos de Pieza de Oposición a la Calificación (171 ) 1000168/10 , Concurso 168/10, procedentes del Juzgado de lo Mercantil NUMERO 1 DE BURGOS, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 00003 /2014 , contra sentencia de fecha 31 de Julio de 2013 , en los que aparece como partes, apelante-1º, DON Primitivo , representado por el Procurador D. José María Manero de Pereda y defendido por el Letrado don Ignacio Sanz Emperador; apelante 2º, DON Victoriano , representado por la Procuradora doña Teresa Palacios Saez y defendido por el Letrado D. Juan Cordeiro Molina; y como partes apeladas, ADMINISTRACION CONCURSAL, compuesta por D. Baldomero , D. Donato y D. Gaspar ; URBELAR MIRANDA, S.L.,representada por la Procuradora doña Elena Cano Martínez. Es parte el MINISTERIO FISCAL. Sobre Pieza de Oposición a la Calificación. Siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA MARIA ESTHER VILLIMAR SAN SALVADOR, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

1º:Los de la resolución recurrida, que contiene el siguiente FALLO: 'Que desestimando como desestimo la Demanda de Oposición a la Calificación del concurso voluntario de la sociedad 'URBELAR MIRANDA, S.L.':

- Declaro CULPABLE el Concurso Voluntario de la Sociedad 'URBELAR MIRANDA, S.L.', tramitado ante este Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Burgos, con el nº 168/2.010 .

- Declaro afectados por la declaración del concurso a D. Primitivo y a D. Victoriano .

- Condeno a D. Primitivo y a D. Victoriano , a un período de inhabilitación de cuatro años para administrar bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona, desde la firmeza de la presente Resolución.

- Y que además, condeno a D. Primitivo y a D. Victoriano , a la pérdida de cualquier derecho, como acreedores concursales o de la masa.

-Asimismo procede la condena de D. Primitivo y de D. Victoriano a indemnizar en la cantidad de 3.249.212,55 Euros, cantidad resultante de las salidas fraudulentas de tesorería que se realizaron en beneficio de las sociedades vinculadas con la Mercantil Concursada, aplicándose un porcentaje modulador de responsabilidad de un 80 % de la cantidad anterior a D. Primitivo y de un 20 % a D. Victoriano .

Yodo ello sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas'.

2º:Notificada la anterior resolución a las partes, por las respectivas representaciones de los demandados D. Primitivo y D. Victoriano , se presentaron escritos interponiendo recurso de apelación que fueron admitido en tiempo y forma. Dado traslado a las otras partes, para que en término de diez días presentasen escrito de oposición al recurso o de impugnación de la resolución apelada, presentó escrito de oposición al recurso, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal, que constan unidos a las actuaciones, dentro del plazo que les fue concedido, acordándose por el Juzgado, la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Burgos, habiendo correspondido en el reparto general de asuntos, a esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial.

3º:Recibidos los autos y formado el correspondiente Rollo de Sala, se turnó de ponencia, señalándose para votación y fallo el día once de Febrero de dos mil catorce, en que tuvo lugar.

4º: En la tramitación del presente recurso se han observado las formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia apelada resuelve sobre la petición de la administración concursal de calificación del concurso de URBELAR MIRANDA SL como culpable y la condena de los administradores D. Primitivo y D. Victoriano , en una proporción de un 80 y un 20 % respectivamente, al pago del déficit concursal en la cantidad de 3.249.212,55 €

El Juez de lo mercantil fundamenta la declaración de culpabilidad sobre dos motivos: 1.- Incumplimiento sustancial de la obligación de llevar la contabilidad ( artículo 164.2.1º de la LC ) y 2.- Cuando durante los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes o derechos ( artículo 164.2.5º de la LC ). Rechaza el motivo alegado por la Administración concursal relativo a la falta de formulación y depósito de las cuentas anuales ( artículo 165.3º de la LC ), pronunciamiento que deviene firme al no haber sido objeto de impugnación por la administración concursal.

Contra dicha resolución interponen recurso de apelación, por separado, ambos administradores de la concursada, por motivos casi idénticos, a saber.

El recurso de D. Primitivo se articula en los siguientes motivos:

1.- Falta de concurrencia de los presupuestos de responsabilidad exigidos en el artículo 164.2.1º de la LC : supuesto de contabilidad irregular;

2.- Imposibilidad de imputar a D. Primitivo responsabilidad alguna en el pretendido desvío de tesorería desde Urbelar Miranda SL a otras mercantiles. Falta de prueba de los elementos integrantes de este supuesto de culpabilidad.

3. - Subsidiariamente, para el supuesto de que la Sala considere que existen motivos suficientes para mantener la calificación culpable del concurso , alega: 3.1 inadmisión en la sentencia dictada de los ' cómplices' (Caja Circulo y Caja Vital) como personas a las que debe afectar la calificación ; 3.2 Aplicación de porcentajes dispares de responsabilidad para cubrir el déficit patrimonial a los dos administradores societarios; 3.3 disconformidad con la cifra fijada en sentencia como déficit patrimonial.

Los motivos del recurso que interponen D. Victoriano se concretan en los siguientes: 1.- Excepción de litisconsorcio pasivo necesario respecto de Banco Grupo Caja 3 ( antes Caja Circulo): infracción del artículo 218 de la LEC en relación con su artículo 12.2 y del artículo 166 de la LC ; 2.- Falta de acreditación de las causas como culpable que recoge la sentencia : artículo 164.2.1º ( legalización de libros de los libros ) y artículo 164.2.5º LC ( el desvío de la tesorería debe referirse a los dos años anteriores la fecha de declaración del concurso) 3. Impugnación de la declaración de d. Victoriano como persona afectada por la declaración del concurso como culpable y por cualquier importe del déficit concursal y por todas las demás sanciones impuestas.

SEGUNDO .- En primer lugar examinamos la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario planteada por la representación del Sr. Victoriano respecto de la entidad Caja circulo y a la que también alude el recurso del otro apelante que, subsidiariamente, también solicita que al amparo de lo establecido en los artículos 169.1 y 172.2 de la LC , sean declaradas como personas afectadas en calidad de ' cómplices' las entidades bancarias Caja Circulo y Caja Vital , a las que la Administración concursal , imputó en las demandas de reintegración presentadas, haber actuado de mala fe , al haber provocado ellas mismas disposiciones de fondos a favor de Urbelar Viviendas SL (entidad del mismo grupo empresarial perteneciente al Sr. Primitivo ).

La sentencia desestima la excepción porque en el informe de calificación de la administración concursal ( artículo 169.1 de la LC ) solo identifica como personas afectadas por la calificación culpable a los administradores sociales de la concursada. Frente a ello entiende la recurrente que el artículo 169 de la LC no determina la capacidad exclusiva y excluyente de la administración concursal para identificar a los afectados para la calificación y que de ser así quedaría vacío de contenido el artículo 171 de la LC que establece la posibilidad de oponerse a la calificación y, en todo caso, daña el derecho constitucional de defensa de las personas.

El motivo se desestima. Quienes están únicamente legitimados para formular una pretensión formal de calificación del concurso son la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en su dictamen ( arts. 169 y 170). Así resulta del art. 169.1 LC respecto de la administración concursal cuando expresa que en su informe expresará, si propone la calificación como culpable, ' la identidad de las personas a quienes deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores'.

El legislador ha atribuido un auténtico monopolio de la calificación culpable a dos únicos órganos, el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal. Por otra parte, aunque el sentido del art. 171.1 LC parece ser el de que el escrito de oposición es la demanda que abre la puerta al incidente, lo que se justifica con la previsión de que su tramitación se sustanciará por el trámite del incidente concursal, es dudoso que así sea. O, cuando menos, no es ésa la interpretación mayoritaria que se está siguiendo en los tribunales. En este sentido señala la SAP de Barcelona Sección 15 de 14 de septiembre de 2012 que: ' Por lo tanto, el deudor y la partes a la que les pueda afectar la calificación deberán limitarse a defenderse de las imputaciones o de las consecuencias que para ellos pueda conllevar una determinada calificación, sin que tampoco tenga legitimación para instar el emplazamiento de otras personas distintas a las referidas por el informe de la Administración Concursal y del Ministerio Fiscal'

Para concluir cabe citar la SAP Zaragoza Secc. 5ª de 15.7.2008 que recoge el criterio unánime de que los únicos legitimados para instar la calificación y las personas afectadas por la misma corresponde al Ministerio Fiscal y a la Administración concursal en los siguientes términos : ''La Sentencia del Juzgado Mercantil de La Coruña de 20 de junio de 2006 dice que: 'en la sección de calificación -en tanto que proceso civil- rigen también los principios de justicia rogada ( artículo 216 de la LEC ) y de congruencia (artículo 218), de modo que la sentencia -respectando los contenidos necesarios que el artículo 172 de la Ley predetermina- sólo puede resolver en función de las pretensiones que oportunamente ejerciten las partes... Es discutible desde la perspectiva del derecho de defensa y del principio de congruencia que el Juez pueda imponer a una de las personas afectadas por la calificación una sanción civil que ninguna de las partes legitimadas ha solicitado'. También algún sector de la doctrina tiene manifestado que el de la Ley concursal es un sistema causal que impone a la administración concursal y al Ministerio Fiscal la carga de alegar y demostrar la realidad de los hechos que integran alguno de los supuestos legales de calificación del concurso como culpable y, con ella, la de formular las pretensiones declarativas y de condena que procedan dentro de los contenidos necesarios (artículo 172. 2) y contingentes (artículo 172. 3) de la sentencia de calificación. Es necesario interpretar que con el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal precluye para una y otro la posibilidad procesal de formular pretensiones de declaración y condena en la sección de calificación, y que la remisión a los trámites del incidente concursal (artículo 171) se ha de entender hecha a partir de la superación de su fase alegatoria, de modo que el informe de la administración concursal y el dictamen del Ministerio Fiscal hacen las veces de demanda y el escrito o los escritos de oposición hacen las veces de contestación a la demanda. El artículo 169 de la Ley prescribe que la administración ha de presentar al juez un informe razonado y documentado sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución, y si propusiera la calificación del concurso como culpable, el informe expresará la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, 'Así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hayan causado por las personas anteriores'

TERCERO .- En recurso del Sr. Primitivo bajo la rubrica 'falta de concurrencia del presupuesto de responsabilidad exigido en el artículo 164.2.1 de LC : supuesto de contabilidad irregular' pone de manifiesto la incongruencia extrapetita en que incurre la sentencia de instancia al contemplar un supuesto diferente del que plantea la Administración concursal.

El informe de calificación refiere que la concursada no ha procedido a legalizar los libros oficiales de contabilidad relativos a los años 2008 y 2009 y los de los ejercicios de 2006 y 2007, si bien están legalizados, no contienen la memoria, supuesto que incardina dentro de las presunciones legales 'iure et de iure' que no admiten prueba en contrario. Al contestar a los escritos de oposición a la calificación presentados por la concursada y personas afectadas, la Administración Concursal en su escrito (folio 210 y ss de las actuaciones) admite , claramente que estas irregularidades contables pudieran no encajar en el supuesto del artículo 164.2.1º de LC relativo a la doble contabilidad, y deben ceñirse al supuesto contemplado en el artículo 165.3º LC relativo incumplimiento de la llevanza de la contabilidad. Sin embargo, inexplicablemente, sin ser alegado, el juzgador de instancia da por probada la ausencia total del Libro Diario y libro de Inventarios y Cuentas anules en que se integran el inventario al cierre del ejercicio, balances de sumas y saldos, con periodicidad al menos trimestral, balance de situación, cuenta de perdidas y ganancias y memoria, según las previsiones del Código de Comercio. Sobre esta apreciación extra petita de la sentencia que, es objeto expreso del recurso, nada dice el escrito de oposición al recurso que formula la AC cuyo contenido se limita a reiterar lo dicho en el informe de calificación

De ahí que el recurrente tenga razón dado que la AC no cuestionó la existencia y realidad de los libros contables solo su falta de legalización. Durante la sustanciación del incidente no se ha puesto en duda la llevanza de los libros, por lo que no pudo ser objeto de prueba.

En consecuencia, el juzgador ha calificado erróneamente el supuesto de falta de legalización de los libros en el supuesto contemplado en el artículo 164.2.1º de la LC previsto para cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de la contabilidad incumpliere sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara. La jurisprudencia afirma que la llevanza de los libros de forma defectuosa o incompleta no puede incardinarse en el supuesto del articulo 164.2.1º de la LC . En el caso, la AC no ha probado que la no legalización de los libros contables de los ejercicios 2008 y 2009 supongan una doble contabilidad o irregularidades relevantes para la compresión de la situación patrimonial o financiera de la concursada Urbelar Miranda SL. En suma procede estimar el motivo alusivo a esta causa alegado en los dos recursos presentados

CUARTO .- En el Fundamentos Jurídico Quinto de la sentencia apelada , después de recopilar una interesante y extensa jurisprudencia sobre la causa recogida en el artículo 164.4.5º de la LC , el juzgador transcribe los primeros párrafos de escrito de calificación de la AC relativos a dicha causa y afirma que ' las pruebas practicadas en el supuesto demuestran que la concursada, a través de sus admintradores social D. Primitivo consintió , de modo inexplicado el desvió de dinero, a favor de otras sociedades del grupo por el citado importe ( 3.249.212,55 € ), sin que se explique la causa de esos anómalos e importantes dispendios , causando de tal modo un claro perjuicio a la concursada y a los derechos de los acreedores, que se vieron claramente disminuidos y concluye que queda así justificada la aplicación del artículo164.2.1º de la LC ,en cuyo precepto sin lugar a dudas debe quedar tipificado la conducta de la concursada, ' al darse todos los requisitos temporales y materiales exigidos en el mismo...'.

Señala el recurrente que es requisito necesario para la apreciación de este supuesto de culpabilidad la justificación del conocimiento o sospecha por parte de los que han llevado a cabo las presuntas disposiciones patrimoniales fraudulentas que con ellas se podía causar daños a los acreedores; sin embargo, la sentencia no menciona prueba alguna que demuestre ese conocimiento o sospecha por la concursada o su administradores.

En efecto, el juzgador se limita a declarar de forma genérica que ' las pruebas practicadas demuestran' que la concursada consintió el desvió de dinero a favor de otras sociedades del mismo grupo', pero sin especificar y analizar en qué tipo de pruebas se basa para imputar tan grave conducta a los administradores sociales. Es más, ni siquiera tiene en cuenta las consideraciones aclaratorias de la propia AC en su contestación a la oposición a la calificación que formularon la concursada y las personas afectadas realiza, así:

- Matiza que debe eliminarse de las cantidades desviadas , los saldos de 122.722 € a Urbelar Gasteiz SL y 69.471,17 € a CBS Promociones SL, al quedar acreditado que han tenido su origen en el periodo anterior a los dos años a contar desde la declaración de concurso de Urbelar Miranda SL ( 20.4.2010).

- Señala que aunque los movimientos de disposiciones en el periodo de retroacción han sido superiores a 2,9, millones, hay que tener en cuenta que existe un saldo anterior y que parcialmente las disposiciones se han ido compensando por devoluciones aportadas y compensación de saldos de sociedades vinculadas, tal y como consta en el expediente y que de forma extractada la AC especifica en el documento 1 que acompaña a dicho escrito.

Estas matizaciones de la AC no han sido reiteradas en su escrito de oposición al recurso, en el que simplemente se limita a reproducir su informe de calificación, sin apoyar o comentar los fundamentos de la propia sentencia, o incluso corregirla por lo que al déficit concursal afectan aquellas matizaciones.

Por ello, las alegaciones que se contienen en el recurso en relación con las mercantiles Urbelar Gasteiz SL y CBS promociones Inmobiliarias SL deben ser acogidas. En cuanto al presunto desvío de tesorería que afecta a la entidad URBELAR VIVIENDAS SL por un importe de 3.057.019,22 € hay que hacer constar que existe un importe de 1.930.816,10 € que fueron transferidos de Urbelar Miranda SL a Urbelar Viviendas SL por imposición de Caja circulo que , según la sentencia de esta Sección Tercera de la Audiencia provincial de Burgos de fecha 11de julio de 2012 recaída en el incidente concursal núm. 168/2010 sobre acción de reintegración, benefició no solo a la entidad bancaria sino también a la propia concursada , acreditada en un préstamo hipotecario que habla sido afianzado por Urbelar Viviendas SL , ya que con esa amortización del préstamo pagaba la deuda que tenia con Caja circulo, aunque el préstamo no venciese sino siete meses después. Por lo tanto, no está acreditada la salida fraudulenta de bienes en cuantía de 1.930.816,10 €.

En relación a los demás actos de disposición que se mencionan en el informe de calificación presentado por la AC, no se razonan, ni documentan en forma alguna - no obstante disponer el artículo 169 de la LC que debe ser 'razonado y documentado' -.

La AC para acreditar los desvíos de la tesorería se remite a la pagina 20 del informe de la AC presentado en la fase común en la que se advierte una insolvencia en el ejercicio de 2008 por importe de 3.249.212 €, pero en la que nada se concreta sobre las desviaciones a titulo gratuito. Asimismo aporta el Bloque documental nº 1 compuesto de 132 documentos referidos al periodo comprendido entre los años 2003 a 2009 consistente en la comunicación del crédito realizado por Urbelar Miranda SL, antes de ser declarada en concurso, en el concurso de Urbelar Viviendas SL que no supone una prueba concluyente a los efectos de calificar el concurso dentro de la causa nº 5 del artículo 164.2 del LC .. Y es que ese bloque documental contempla un amplio espectro temporal ( 2003 -2009) por lo que comprende muchas operaciones que no entran dentro del periodo de retroacción de dos años ( 20.4.2008 al 20.4.2010) a que se refiere el precepto y respecto de las que pudieran entrar, la AC debía haber concretado y explicado el grado de conocimiento que pudieron tener los administradores de la concursada de los daños que se podían ocasionar a los acreedores futuros , de modo que ante la falta de una prueba concluyente y no obstante manifestarse por el juez de instancia lo contrario, estimamos que no se puede incardinar el concurso en la causa prevista en el artículo 164.2.5º de la LC .

En consecuencia, no existiendo motivos suficientes para mantener la calificación del concurso como culpable y sin entrar en el examen del resto de las cuestiones planteadas en los recursos interpuestos, procede su estimación y consiguiente revocación de la sentencia de instancia.

QUINTO .- Al estimarse los recursos de apelación interpuestos por los administradores sociales no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada. Las de primera instancia se imponen a la administración concursal ( artículo 394.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando los recursos de apelación interpuestos por el Procurador don José María Manero de Pereda y por la Procuradora, doña María Teresa Palacios Saez, por las respectivas representaciones que tienen acreditado en autos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil número uno de Burgos de fecha 31 de julio de 2013 en los autos de incidente de oposición a la calificación del concurso ( 171 ) 1000168/2010 , con revocación de la misma se dicta otra por la que se desestima la calificación del concurso como culpable formulada por la Administración Concursal del concurso de URBELAR MIRANDA SL y por el Ministerio Fiscal. Se califica el concurso como fortuito. Se imponen a la administración concursal las costas de la primera instancia y no se hace imposición de las costas causadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, notificándose legalmente a las partes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.