Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Caceres, Sección 1, Rec 351/2014 de 15 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CACERES
SENTENCIA: 00246/2014
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de CACERES
N01250
AVD. DE LA HISPANIDAD S/N
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Tfno.: 927620309 Fax: 927620315
N.I.G. 10148 41 1 2013 0005317
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000351 /2014
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.4 de PLASENCIA
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000229 /2013
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: MARIA DEL CARMEN CARTAGENA DELGADO
Abogado: SOFIA SANCHEZ GRANDE
Recurrido: Laureano , Berta
Procurador: MARIA DEL CARMEN SAEZ GUIJARRO
Abogado: ANTONIO ALFREDO BARCA DURAN
S E N T E N C I A NÚM.- 246/2014
Ilmos. Sres. =
PRESIDENTE: =
DON JUAN FRANCISCO BOTE SAAVEDRA =
MAGISTRADOS: =
DON ANTONIO MARÍA GONZÁLEZ FLORIANO =
DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA =
_____________________________________________________=
Rollo de Apelación núm.- 351/2014 =
Autos núm.- 229/2013 =
Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia =

==============================================/
En la Ciudad de Cáceres a quince de Octubre de dos mil catorce.
Habiendo visto ante esta Audiencia Provincial de Cáceres el Rollo de apelación al principio referenciado,
dimanante de los autos de Juicio Ordinario núm.- 229/2013, del Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia,
siendo parte apelante, la demandada BANKIA, S.A. , representada en la instancia y en esta alzada por la
Procuradora de los Tribunales Sra. Cartagena Delgado, y defendida por la Letrada Sra.- Sánchez Grande
-, y como parte apelada, los demandantes, DON Laureano y DOÑA Berta , representadoa en la instancia
y en la presente alzada por la Procuradora de los Tribunales Sra. Sáez Guijarro, y defendidos por el Letrado
Sr.- Barca Durán .

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de 1ª Instancia núm.- 4 de Plasencia, en los Autos núm.- 229/2013, con fecha 18 de Junio de 2014, se dictó sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO: ESTIMO la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dña. Carmen Sáez Guijarro, actuando en nombre y representación de Dña. Berta y d. Laureano , efectuando los siguientes pronunciamientos: 1º.- Declaro nulo el contrato de depósito o administración de valores suscrito por la entidad Bankia, S.A.U. y Dña. Berta y D. Laureano , de fecha 2 de septiembre de 2009, relativo a las órdenes de compra por la que se suscribieron y dieron como resultado la adquisición de títulos de los productos, en fecha e importes siguientes: a) El 2 de septiembre de 2009 por la que se suscribieron y adquirieron 180 títulos de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 por un importe de 18.000 euros....' b) El 18 de agosto de 2011 por la que se suscribieron y adquirieron 12 títulos de Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1 por importe de 12.000 euros.

2º.- Con la declaración de nulidad del mencionado contrato y órdenes de compra por las que se adquirieron los valores denominados Participaciones preferentes Caja Madrid 2009 y Obligaciones Subordinadas Caja Madrid 2010-1, condeno a la entidad Bankia, S.A.U. a restituir a Dña. Berta y D. Laureano , la cantidad de depositada en Participaciones Preferentes y reclamada por importe de DIECIOCHO MIL EUROS (18.000 euros); y la cantidad depositada en Obligaciones Subordinadas y reclamada por importes de DOCE MIL EUROS (12.000 euros), asciendo a la suma total de TREINTA MIL EUROS (30.000 euros), más los intereses correspondientes en la forma determinada en el Fundamento de Derecho Séptimo de la presente resolución; debiendo devolver Dña. Berta y D. Laureano a Bankia, S.A.U., los 192 títulos que recibieron como consecuencia de los contratos de fecha 2 de septiembre de 2009 y 18 de agosto de 2011 que se ha declarados nulos.

3º.- Absuelvo a las entidades Caja Madrid Financie Preferred, S.A. y a Banco Financiero y de Ahorros, S.A.U., de todos los pedimentos formulados de contrario.

4º.- Condeno a la entidad Bankia, S.A.U., al pago de la totalidad de las costas procesales en los términos expuestos en el Fundamento de Derecho Octavo de esta resolución...'

SEGUNDO .- Frente a la anterior resolución y por la representación de la demandada, se interpuso del recurso de apelación de conformidad con lo dispuesto en el artículo 459 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .



TERCERO .- Admitida que fue la interposición del recurso por el Juzgado, de conformidad con lo establecido en el art. 461 de la L.E.C ., se emplazó a las demás partes personadas para que en el plazo de diez días presentaran ante el Juzgado escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que le resulte desfavorable.



CUARTO .- Presentado escrito de oposición al recurso por la representación de la parte demandante, se remitieron los autos originales al Órgano competente, previo emplazamiento de las partes, que incoó el correspondiente de Rollo de Apelación.



QUINTO.- Recibidos los Autos y el Rollo de Apelación en esta Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Cáceres, se procedió a turnar de ponencia; y no habiéndose propuesto prueba por ninguna de ellas, ni considerando este Tribunal necesaria la celebración de vista, se señaló para la DELIBERACIÓN Y FALLO el día 10 de Octubre de 2014 , quedando los autos para dictar sentencia en el plazo que determina el art.

465 de la L.E.C .



SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Vistos y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON LUIS AURELIO SANZ ACOSTA .

Fundamentos

PRIMERO.- En el escrito inicial que encabeza este procedimiento, se promovió demanda de juicio ordinario, en ejercicio de una acción de nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas con las entidades demandadas por error determinante de vicio del consentimiento, con pretensión condenatoria de reintegración de la cantidad depositada en dicho producto bancario, más los intereses reclamados.

Por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Plasencia se dictó sentencia por la que se estimaba la demanda, declarando nulo el contrato de depósito o administración de valores suscrito por la demandada y por los actores, condenando a la entidad demandada a restituir a los actores la cantidad depositada en participaciones preferentes y reclamada de 18.000 # y la cantidad depositada en obligaciones subordinadas y reclamada por importe de 12.000 #, más los intereses correspondientes en la forma determinada en el fundamento de derecho séptimo de la resolución, debiendo devolver los actores los títulos que recibieron como consecuencia de los contratos declarados nulos. Igualmente, se absuelve a las entidades CAJA MADRID FINANCE PREFERED S.A. y a BANCO FINANCIERO Y DE AHORROS S.A.U. de los pedimentos contra ellas formulados. Todo ello con imposición de costas a la demandada BANKIA S.A.

Disconforme la demandada BANKIA S.A. se formula recurso de apelación alegando en síntesis, los siguientes motivos: 1º.- Improcedente desestimación de la excepción de caducidad de la acción entablada.

2º.- Error en la valoración probatoria puesto que de lo actuado se deduce que los demandaron contaron, desde el momento de la suscripción de los productos, con una información actualizada y completa para entender las características, ventajas y sobre todo, los riesgos de los mismos, habiéndose cumplido la obligación de información que requerían, sobre la base de que la relación contractual entre aquellos y la apelante no era una relación de asesoramiento financiero, sino que tan sólo existió una pura y simple comercialización de productos bancarios. Además, se sostiene que el error invocado por los actores carecer del requisito de la excusabilidad. Por otro lado, se afirma que el juez ha incurrido en una infracción de las normas sobre la carga de la prueba, puesto que la carga de la prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega. Por último, se afirma que contra lo expuesto en la sentencia, la apelante acredito haber facilitado a los actores la debida información de conformidad a la normativa vigente en el momento de la suscripción de los títulos.



SEGUNDO.- Es preciso significar las dificultades para el examen del recurso de apelación por parte de esta Sala dada su farragosa formulación, con cuestiones previas -que no se sabe realmente sí son impugnaciones de la sentencia -, con impugnaciones de formulaciones jurídicas de la demanda, con repeticiones en los supuestos motivos distintos de apelación. Ello obligará, en ocasiones a agrupar diferentes motivos de apelación que, en esencia imputan en el mismo vicio a la sentencia.

El primer motivo de apelación, éste si de formulación clara, se refiere a la improcedente desestimación de la excepción de caducidad de la acción entablada.

Se dice por el apelante que la resolución recurrida denegó indebidamente la excepción de caducidad de la acción articulada, respecto de la nulidad de las participaciones preferentes. Se entiende que no se está ante una nulidad radical por inexistencia de consentimiento, sino ante una anulabilidad, puesto que sí existe un consentimiento pactado, que todo lo más estaría viciado por el error que se dice padecido por los actores.

Siendo por tanto una acción de anulabilidad, de conformidad a lo dispuesto en el art. 1301 del Cc , dicha acción sólo durará cuatro años y desde esa perspectiva, se dice que está esta caducada, partiendo de la fecha de suscripción de las participaciones preferentes -2 de septiembre de 2009- y de la fecha de la presentación de la demanda - 22 de mayo de 2013-. En el recurso no se aclara si la caducidad de la acción se refiere a las participaciones preferentes o a las obligaciones subordinadas o a ambas, pero la referencia a su contestación a la demanda, nos conduce a entender que se está refiriendo a las participaciones preferentes.

Para el cómputo del plazo de caducidad se debe partir, a juicio del apelante, de que la consumación de los contratos de suscripción de participaciones preferentes coincide con la fecha de suscripción, ya que de otro modo nunca podría caducar la acción de nulidad, tal y como se han pronunciado varios tribunales.

Pues bien, partiendo de ese día inicial del cómputo de la caducidad, la acción entablada en la demanda ha caducado, según la apelante.

La juzgadora de la primera instancia rechaza la caducidad. Argumenta al efecto que partiendo de la distinción entre perfección del contrato y consumación (cuando se cumplen por completo las obligaciones contraídas por las partes), considera que en este caso las obligaciones derivadas de la firma del contrato de administración de valores en relación con las órdenes de valores se extienden a lo largo del tiempo después de esa perfección, imponiendo a Bankia el pago de los rendimientos pactados y la dación de cuenta periódica del estado de la inversión. No es hasta el descubrimiento por los actores del estado concreto de su inversión cuando se significa y se pone de manifiesto el error en que se encontraban los demandantes. Así, con la firma de la orden de compra de los valores no se agotaron los efectos del contrato pues la emisión es perpetua y el pago de intereses es periódico, por lo que los efectos se prolongan en el tiempo y siguen desplegando tales efectos al presentar la demanda, sin que, en modo alguno, pueda entenderse que la función de Bankia fuera de simple mediación, sin asesoramiento ni explicación alguna.

Dice que el legislador al regular la caducidad está pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción y en este sentido discurre la interpretación que realiza el Tribunal Supremo en los casos que se han sometido a su estudio, con referencia a la consumación del contrato. En este caso, las obligaciones de la entidad demandada no se consuman con la firma de la orden de compra ni tampoco se agotan los efectos del intercambio con la adquisición de las participaciones preferentes y las obligaciones subordinadas. Entiende que el ejercicio de la acción de anulabilidad puede comenzar durante la vigencia de un contrato en el que, además, se producen prestaciones periódicas y esta acción podrá ejercitarse cuando el resultado económico querido y esperado no se produce, pues entonces es cuando surge la duda sobre el contenido de lo contratado (ST AP de Valladolid 17-2-2014 y ST AP Badajoz 8-5-2014, entre otras).

En definitiva, se considera, que en modo alguno los efectos de la contratación concluyen con la suscripción de las órdenes de compra, y, además, los productos contratados despliegan sus efectos en el tiempo, por lo que, evidentemente, la acción no puede estar caducada. Por ello, la excepción de caducidad alegada no puede prosperar, Ciertamente, la argumentación de la juzgadora la primera instancia es impecable y ajustada a la doctrina de nuestro Tribunal Supremo que ha señalado al respecto cuando ha de entenderse consumado el contrato a los efectos de la apreciación de la caducidad, en su sentencia de fecha 11 de junio de 2013 , establece que: 'Dispone el art. 1301 del Código Civil que en los casos de error, o dolo, o falsedad de la causa, el plazo de cuatro años, empezará a correr, desde la consumación del contrato, norma a la que ha de estarse de acuerdo con el art. 1969 del citado Código . En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1984 que 'es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones ( sentencias, entre otras, de 24 de junio de 1897 y 20 de febrero de 1928)' , y la sentencia de 27 de marzo de 1989 precisa que 'el art. 1301 del Código Civil señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar, como acertadamente entendieron ambas sentencias de instancia, cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes', criterio que se manifiesta igualmente en la sentencia de 5 de mayo de 1983 cuando dice, 'en el supuesto de entender que no obstante la entrega de la cosa por los vendedores el contrato de 8 de junio de 1955, al aplazarse en parte el pago del precio, no se había consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó'.

En el supuesto de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado por la jurisprudencia del Tribunal Supremo que ha de entenderse en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1301 del Código Civil . Por tanto, la postura más ajustada a la interpretación que de tal precepto legal da el Tribunal Supremo es considerar que el plazo de caducidad comenzará cuando se haya consumado el contrato en la integridad de los vínculos obligacionales.

En este caso es evidente que nos encontramos ante un contrato de tracto sucesivo, como es el de suscripción de participaciones preferentes , en el que la entidad emisora se obliga a abonar una remuneración salvo que concurran determinadas condiciones, sea hasta el momento fijado en la emisión, sea de manera permanente, luego debe concluirse que el plazo de caducidad solo comenzará a correr cuando el afectado conozca la situación que ha provocado el error, porque el art. 1391 Cc habla de consumación y no de perfección del contrato para determinar el dies a quo.

Al encontrarnos ante contratos de duración perpetua, existiendo de forma continuada en el tiempo obligaciones pendientes de cumplimiento, para la determinación del dies a quo del comienzo del cómputo del plazo del ejercicio de la acción correspondiente, debe acudirse principalmente a lo dispuesto en el art. 1969 CC , y, por lo tanto, fijar el comienzo del plazo desde que se tiene conocimiento de la existencia del error.

Estamos ante una relación de tracto sucesivo, que no se agota con la orden de suscripción de participaciones porque en ningún caso los efectos de la orden de compra suscrita por los demandantes concluyeron en tal acto, sino que, por el contrario, se prolongan en el tiempo. Claramente los contratos de tracto sucesivo despliegan sus efectos hacia el futuro. Así las cosas, el 'dies a quo' del plazo de caducidad no puede estar, en el caso de un contrato litigioso de tracto sucesivo, en el momento de la fecha del contrato, sino en la del total cumplimiento de las prestaciones de ambas partes, por lo que no habrá consumación hasta la última liquidación practicada o hasta el cumplimiento del plazo pactado Toda vez que en absoluto se ha demostrado que los demandantes conocieran la realidad del producto que adquirían hasta al menos el año 2013, es obvio que no puede estimarse que el plazo legal haya transcurrido, ello al margen de que, en todo caso, ni tan siquiera ha transcurrido el plazo de cuatro años desde la orden de suscripción de preferentes y la presentación de la demanda.

Por ello, se desestima el recurso de apelación y se confirma la sentencia dictada en este particular.



TERCERO .- Ya expusimos anteriormente las dificultades de interpretación y entendimiento del recurso de apelación pero de su análisis se deduce que se denuncia error en la valoración probatoria puesto que de lo actuado se infiere que los demandados contaron, desde el momento de la suscripción, con una información actualizada y completa para entender las características, ventajas y sobre todo, los riesgos del producto, habiéndose cumplido la obligación de información que requería el mismo, sobre la base de que la relación contractual entre aquellos y la apelante no era una relación de asesoramiento financiero, sino que tan sólo existió una pura y simple comercialización de productos bancarios. Además, se sostiene que el error invocado por los actores carece del requisito de la excusabilidad. Por otro lado, se afirma que el juez ha incurrido en una infracción de las normas sobre la carga de la prueba, puesto que la carga de la prueba del error en el consentimiento recae sobre la parte que lo alega. Por último se afirma que, contra lo expuesto la sentencia, la apelante acredito haber facilitado a los actores la debida información de conformidad a la normativa vigente en el momento de la suscripción de los títulos.

Se hace referencia en el recurso a una serie de infracciones procesales, que se adjetiva como 'trascendentales desaciertos y numerosas incongruencias procesales', pero lo cierto es que no se cita precepto legal alguno ni se concretan las mismas, más allá de los motivos expuestos, que por su evidente relación, han de ser tratados de forma conjunta en esta resolución.

- Concepto y Naturaleza de las Participaciones preferentes.

La actividad de las entidades comercializadoras de las participaciones preferentes está sujeta a la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, cuyo artículo 1 define su objeto como la regulación del sistema de negociación de instrumentos financieros, estableciendo a tal fin los principios de su organización y funcionamiento, así como las normas relativas a los instrumentos financieros y a los emisores de esos instrumentos. En la letra h ) del artículo 2 se incluyen como valores negociables las participaciones preferentes emitidas por personas públicas o privadas.

Las participaciones preferentes aparecieron reguladas en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros.

En su artículo 7 se indica que las participaciones preferentes constituyen recursos propios de las entidades de crédito. Las participaciones preferentes cumplen una función financiera de la entidad y computan como recursos propios, por lo que el dinero que se invierte en participaciones preferentes no constituye un pasivo en el balance de la entidad. El valor nominal de la participación preferente no es una deuda del emisor, por lo que el titular de la misma no tiene un derecho de crédito frente a la entidad, no pudiendo exigir el pago.

La consecuencia de ello es que el riesgo del titular de la participación preferente es semejante, aunque no igual, al del titular de una acción. En la Disposición Adicional Segunda de esta ley se regulan los requisitos exigidos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios. Esta Disposición Adicional Segunda fue redactada por el apartado diez del artículo primero de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, por la que se modificó la Ley 13/1985, la Ley 24/1988, de 28 de julio del Mercado de Valores y el R.D. Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas.

La Directiva 2009/111/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de septiembre de 2.009 no califica la participación preferente como instrumento de deuda, sino como instrumento de capital híbrido al que se ha de aplicar el mismo tratamiento contable y financiero que reciben los recursos propios de la entidad de crédito emisora, de ahí que una primera aproximación a esta figura nos lleva a definirla como un producto financiero que presenta altos niveles de riesgo y complejidad en su estructura y condiciones , como así se reconoce en la exposición de motivos del RDL 24/2012 de reestructuración y resolución de entidades de crédito.

En la misma línea, el Banco de España las define como un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España).

En la meritada Disposición se desarrollan los requisitos de emisión de las participaciones preferentes y se señala como características de las mismas que no otorgan a sus titulares derechos políticos, salvo supuestos excepcionales, y que no otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.

Otra característica fundamental de las participaciones preferentes es que tienen carácter perpetuo, aunque el emisor puede acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera, ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. También se establece que el Banco de España puede condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad. No se atribuye al titular de las mismas un derecho a la restitución de su valor nominal, por lo que es en efecto un valor perpetuo y sin vencimiento, indicándose expresamente en la letra b) de la Disposición Adicional Segunda que en los supuestos de emisiones realizadas por una sociedad filial de las previstas en la letra a), los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad, descontando gastos de emisión y gestión, y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable al que pertenece, de acuerdo con lo que se indica en las letras siguientes.

Debe destacarse que las participaciones preferentes cotizan en los mercados secundarios organizados y que, en los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, las participaciones preferentes darán derecho a obtener exclusivamente el reembolso de su valor nominal junto con la remuneración devengada y no satisfecha, que no hubiera sido objeto de cancelación, situándose, a efectos del orden de prelación de créditos y frente a lo que su nombre pueda erróneamente hacer interpretar, como inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito y delante de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

En relación a la rentabilidad de la participación preferente se infiere que el pago de la remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. También ha de mencionarse que la liquidez de la participación preferente sólo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario, por lo que en supuestos de ausencia de rentabilidad hace difícil que se produzca la referida liquidez.

En definitiva, las participaciones preferentes son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho de voto. Es un elemento jurídico a medio camino entre las acciones y las obligaciones de las sociedades. Se trata de un instrumento de captación de capital que consiste en la emisión de la deuda, cuyo rendimiento se concreta en el hipotético pago de unos intereses, condicionado a que la entidad tenga beneficios.

Con vocación definitoria dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2.013 que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.... Las PPR no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado...No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión... '.

Las participaciones preferentes son un producto complejo, en modo alguno sencillo, destinado tradicionalmente a inversores con experiencia en instrumentos complejos, con plena consciencia de que existe un riesgo de pérdida de la inversión, de falta de liquidez inmediata y que requiere para su comprensión de conocimientos técnicos suficientes. El carácter complejo de las participaciones preferentes encuentra reflejo normativo en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores , que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios, éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento».

Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las ' (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.' En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquéllos en los que concurran las siguientes tres condiciones: '(i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento '.

En su consecuencia, la participación preferente es claramente calificable como valor complejo, porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. En este sentido, cabe señalar que la Comisión Nacional del Mercado de Valores señala en su página web que las participaciones preferentes son un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido.

A pesar de ese carácter complejo del producto participaciones preferentes y de que, como expusimos, tradicionalmente estaba destinado y era utilizado por inversores con experiencia en ese tipo de productos, es lo cierto que en el panorama financiero actual hemos asistido a la comercialización generalizada del mismo a personas que carecen de aquellos conocimientos. La comercialización masiva de las participaciones preferentes en los últimos años se ha debido fundamentalmente, como se señala en la sentencia de 23 de julio de 2013 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias , 'a la necesidad de financiación de determinadas entidades financieras, pues la inversión que realizaban los partícipes se integraba como patrimonio neto y no como pasivo, permitiendo mayor liquidez a las mismas; es decir, que iban dirigidas a transformar en patrimonio neto el pasivo de clientes de las entidades de crédito que tenían sus ahorros en depósitos bancarios, como una política de reforzamiento de sus recursos propios '.

La referida sentencia concluye que 'se trata de productos complejos, volátiles, híbrido a medio camino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese período. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas' y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como ' preferentes ', pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados y, tan sólo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Sin que tampoco pueda olvidarse la complejidad que encierra la vocación de perpetuidad ínsita en la naturaleza de dicho producto, pues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución, sino que, antes al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada, que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado en el panorama financiero actual ante la falta de demanda'.

- Concepto y Naturaleza de las Obligaciones subordinadas Las obligaciones subordinadas son una modalidad específica de obligaciones o valores de renta fija emitida por entidades de crédito que se rigen por las reglas generales de los valores negociables, en particular de los valores de renta fija.

Constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común de las obligaciones, que obedece al propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las cajas de ahorro y que supone que en caso de concurso o liquidación tales obligaciones ocupan un rango inferior a los créditos de los demás. El precio de la postergación es el devengo de un interés más alto que la media del mercado de renta fija privada. En caso de solvencia tiene la calificación de crédito subordinado.

Siguiendo a la sentencia de la AP de Pontevedra de 20 de marzo de 2014 , 'Las obligaciones subordinadas son un instrumento de renta fija con rendimiento explícito y en el que el cobro de intereses puede estar condicionado a la obtención de un determinado beneficio por parte de la entidad emisora. En función de la emisión, puede ser redimible (el principal tiene un vencimiento determinado en el tiempo), no redimible (el principal no tiene vencimiento y produce un deuda perpetua) y convertible en acciones (en la fecha fijada puede convertirse en acciones, bien a opción de la sociedad o de los titulares de las obligaciones ).

En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

En particular, han sido utilizados por las Cajas de Ahorros, dada la dificultad que tienen tales entidades para el fortalecimiento de sus recursos propios al no contar con una base de capital que pueda incrementarse mediante la aportación de los socios.

Con carácter general, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y el Real Decreto 1370/1985, conforme a los cuales podemos extraer las siguientes notas características: - A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año.

- No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor.

- Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión - El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores. Lo que se pacta no es que el crédito carece de privilegio alguno, sino que ni siquiera alcanza el estatus de crédito ordinario, de forma que, llegado el caso de insolvencia, el principio de la par conditio creditorum sufre en este caso una excepción contraria a la de los acreedores privilegiados, que altera el régimen común de prelación y que sitúa a las obligaciones subordinadas tras los acreedores comunes del derecho civil citados en el sexto lugar del orden establecido en el art. 913 del Código de Comercio . El precio de la postergación lo constituye el devengo de los intereses más altos que la media del mercado de renta fija privada, de modo que a menor seguridad de tales obligaciones debido a su carácter subordinado debe incrementarse la rentabilidad de las mismas. ' Todo lo que se ha dicho anteriormente respecto a las participaciones preferentes en lo relativo a que se deben integrar dentro de la categoría de los valores complejos del art. 79 bis 8.a) de la Ley del Mercado de Valores es aplicable respecto a las obligaciones subordinadas.

En suma, las obligaciones subordinadas son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.



CUARTO.- En el plano de la información al inversor, debe recordarse que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado.

La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/ CE relativa a los mercados de instrumentos financieros, por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones. Se trata de profundizar en la protección a la clientela, a través del incremento y mayor precisión de las obligaciones de las entidades financieras.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes.

A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias, naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que permita al cliente tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Las obligaciones de información se desarrollan detalladamente con la inclusión del artículo 79 bis. Para el cumplimiento de dichas obligaciones la entidad, en la fase previa a la celebración del contrato, tiene que asegurarse de los conocimientos, experiencia financiera y objetivos perseguidos por el cliente, mediante una evaluación de conveniencia o idoneidad. En concreto, en su apartado sexto se establece que 'Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquél, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente.'.

Al propio tiempo, en los apartados siguientes del referido artículo 79 bis, se establecen unas condiciones para la obtención de la información, que debe responder a los objetivos de inversión del cliente, incluyéndose información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos y las finalidades de la inversión y debe ser de tal naturaleza que el cliente pueda, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. También se indica en este precepto que cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente, ni gestionar su cartera.

El carácter indiscutiblemente complejo de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, antes aludido, especialmente en los casos en que se comercializan a inversores sin conocimientos precisos, supone que la entidad bancaria debe ser extremadamente diligente en la obtención de la información sobre los datos esenciales de los clientes para conocer que el producto financiero puede ser ofrecido y también de que debe facilitarse la información precisa para que el cliente sea plenamente consciente del objeto del contrato y de las consecuencias del mismo.

En este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de abril de 2013 , dictada en el ámbito de la interpretación de un contrato de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión por el que la entidad bancaria se obligo a prestar al inversor servicios de gestión precisos sobre los valores integrantes de la cartera de aquel, adquiriendo participaciones preferentes para su cliente nos enseña, que las empresas que realizan esos servicios de gestión discrecional de carteras de inversión, tienen la obligación de recabar información a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión, y la de suministrar con la debida diligencia a los clientes cuyas carteras de inversión gestionan una información clara y transparente, completa, concreta y de fácil comprensión para los mismos, que evite su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Deben observar criterios de conducta basados en la imparcialidad, la buena fe, la diligencia, el orden, la prudencia y, en definitiva, cuidar de los intereses de los clientes como si fuesen propios, dedicando a cada cliente el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos, respondiendo de este modo a la confianza que el inversor deposita en el profesional en un campo tan complejo como es el de la inversión en valores mobiliarios.

Añade que la empresa que gestiona la cartera del inversor ha de seguir las instrucciones del cliente en la realización de operaciones de gestión de los valores de la cartera, en las que las indicaciones del cliente sobre su perfil de riesgo y sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato, fundamental en el caso del mandato ( arts. 1719 del Código Civil y 254 y 255 del Código de Comercio ), haciendo la función de instrucciones al gestor para el desarrollo de su obligación básica y que por eso es fundamental que al concertar el contrato las preguntas formuladas al cliente para que defina su perfil de riesgo y los valores de inversión que pueden ser adquiridos sean claras, y que el profesional informe al cliente sobre la exacta significación de los términos de las condiciones generales referidas a dicho extremo y le advierta sobre la existencia de posibles contradicciones que pongan de manifiesto que la información facilitada al cliente no ha sido debidamente comprendida.

Añade la referida sentencia que al concertarse el contrato de gestión litigioso debió advertirse que los demandantes carecían de valores mobiliarios que aportarán para ser gestionados, siendo el Banco quien aconsejó la inversión. Además, se considera que la información facilitada por la entidad bancaria no fue suficiente teniendo cuenta la entidad de la relación contractual convenida. No hay suministro de información completa y clara al inversor, ni se actúa de buena fe cuando en el contrato se constata un perfil de riesgo muy bajo y contradictoriamente se elige una inversión en productos de alto riesgo. La entidad bancaria tiene que poner de manifiesto claramente la coherencia existente entre el perfil de riesgo y el producto aceptado por el cliente y de este modo asegurarse de que la información ofrecida es clara y ha sido entendida. Las indicaciones sobre el perfil de riesgo del cliente y sobre sus preferencias de inversión desempeñan una función integradora del contenido del contrato. Esa obligación de los bancos recabar de sus clientes datos sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión e informar de manera clara y transparente sobre los riesgos de las operaciones contratadas.

Por lo demás, se señala que los términos para advertir al inversor del riesgo no fueron claros y precisos.

La información precontractual suministrada no cumple el estándar de información al no alertar sobre la complejidad del producto, riesgo que conlleva ni, desde luego, cumple esas exigencias el hecho de que se ofreciera facilitar el Banco los datos que le pidiera, pues la obligación de información que establece la normativa legal es un obligación activa y no de mera disponibilidad.

Se considera, que se ha quebrantado la confianza que caracteriza este tipo de contratos al no informar sobre el riesgo que suponía la adquisición los valores incoherentes en relación con el perfil de riesgo muy bajo del cliente. En definitiva, el Tribunal Supremo considera que el banco no cumplió el estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de adquiridas.

Por otro lado, en cuanto a la suficiencia y claridad de la información que debe facilitar la entidad de crédito, debe señalarse que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente ( sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

La información prestada debe reunir, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias antes referida unas condiciones objetivas de corrección (información clara, precisa, suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos ...).



QUINTO .- El consentimiento es un requisito esencial del contrato cuya ausencia determina la nulidad, y si es tácito ha de proceder de actos inequívocos. El conocimiento, acto receptivo que es indispensable para poder actuar, pues no se puede reaccionar contra lo desconocido o ignorado, no equivale al consentimiento, acto valorativo de manifestación expresa o tácita de la voluntad ( Sentencia T.S. 20 de abril de 2001 ). Dice al respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 21 de noviembre de 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta ( sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre otras muchas). Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Uno de los motivos que da lugar a la nulidad del contrato por defectos del consentimiento es el error, tal como establece el artículo 1261 del Código Civil , pero para que el error invalide el consentimiento, tal como establece el artículo 1266 del Código Civil , es necesario que recaiga sobre la sustancia del objeto del contrato o sobre aquellas condiciones del mismo que principalmente hubieren dado lugar a su celebración. Es doctrina legal recogida en la STS 10/4/99 de 6 de febrero , de 18 de abril de 1978 , que igualmente se precisa que derive de hechos desconocidos por el obligado voluntariamente a contratar ( Sentencias de 16 octubre 1923 y 27 octubre 1964 , de 1 julio 1915 y 26 diciembre ), que no sea imputable a quien lo padece (Sentencias de 21 octubre 1932 y 16 diciembre 1957 ) y que exista un nexo causal entre el mismo y la finalidad que se pretendía en el negocio jurídico concertado ( Sentencias de 14 junio 1943 y 21 mayo 1963 ).

De otra parte, según la jurisprudencia, para ser invalidante el error padecido en la formación del contrato, además de ser esencial ha de ser excusable, requisito que el Código no menciona expresamente y que se deduce del principio de buena fe, consagrado en el art. 7 del Código Civil . Es inexcusable el error ( Sentencia 4 enero 1982 , de 18 febrero 1994 ), cuando pudo ser evitado empleando una diligencia media o regular.

De acuerdo con los postulados del principio de la buena fe, la diligencia ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso, incluso las personales, y no sólo las de quien ha padecido el error, sino también las del otro contratante pues la función básica del requisito de la excusabilidad es impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente, trasladando entonces la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida en la declaración.

Finalmente, ha de señalarse que, como establece la Sentencia de 30 mayo 1991 , la apreciación del error sustancial en los contratos ha de hacerse con criterio restrictivo cuando de ello dependa la existencia del negocio, apreciación que tiene un sentido excepcional muy acusado ( Sentencias de 8 mayo 1962 y 14 mayo 1968 , antecedidas y seguidas por otras en el mismo sentido), ya que el error implica un vicio del consentimiento y no una falta de él'.



SEXTO.- Por otro lado, debemos recordar que como viene diciendo esta Audiencia Provincial, debe ser respetada la valoración probatoria de los órganos judiciales en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o a las reglas de la sana crítica. Por tanto, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, como tiene declarando el Tribunal Constitucional (sentencia 17 de diciembre de 1985 , 13 de junio de 1986 , 13 de mayo de 1987 , 2 de julio de 1990 y 3 de octubre de 1994 ), salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.

Por otro lado, esta Audiencia, de forma constante y en términos generales, viene manteniendo que 'la circunstancia de que, entre las partes contendientes, existan posturas contrapuestas o contradictorias en orden a la cuestión litigiosa que, en concreto, se suscite no supone necesariamente un impedimento insuperable para que aquella cuestión pueda dirimirse con el suficiente criterio si se practican pruebas que, mediante una exégesis valorativa lógica, permitan llegar a una convicción objetivamente razonada; de manera que, si la prueba practicada en el Procedimiento se pondera por el Juez a quo de forma racional y asépticamente, sin que pugne con normas que impongan un concreto efecto para un determinado medio de prueba, llegando a una conclusión razonable y correcta, tal valoración debe mantenerse y no sustituirse por la subjetiva de quien impugna la expresada valoración. Ciertamente, con la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2.000, de 7 de Enero, la misma inmediación ostenta el Tribunal de Primera Instancia que el Tribunal de Apelación por cuanto que, a través del soporte audiovisual donde se recogen y documentan todas las actuaciones practicadas en el acto del Juicio (incluyéndose, evidentemente, la fase probatoria), el órgano Jurisdiccional de Segunda Instancia puede apreciar de viso propio no sólo el contenido de las distintas pruebas que se practiquen, sino también la actitud de quienes intervienen y la razón de ciencia o de conocer que expresan (partes, testigos o peritos) al efecto de examinar si esas pruebas se han valorado o no correctamente, mas no debe olvidarse que la actividad valorativa del órgano Jurisdiccional se configura como esencialmente objetiva, lo que no sucede con la de las partes que, por lo general y hasta con una cierta lógica, aparece con tintes parciales y subjetivos'.

Son antecedente fáctico de esta sentencia que en fecha 2 de septiembre de 2009 , los actores, Dña.

Berta y D. Laureano , personas de edad avanzada y sin formación financiera, suscribieron con la entidad Bankia, S.A.U., contrato de depósito o de administración de valores, en el que se contenían las bases y regulación legal a la que se sujetarían las futuras órdenes y contrataciones de los valores que la entidad ofreciera a los demandantes.

En la misma fecha de 2 de septiembre de 2.009, Dña. Berta y D. Laureano , formalizaron con la entidad Bankia, S.A.U., orden de suscripción de Participaciones Preferentes Caja Madrid 2009 en un número de 180 títulos, por un nominal de 18.000 euros.

El 18 de agosto de 2011, Dña. Berta y D. Laureano , formalizaron nuevamente con la entidad Bankia, S.A.U., una orden de compra de obligaciones subordinadas Caja Madrid 2010-1 en un número de 12 títulos, por un nominal de 12.000 euros.

SÉPTIMO.- La parte actora alega el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad de los contratos suscritos con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Ciertamente, es cuestión previa a la determinación del grado de información exigible a la entidad bancaria, la calificación de los contratos en la que insiste la demandada apelada reiteradamente, determinando sí estamos ante una relación contractual de simple administración de valores o ante un contrato de gestión que implique obligación de asesoramiento. La primera está comprendida en el artículo 308 del Código de Comercio y a la segunda le es aplicable los artículos 244 y ss del CCO , siendo de similar naturaleza los contratos de comisión aunque participe también en cierto modo de las notas de los contratos de depósito. Estos se suelen calificar como contratos de gestión de carteras de valores o contratos de gestión de carteras de inversión cuya complejidad exige una cualificación y conocimiento especial del que normalmente el inversor normal.

Pues bien, a nuestro entender estamos ante contratos de servicios de inversión en los que la entidad bancaria debe prestar un servicio activo e intenso de asesoramiento, superior al exigido en el contrato de mera administración de valores, servicio que ha de contribuir a cumplimentar el derecho de información de los clientes, información que ha de ser clara, precisa y suficiente, en particular respecto de los riesgos que pueden derivarse de la operación bancaria. En efecto entendemos que estamos ante una actuación que revela un auténtico asesoramiento financiero, en la que el cliente decide esa contratación ante la información recibida por parte del profesional de la banca conocedor de la materia y que incluso realiza un cuestionario o test encaminado a valorar si el producto le es conveniente y se adecua su perfil, siendo en definitiva la opinión de tal profesional la determinante a la hora de realizar la contratación del producto concreto. No estamos ante una mera actividad de intermediación, ante una mera comercialización del producto y eso efectivamente lo pone de manifiesto el acervo documental desplegado en el proceso, que resultaría innecesario si se tratara sólo de ejecutar órdenes de compra decididas directamente por el cliente o una pura labor de administración de valores predeterminados por aquel. No; estamos ante algo más, ante un autentico asesoramiento en materia de inversión, fundamental dada la calificación como minorista del inversor.

OCTAVO.- Como dijimos la parte actora alega el error en el consentimiento, como causa para solicitar la nulidad del contrato suscrito con la entidad demandada. El error viene relacionado con el desconocimiento de lo que realmente se estaba contratando, ante la falta de información con respecto al producto comercializado.

Así las cosas, la información exigible debe analizarse desde la perspectiva de la redoblada exigencia propia de un contrato de gestión de cartera de inversión.

Pues bien, entrando en el estudio de la información suministrada a los actores al objeto de comprobar, junto a otras circunstancias, si el defecto de la misma fue determinante del error que denuncian como vicio del consentimiento contractual para sustentar la nulidad del contrato, debemos indicar que coincidimos con la juzgadora de la primera instancia en la minuciosa valoración probatoria efectuada.

En efecto es particularmente interesante la demoledora declaración testifical prestada en el acto del juicio por D. Juan Carlos , director de la oficina de Bankia en la localidad de Jaraíz de la Vera durante los años 2007-2011. Recogiendo las palabras de la juez a quo en cuanto a dicha prueba : 'manifestó que Dña. Berta y D. Laureano , suscribieron con la entidad bancaria un contrato de depósito o administración de valores, reconociendo su firma en el documento nº 3 de la demanda. Indicó a la Sala que les explicó que los productos contratados tenían un funcionamiento similar a un plazo fijo; reconociendo que conforme a la normativa MIFID clasificaría a los demandantes como 'minoristas'.

Continuó relatando que le hicieron el test de conveniencia para la adquisición de participaciones preferentes a Dña. Berta y no a su marido porque eran clientes solidarios. El test estaba prácticamente hecho y se rellenaba a ordenador, poniendo las cruces a las 4 preguntas, los nombres de los clientes y las firmas.

Si el resultado del test era 'no conveniente' no se podía vender el producto.

D. Juan Carlos señaló que la explicación que dispensaba a los clientes era muy breve y concisa, no habiendo diferencias reales entre participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, sin que existiera criterio para ofrecer a unos clientes uno u otro producto ya que se hacía según estuviera el mercado, y 'había colas' para adquirirlos.

También declaró que desconocía por qué Bankia sacó el producto aun existiendo advertencias de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y que siempre creyeron que era un buen producto, existiendo una sensación de euforia, y que no decía a los clientes los riesgos inherentes a la contratación de participaciones preferentes u obligaciones subordinadas porque entendía que no los había, diciéndoles a veces que el único riesgo que había es que 'se fuera todo al garete'.

Además, llama la atención los términos en que están redactados los contratos de adquisición de preferentes y subordinadas suscritos entre las partes que, desde luego, no proporcionan una información relevante para comprender su objeto. Los mismos no resultan suficientes al objeto de revelar la posibilidad de conocimiento claro de los productos contratados. Es evidente que la información reflejada en todos esos documentos es insuficiente para conocer los productos, como lo es también que no se ha articulado prueba conducente a conocer si con carácter previo a la contratación se efectuó alguna información complementaria de tipo verbal por algún empleado de la oficina, o alguna simulación que revelará las circunstancias concretas de la inversión, más allá de las clarificadoras declaraciones del testigo antes referido, que ponen de relieve la ausencia de dicha información.

En particular, en cuanto a los test de conveniencia obrantes en las actuaciones revela que estamos ante un documento tipo o formulario de la entidad bancaria, con preguntas y respuestas estereotipadas, que pretenden servir de escudo ante las posibles reclamaciones con fundamento en la falta de información y, en todo caso, sólo operaría como una presunción iuris tantum de suministro de dicha información al consumidor, cliente o inversor minorista pero no con el sentido interesado por la demandada.

Por otro lado, llama la atención poderosamente que toda la información proporcionada a los clientes lo fuera en el mismo día en que se formaliza la inversión, lo que pone de manifiesto el carácter rituario o formalista de la información, ofrecida sin la suficiente antelación y con una finalidad real de búsqueda de un escudo protector frente a las posibles reclamaciones por defecto de información posteriores, sin dar tiempo material suficiente para comprender el alcance de los documentos que se firmaban.

En definitiva, ha quedado acreditado que ni antes ni durante la celebración del contrato se ofreció a los actores información suficiente para comprender los riesgos que asumían al suscribir los productos ofrecidos por la entidad bancaria, información que se hacía precisa al tratarse los actores de clientes minoristas con un perfil inversor real propio de personas de edad avanzada, mas allá de los 70 años ambos y sin conocimientos financieros o bancarios mínimos para entender la realidad de los productos contratados.

De la propia información adquirida por la entidad financiera y de las pruebas practicadas se puso de manifiesto que los actores deseaban una inversión sin riesgo, con una disponibilidad de ahorros en un periodo razonable y lo que obtuvieron fue una inversión en productos extremadamente complejos, con alto riesgo. Por otro lado, es preciso advertir que no consta que los actores dispusieran de más asesoramiento que el ofrecido por los propios empleados de la entidad bancaria, en los que confiaban, por ser su sucursal bancaria, endeble asesoramiento del que informo más que debidamente el testigo empleado de la entidad antes referido.

En estas circunstancias entendemos que ha existido un claro vicio en la prestación de su consentimiento al no comprender los actores en absoluto los productos contratados. El error concurre sobre un elemento esencial que atiende a la propia finalidad de negocio, la propia inversión contratada y, en concreto, el alcance del riesgo asumido, a lo que condujo la deficiente información suministrada, un error con aptitud suficiente para invalidar su consentimiento y el que se reveló claramente como excusable en función de su conocimiento sobre inversiones financieras y sobre el producto en cuestión. La parte contrató el producto en la creencia de que era una inversión sin riesgo y con total disponibilidad de su capital. Por eso, no es extraño que ante las primeras liquidaciones que supusieron la percepción de los intereses periódicos, lógica retribución al capital invertido, no mostraran disconformidad, como tampoco lo hicieron al otorgar el contrato en la creencia de que lo contratado era algo distinto. Es lógicamente en el momento en que se dejan de percibir intereses cuando los demandantes son conscientes del objeto contratado y del error sufrido, conocimiento que de haberlo tenido al momento de contratar hubiera determinado la falta de prestación de su consentimiento contractual.

Frente a lo que se expone en el recurso, la sentencia ha operado correctamente las normas sobre la distribución probatoria, exigiendo a los actores la prueba del error determinante del vicio del consentimiento, pero también a la entidad bancaria la prueba de la acreditación de la información suministrada a los clientes.

Por todo ello es acertada la decisión de la juzgadora de la primera instancia de declarar la nulidad del contrato, de las órdenes de suscripción de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas y por eso también debe rechazarse el recurso de apelación planteado.

NO VENO.- De conformidad con el Art. 398 en relación del Art. 394, ambos de la L.E.C . las costas de esta alzada se imponen a la parte apelante al desestimarse el recurso.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación en nombre de S.M. EL REY y por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española, pronunciamos el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de BANKIA S.A. contra la sentencia núm. 66/2014 de fecha 18 de junio de 2014, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm.

4 de Plasencia , en autos núm. 229/2013, de los que éste rollo dimana, y en su virtud, CONFIRMAMOS la expresada resolución; con imposición de costas a la parte apelante.

Notifíquese esta resolución a las partes, con expresión de la obligación de constitución del depósito establecido en la Disposición Adicional Decimoquinta añadida por la Ley Orgánica 1/2009 , en los casos y en la cuantía que la misma establece.

En su momento, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, con testimonio de la presente Resolución para ejecución y cumplimiento, interesando acuse de recibo a efectos de archivo del Rollo de Sala.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN .- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando el Tribunal celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, con mi asistencia, como Secretaria. Certifico.