Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 161/2014 de 18 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de A CORUÑA SENTENCIA: 00246/2014
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
A CORUÑA
S E N T E N C I A
Número 00246/2014
Presidenta:
Ilma. Sra. doña María Josefa Ruiz Tovar
Magistrados:
Ilma. Sra. doña María José Pérez Pena
Ilmo. Sr. don Rafael Jesús Fernández Porto García
______________________________________________
En A Coruña, a dieciocho de julio de dos mil catorce.
Visto el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 161/2014 , por la Sección Tercera
de esta Ilma. Audiencia Provincial , constituida por los Ilmos. señores magistrados que anteriormente se
relacionan, interpuesto contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2014 en los autos de procedimiento
verbal , procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , ante el que se tramitaron bajo
el número 521/2014, en el que son parte:
Como apelantes , los demandados DON Guillermo y DOÑA Laura , mayores de edad, vecinos de
Ferrol, con domicilio en la CALLE000 , NUM000 - NUM001 , provistos de los documentos nacionales de
identidad números NUM002 y NUM003 respectivamente, representados por la procuradora doña Susana
Rodríguez Alfonso, y dirigidos por el abogado don Alejandro Gutiérrez Sánchez.
Como apelado , el demandante EXCMO. CONCELLO DE FERROL , con sede en Plaza de Armas,
s/n, con número de identificación fiscal P-15 037 00-E, representado por la procuradora doña María de los
Ángeles Villalba López, y dirigido por el abogado don David Vidal Lorenzo.
Versa la apelación sobre desahucio de vivienda en precario.

Antecedentes

PRIMERO .- Sentencia de primera instancia .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia de 21 de enero de 2014, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Estimando íntegramente la demanda interpuesta por la procuradora doña María de los Ángeles Villalba López, en nombre y representación del Concello de Ferrol, contra D. Guillermo y Dª. Laura , debo declarar y declaro: 1. Que los demandados D. Guillermo y Dª. Laura , ocupan la vivienda sita en el NUM001 del número NUM000 , de la CALLE000 , del BARRIO000 de Ferrol, sin título alguno y sin pagar ninguna contraprestación y por tanto en situación de precario.

2. Que ha lugar al desahucio por precario del citado inmueble.

3. Condenando a los demandados a dejar libre, vacua y expedita la mencionada finca a disposición de la actora, bajo apercibimiento de lanzamiento si no lo efectuara en el plazo legal.

4. Con imposición de costas del presente procedimiento a la parte demandada».



SEGUNDO .- Recurso de apelación .- Se presentó escrito interponiendo recurso de apelación por don Guillermo y doña Laura , dictándose resolución teniéndolo por interpuesto y dando traslado a las demás partes por término de diez días. Se presentó por Excmo. Concello de Ferrol escrito de oposición al recurso.

Se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial con oficio de fecha 14 de marzo de 2014, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO .- Admisión del recurso .- Se recibieron en esta Audiencia Provincial las actuaciones remitidas por el Juzgado el 27 de marzo de 2014, siendo turnadas a esta Sección el 4 de abril de 2014, registrándose con el número 161/2014. Por el Sr. Secretario Judicial se dictó el 21 de abril de 2014 diligencia de ordenación admitiendo el recurso, mandando formar el correspondiente rollo, indicando los componentes del tribunal y designando ponente.



CUARTO .- Personamientos .- Conforme a lo solicitado, se libró oficio al Ilustre Colegio de Procuradores a fin de que se designase profesional en turno de oficio para que asumiese la representación de don Guillermo y doña Laura ante esta Audiencia Provincial, recayendo el nombramiento en la procuradora doña Susana Rodríguez Alfonso. Se personó la procuradora doña María de los Ángeles Villalba López, en nombre y representación de Excmo. Concello de Ferrol, en calidad de apelada. Se dictó providencia mandando quedar el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno correspondiese.



QUINTO .- Señalamiento .- Por providencia de 2 de junio de 2014 se señaló para votación y fallo el pasado día 15 de julio de 2014, en que tuvo lugar.



SEXTO .- Ponencia .- Es ponente el Ilmo. Sr. magistrado don Rafael Jesús Fernández Porto García, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO .- Fundamentación de la sentencia apelada .- Se aceptan y comparten los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se dan por reproducidos, como parte integrante de la presente, en aras a inútiles repeticiones.



SEGUNDO .- Objeto del litigio .- La cuestión litigiosa planteada puede resumirse en los siguientes términos: 1º.- El Excmo. Concello de Ferrol es titular dominical, como bien patrimonial, de la vivienda sita en el NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 de dicha ciudad.

2º.- El 4 de mayo de 2013 los cónyuges don Guillermo y doña Laura , ambos en situación de desempleo y sin percepción de subsidio, así como sus dos hijos menores de edad, ocuparon la mencionada vivienda.

Posteriormente presentaron un escrito en el Ayuntamiento comunicando la entrada en la vivienda por su estado de necesidad y con la anuencia de los vecinos. El 27 de mayo de 2013 se dieron de alta en el Padrón Municipal, facilitando dicha dirección como domicilio. El 6 de junio de 2013 se dieron de alta en la empresa suministradora de agua potable de Ferrol, y en fecha no concretada concertaron el suministro de energía eléctrica.

3º.- El 21 de junio de 2013 el Excmo. Concello de Ferrol dedujo demanda en procedimiento verbal por razón de la materia, ejercitando la acción de desahucio por precario contra don Guillermo y doña Laura .

Convocadas las partes a vista, por los demandados se adujo la falta de legitimación activa, porque la vivienda estaba arrendada a doña Maite , y además que ellos tenían concertado con doña Maite un contrato de comodato.

Tras la correspondiente tramitación se dictó sentencia estimando la demanda y declarando el desahucio de la vivienda. Pronunciamientos frente a los que se alzan don Guillermo y doña Laura .



TERCERO .- El arrendamiento de la vivienda .- Ordenando el alegato contenido en el recurso de apelación interpuesto por los demandados, se plantea en primer lugar la existencia de un error en la valoración de la prueba, porque los dos recibos domiciliados y el extracto bancario acreditan que la vivienda está arrendada a doña Maite y a su esposo don David ; que ya se planteó en la primera instancia como excepción de falta de legitimación activa del Ayuntamiento, por haber cedido el uso mediante contraprestación.

El motivo no puede ser estimado: La única prueba presentada para acreditar la existencia de un supuesto contrato de arrendamiento a favor de don David son dos fotocopias de recibos domiciliados en una cuenta de la titularidad de doña Maite , por importe de 2,77 euros, que corresponderían a los conceptos de 'contribución', 'renta' y 'servicios' del 'objeto tributario CALLE000 nº NUM000 ', sin que conste que se esté pagando una renta precisamente por el arrendamiento de la vivienda sita en el NUM001 de la casa número NUM000 de la CALLE000 , cuando dicho inmueble cuenta con varias alturas. La única indicación al NUM001 es al domicilio de la titular de la cuenta bancaria, no al concepto por el que se paga.

Con esta única prueba no puede establecerse que exista un contrato de arrendamiento entre don David y el Ayuntamiento. Máxime cuando en el escrito que el apelante presentó ante el Ayuntamiento de Ferrol precisamente se queja de esa vivienda estaba deshabitada desde hacía 30 años. Por otra parte, es contradictorio sostener que existía un arrendamiento, cuando al mismo tiempo se prueba que se contrató el suministro de agua y energía eléctrica, lo que indica que no tenía tales servicios.



CUARTO .- El comodato .- En segundo término, y poniendo como premisa la existencia del arrendamiento, se plante otro error en la valoración de la prueba porque no se consideró probada la existencia del comodato entre los apelantes y los inquilinos de la vivienda.

El motivo no puede ser estimado: 1º.- El comodato es una modalidad del préstamo ( artículo 1740 del Código Civil ), que recae sobre bienes no fungibles (aunque la característica real no es que sea fungible o no fungible, sino que no se consume por el «uso que se autoriza»), por lo que también recibe la denominación de «préstamo de uso» (diferenciándolo así del «préstamo de consumo», o simple préstamo, de los bienes fungibles, y cuya obligación es devolver otro tanto de la misma especie y calidad, a tenor del artículo 1753 del mismo Código ); en el que el comodatario no adquiere la propiedad (artículo 1741); siendo inherente la gratuidad del uso (artículos 1740 y 1741), pues si media contraprestación estaríamos ante un contrato de arrendamiento; adquiriendo el comodatario un derecho a usar la cosa prestada durante un tiempo o un uso determinado, con la obligación de devolver esa misma cosa una vez transcurrido el tiempo o finalizado el uso; pudiendo constituir su objeto tanto los muebles como los inmuebles.

Ejemplos típicos de contratos de comodato, en nuestros días, son la cesión de objetos de colección para exhibiciones (cuadros, estatuas, joyas, etcétera), que se prestan a una institución para que los exponga conjuntamente; y que se facilitan por un tiempo predeterminado (la duración de la exposición). O incluso de objetos esencialmente consumibles (billetes, sellos, botellas de vino, municiones de distintas épocas y calibres, etcétera), es decir, cosas que tienen una naturaleza fungible, que se crearon para un uso ordinariamente extintivo, pero que es este caso no se prestan con esa finalidad, sino para un «préstamo de uso»: el fin no es el consumo (comprar cosas, franquear una carta, abrir la botella, o disparar la munición), sino la exhibición, y debe devolverse precisamente el mismo objeto prestado, no otro similar. Y obviamente también puede recaer sobre inmuebles: supuestos de cesión de una finca a un familiar o un amigo para celebrar un acontecimiento social concreto (boda, bautizo...); el préstamo de una casa de veraneo a las mismas personas para que pasen en él un determinado período más o menos largo; o el titular de un solar que autoriza a su vecino a almacenar en él materiales de obra mientras construye su casa. En la actualidad se están dando múltiples casos de comodato en lo que se ha denominado 'servicio de atención al cliente', siendo ejemplos ya clásicos el préstamo sin contraprestación de 'vehículos de cortesía' mientras se repara el del cliente; o el facilitar al usuario una máquina similar mientras se repara la suya.

2º.- Dejando al margen de que todo el planteamiento cae por su base desde el momento en que se no probó la premisa en que se asienta (la existencia de un arrendamiento a favor de don David por parte del Ayuntamiento), tampoco se acreditó que el supuesto arrendatario hubiese cedido en comodato el uso de la vivienda. Es cierto que si se probase el arrendamiento, el Ayuntamiento carecería de acción de desahucio por precario (aunque sí podría instar la resolución del contrato de arrendamiento por otros conceptos). Pero es que dicho arrendamiento no se acreditó.



QUINTO .- El precario .- Por último, se menciona que la vivienda se ocupó sin violencia.

El argumento resulta indiferente desde un punto de vista civil.

Inicialmente se define el precario como una situación de hecho que implica la utilización gratuita de un bien ajeno, cuya posesión jurídica no nos corresponde, aunque nos hallemos en la tenencia del mismo y por tanto la falta de título que justifique el goce de la posesión, ya porque no se haya tenido nunca, ya porque habiéndola tenido se pierda o también porque nos otorgue una situación de preferencia, respecto a un poseedor de peor derecho [ Ts. 28 de febrero de 2013 (Roj: STS 792/2013, recurso 1487/2010 ), 11 de noviembre de 2010 (Roj: STS 6017/2010, recurso 792/2007 ) y 6 de noviembre de 2008 (Roj: STS 5800/2008, recurso 2653/2002 ), entre otras]. No obstante, modernamente se está restringiendo el concepto propio de precario a la persona a la que el titular de un derecho real de uso cedió el uso de forma gratuita y por su libérrima voluntad, sin tiempo predeterminado, a la mera autorización de uso; y se prefiere utilizar el término 'detentador ilegal' a quien perdió el título de ocupación y persiste en el uso contra la voluntad de titular; o, como en este caso, nunca tuvo título y se aprovechó de una situación de hecho para imponer una ocupación violenta desde el punto de vista civil; porque no es lo mismo la posesión en concepto de precario que la ocupación realizada con violencia (aunque sea de carácter civil); no es lo mismo un precarista que un detentador ilegal [ Ts. 16 de marzo de 2012 (Roj: STS 1833/2012, recurso 167/2012 )].

En cualquier caso, don Guillermo y doña Laura carecen de título para permanecer en la ocupación de la vivienda, en la que reconocen que entraron contra la manifiesta voluntad de su titular dominical.



SEXTO .- Costas .- Por todo lo anterior, la sentencia apelada debe ser confirmada, lo que conlleva la preceptiva imposición de las costas devengadas por el recurso a la parte apelante ( artículo 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña , resuelve: 1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto en nombre de los demandados don Guillermo y doña Laura , contra la sentencia dictada el 21 de enero de 2014 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol , en los autos del procedimiento verbal seguidos con el número 521/2014, y en el que es demandante Excmo. Concello de Ferrol .

2º.- Se confirma la sentencia apelada.

3º.- Se imponen a los apelantes don Guillermo y doña Laura las costas devengadas por su recurso.

4º.- Notifíquese esta resolución a las partes, con indicación de que contra la misma, al dictarse en un procedimiento tramitado por razón de la materia, puede interponerse recurso de casación, conforme a lo previsto en el ordinal 3º del artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (en la redacción dada por la Ley 37/2011, de 10 de octubre), fundado en presentar interés casacional, pudiendo formularse conjuntamente recurso extraordinario por infracción procesal, para su conocimiento y resolución por la Excma. Sala Primera del Tribunal Supremo. Es inadmisible la interposición autónoma y única de recurso extraordinario por infracción procesal. El recurso deberá acomodarse a lo dispuesto en el articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y a lo establecido en la Disposición Final Decimosexta de la misma; teniendo en consideración el acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 2011, y los reiterados criterios jurisprudenciales sobre admisión de recursos. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Alternativamente, e incompatible con los recursos mencionados en el párrafo anterior, si se considerase que esta resolución, exclusivamente o junto con otros motivos, infringe normas de Derecho Civil de Galicia, puede interponerse recurso de casación, en el que podrán incluirse motivos procesales, para ante la Excma.

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, conforme a lo previsto en el artículo 478 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la Ley 5/2005, de 25 de abril, del Parlamento de Galicia. Se presentará ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de A Coruña en el plazo de veinte días hábiles, a contar desde el siguiente a la notificación.

Con el escrito de interposición deberá acompañarse justificante de haber constituido previamente un depósito por importe de cincuenta euros (50 #) por cada clase de recurso en la 'cuenta de depósitos y consignaciones' de esta Sección, en la entidad 'Banco Español de Crédito, S.A.', con la clave 1524 0000 06 0161 14 para el recurso de casación, y con la clave 1524 0000 04 0161 14 para el recurso extraordinario por infracción procesal.

Conforme a lo establecido en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, con el escrito de interposición también deberá adjuntarse el justificante de pago, debidamente validado, de la «tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso- administrativo y social», por una cuota tributaria fija de 1.200 euros, incrementada en la parte variable de la cuota que establece el artículo 7.2 de la citada Ley , sin cuyo requisito no se podrá dar curso al escrito.

El Excmo. Concello de Ferrol está exento del abono de la tasa y de la constitución del depósito. Don Guillermo y doña Laura estarán exentos si acreditasen que se les ha reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita por la Comisión de Asistencia Jurídica Gratuita.

5º.- Firme que sea la presente resolución, líbrese certificación para el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Ferrol, con devolución de los autos.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. señores magistrados que la firman, y leída por el Ilmo. Sr. magistrado ponente don Rafael Jesús Fernández Porto García, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, secretario, certifico.-