Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Gipuzkoa, Sección 3, Rec 3258/2014 de 28 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN TERCERA

GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - HIRUGARREN SEKZIOA

SAN MARTIN 41-2ª planta - C.P./PK: 20007

Tel.: 943-000713

Fax / Faxa: 943-000701

NIG PV / IZO EAE: 20.05.2-14/000089

NIG CGPJ / IZO BJKN :20.069.42.1-2014/0000089

R.apelación L2 / E_R.apelación L2 3258/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia / Donostiako Lehen Auzialdiko 3 zk.ko Epaitegia

Autos de Modificación medidas definitivas 11/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Matilde

Procurador/a/ Prokuradorea:JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN

Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA

Recurrido/a / Errekurritua: Gustavo y MINISTERIO FISCAL

Procurador/a / Prokuradorea: AITOR NOVAL BARRENA

Abogado/a/ Abokatua: JUAN IGNACIO ESNAOLA ETCHEVERRY

S E N T E N C I A Nº

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dña. JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL

D/Dña. LUIS BLANQUEZ PEREZ

D/Dña.IÑIGO SUAREZ DE ODRIOZOLA.

En DONOSTIA / SAN SEBASTIAN, a veintiocho de octubre de dos mil catorce.

La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera, constituida por los/as Ilmo/as. Sres/as. que al margen se expresan, ha visto en trámite de apelación los presentes autos civiles de Modificación medidas definitivas 11/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Donostia, a instancia de Matilde apelante - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. JUAN ODRIOZOLA SEBASTIAN y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. FRANCISCO JAVIER SANCHEZ GARCIA, contra D./Dña. Gustavo y MINISTERIO FISCAL apelado - demandante/demandado, representado/a por el/la Procurador/a Sr./Sra. AITOR NOVAL BARRENA y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. JUAN IGNACIO ESNAOLA ETCHEVERRY; todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada por el mencionado Juzgado, de fecha 15-3-2014 .

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de San Sebastián, se dictó sentencia con fecha 15-3-2014 , que contiene el siguiente FALLO:

'

Que desestimando la demanda presentada por el Procurador D. Juan Odriozola Sebastián en nombre y representación de Dña. Matilde contraD. Gustavo DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMOlos pedimentos de la demanda, con arreglo a los anteriores razonamientos jurídicos.

Todo ello sin hacer especial imposición de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Notificada a las partes la resolución de referencia, se interpuso recurso de apelación contra ella, que fué admitido y previa la formulación por las partes de los oportunos escritos de alegaciones, se elevaron los autos a este Tribunal, dictándose resolución señalando el día 13-10-2014 para la deliberación y votación .

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado los trámites y formalidades legales.

VISTO.-Siendo Ponente en esta instancia el Iltmo. Sr. Magistrado Dª JUANA MARIA UNANUE ARRATIBEL.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen y;

PRIMERO.-En el recurso de apelación que interpone Dª Matilde se señala que en el convenio regulador suscrito entre las partes se acordaba la patria potestad compartida y la guarda y custodía al padre con un amplio régimen de visitas , pués la apelante residía en Valladolid , debiendo abonar 200 euros de pensión y el 50% de los gastos extraordinarios y en el citado convenio se prevenía en la estipulación tercera que:' la patria potestad sera compartida por ambos conyuges y la guardía y custodía podra ser revisada sí el niño pidiera el cambio de custodía y siempre bajo el dictamen de un equipo psicosocial'.

La apelante refiere que esa atribución de la guarda y custodía estuvo motivada por la presión psicológica que padecía la misma por parte del demandado y que dicha medida tendria carácter provisional hasta que la madre se estabilizase y fijase su residencia definitiva , pués roto el matrimonio se trasladó junto con su hijo Eulogio a Valladolid , pero fue el padre quien le presionó para que volviese su hijo a Renteria , donde el padre residía por aquel entonces , bajo la falsa promesa de que una vez acabado el curso escolar en Renteria el menor regresaría con su madre a Valladolid para el siguiente curso escolar, pero una vez el menor en Renteria el padre impidió que que la madre viniese a visitarle a su hijo hasta que consiguió que firmara el convenio regulador que ahora se pretende modificar.

Que la apelante se desplazó a Valladolid por los malos tratos psicológicos que venia sufriendo del demandado.

Que ha habido una alteración de las circunstancias la apelante ha encontrado la estabilidad sentimental reside en la isla de Lanzarote con domicilio fijo , que vive del trabjao regular del mismo y en breve tiene previsto abrir un negocio relacuonaod con el turismo que le permitira tener ingreso propios y se encuentra capacitada para ejercer la parentalidad y por ello , debe estimarse la demanda y el recurso.

SEGUNDO.-Efectivamente los parametros para la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de separación o divorcio se señalan en el art 91 del C.Civilse modificaran cuando se alteren sustancialmente las circunstancias.

El cauce procedimental se determina en el art 775 de la L.E.Civil ?por remisión al art 771 del mismo cuerpo legal con la mención expresa de que siempre que hayan variado sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta al aprobarlas o acordarlas.

Es decir , la alteración de circunstancias, para ser tenida en cuenta, ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la Jurisprudencia:

.- 1º) verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia;

.- 2º) permanente o duradera y no coyuntural o transitoria;

.- 3º) que no sea por causa imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude;

.- y, 4º) que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Ello exigirá analizar , comparar la situación actual y la existente para determinar si se ha producido la alteración invocada.

En el supuesto de autos:

.- en la sentencia de 22 de enero de 2.013 se decreta el divorcio y se aprueba el convenio regulador de 7 de noviembre de 2.012.

.- en el mismo se acordaba que la guarda y custodía del menor correspondía al padre.

.- certificado de empadronamiento de la actora en el Ayuntamiento de San Bartolome en Lanzarote.

.- nómina del Sr Pedro Antonio .

.- certificación del Servicio Público de Empleo en que obra que la actora es beneficiaria con fecha 12 de septiembre de 2.013 de subsidio por desempleo.

.-con la contestación a la demanda se aporta informe psicosocial de fecha 27 de febrero de 2.012 en el que se concluye que:

ANALISIS Y CONSIDERACIONES

.-Nos encontramos ante una situación familiar con una desestructuración por divorcio, con un hijo, y con un disanciamiento físico importante entre los padres, a la vez que la madre ha indiciado una nueva relación afectiva y convivencia con otra persona en un lugar diferente (Valladolid).

.- La madre hace cuatro años inició por prescripción facultativa un tratamiento con antidepresivos durante el dia y orfidal para dormir. Dicho tratamiento refiere que continúa con él. Niega el consumo esporádico o habitual de cualquier sustancia tóxica.

.- Ambos progenitores quieren a su hijo, el menor se encuentra vinculado afectivamente a ambos. Se observó una mayor expresión afectiva con la madre, la situación también era propicia para ello, ya que hacía días que no se veían. con el padre también se observaba estar vinculado.

.- El menor, es posible que se encuentre con cierto temor o miedo de abandono. Trata de dar a cada uno lo que necesita. Teme la competencia ente ellos. Y Ser padre o madre es mucho más que cumplir con un régimen de visitas o tener la guardia y custodia.

.- El menor, tiene aquí toda la familia de origen tanto paterna como materna con la que se relaciona fluidamente. Y cubren las necesidades que peudan surgir con el menor.

.- Es importante en este caso que los padres garanticen al hijo la continuidad con ambos y que ambos progenitores se reconozcan legitimidad como padres.

.- En este caso es importante que los padres, especialmente la madre, comprenda que el hijo no puede subirse al tren de su nueva vida rápidamente ( cambio de residencia, nueva pareja, etc..) por que es dificil para él.

CONCLUSION:

'Teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto así como las precedentes consideraciones, desde el punto de vista psicológico y siempre como orientación y en beneficio del menor, sería en estos momentos más adecuado que el menor continuara su ritmo de vida, en su casa, asistiendo al colegio habitual, y manteniendo la relación con su familia exptensa ( tíos, abuelos, primos). Es importante que la madre también se adapte primero a los cambios que ha hecho en su vida con su nueva pareja, con su nueva residencia, etc. A veces los padres quieren que el hijo se suba al tren de la nueva vida de ellos rápidamente y olvidan que es dificil para los hijos tantas nuevas adaptaciones que a veces dan más problemas a los problemas que ya existen.

Es por ello, que se considera que en estos momentos continúe el menor conviviendo con el padre y mantenga un plan de comunicación con la madre como vienen haciendo cada 15 días así como vacaciones compartidas'.

.- en el folio 81 se contiene informe trimestral del menor de la academia de inglés Eulogio .

.- de la escuela de musica y danza del año 2.013-2.014.

.-e informe de la Ikastola Orereta a a que acude el menor de 2.013 -2.014 , folio 86.

.- informe psocosocial de fecha 6 de mayo de 2.014 en que se recoge:

En cuanto al ejercicio de la parentalidad, y el rol de dedicación a su hijo, se aprecia que tras la separación y desde hace más de dos años ha sido la figura paterna ha sido la principal encargada del ejercicio de dichas funciones y que su participación, implicación y presencia en la vida del menor ha sido mayor que la de la figura materna.

CONCLUSIONES

'Atendiendo a lo anteriormente expuesto y desde el punto de vista psicológica se considera que:

.- Que la alternativa más beneficiosa para Eulogio en estos momentos sería que siguiera conviviendo con su padre.

.- En cuanto al régimen de estancias con la figura materna debería ser lo más amplio y flexible. Podría ser similar al que viene desarrollándose hasta la fecha actual: mitad de periodos vacacionales de Navidad, vacaciones de Semana Santa completas y la mayor parte de las vacaciones estivales.

Asímismo cuando la madre venga al País Vasco podrá estar en compañía de su hijo durante períodos, siempre que no interfiera en las actividades del menor y previo aviso de su estancia con antelación a la figura paterna. Asímismo el contacto indirecto entre madre e hijo debería ser habitual y frecuente'.

En la resolución recurrida se expone que la situación laboral del padre no ha variado , que la Sra Matilde no ha abonado cantidad alguna en concepto de alimentos y los informes psicosociales determina que no pueda entenderse la concurrencia de los requisitos que determinan la modificación de medidas.

En el supuesto de autos , adquieren especial relevancia los informes psicosociales y m?s en concreto , frente a los eleaborados a instancia de las partes ?ps emitidos por los equipos adscritos a los ?rganos judiciales , dada la mayor imparcialidad de los mismos, en el supuesto de autos en dos fechas distintas , uno del a?o2.012 y otro de fecha m?s reciente mayo de 2.014 , en aras a la valorar el interés de menor que es el parámetro fundamental que ha de arbitrarse para la valorar la concurrencia de factores de relevancia y persistentes que pudieran dar lugar a que se modifiquen las medidas adoptadas anteriormente.

Efectivamente , de los informes y de la documentación lectiva del menor implicaran que no se pueda entenderse que se producen las circunstancias necesarias para alterar las medidas de guarda y custodía del menor por lo que debe mantenerse la resolución recurrida, sin pronunciamiento en costas , dado la materia a que el mismo se contrae.

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el representación de Dª Matilde contra el sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de San Sebastian de fecha 15 de mayo de 2.014 y ;debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida , sin pronunciamiento en costas en la alzada.

Transfiérase por el Secretario Judicial del Juzgado de origen a la cuenta de recursos desestimados el depósito constituido para recurrir.

Frente a la presente resolución se podrá interponer recurso de casación, en los supuestos prevenidos en el art. 477 de la L.E.Civil y recurso extraordinario por infracción procesalde conformidad con lo previsto en el art. 469 de la L.E.Civil , en el plazo de VEINTE DIAS ante esta Sala ( art.479.1 en relación al recurso de casación y en el art. 470.1º en relación al recurso de Infracción procesal) de conformidad con el art. 208.4º de la L.E. Civil .

De conformidad con la Disposición Adicional Decimoquinta de la L.O. 1/2000 para la interposición de los recursos anteriormente mencionados será precisa la constitución de depósito en la cuenta de esta Sección num. 1895 0000 00 núm. de procedimiento.

Dentro del plazo legal devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia junto al testimonio de la presente resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.