Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 4, Rec 299/2014 de 10 de Octubre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO Nº 299/14

JUZGADO GUADIX 1

ORDINARIO Nº 114/11

PONENTE SR. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

SENTENCIA Nº 246

ILTMOS. SEÑORES:

PRESIDENTE

D. ANTONIO GALLO ERENA

MAGISTRADOS

D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN

D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ

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En la ciudad de Granada a diez de octubre de dos mil catorce. La Sección Cuarta de esta Iltma. Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de juicio ordinario 114/11, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número Uno de Guadix, en virtud de demanda de BLANEXTRA SL,representado en esta instancia por el Procurador/a Sr/a García Contreras, y asistido del Letrado Sr/a Arosa Barbeira, contra MINAREX EXCAVAXCIONES SLrepresentado por el Procurador/a Sr/a Rodríguez Merino, en esta alzada y asistido del Letrado Sr/a Pareja Agrela, y GUZMÁN ENERGÍA Y UTE TERMOSOLAR GUZMÁN,representado por el Procurador/a Sr/a Sánchez Martínez en esta instancia, y asistido del Letrado Sr/a Izquierdo Sanz y Díaz Barco.

Aceptando como relación los 'Antecedentes de Hecho' de la sentencia apelada, y

Antecedentes

PRIMERO .- La referida sentencia, fechada en 12-11-13 , contiene el siguiente fallo: '1. SE ESTIMA PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Blanextra S.L., y SE CONDENA a Minarex al abono de la cantidad de la cantidad de 20.404'11 euros, así como al abono del interés legal del dinero desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia. 2. SE ABSUELVE a los codemandados UTE Termosolar Guzmán y Guzmán Energía S.L. de todos los pedimentos legales. 3. Las costas de UTE Termosolar Guzmán y Guzmán Energía S.L. deberán ser satisfechas por Blanextra. 4. Las costas causadas por Minarex y Blanextra, cada parte abonará las propias y las comunes por mitad'.

SEGUNDO .- Sustanciado y seguido el presente recurso, por sus tramites ante esta Iltma. Audiencia Provincial, en virtud de apelación interpuesta por la parte demandante, por escrito y ante el Órgano que dictó la sentencia; de dicho recurso se dio traslado a demás partes, para su oposición o impugnación; tras ello se elevaron las actuaciones a este Tribunal, señalándose día para su Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.

TERCERO .- Han sido observadas las prescripciones legales de trámite.

Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ.

Fundamentos

PRIMERO .- Para analizar más adecuadamente los distintos motivos del recurso hemos de alterar el orden de los mismos por cuanto al haber ejercitado acumuladamente la acción derivada del contrato concertado con la subcontratista Minarex Excavaciones S.L. y la acción directa del Art. 1597 del Cc contra la dueña de la obra y la contratista principal, ha de determinarse primero la cuantía de la deuda existente, para extender, si procede, la responsabilidad solidaria a estas. La reclamación de cantidad objeto de la demanda se fundamenta en los trabajos de movimiento de tierras y transporte efectuado por Blanextra S.L. a razón de 1 € / m3, por lo que lo principal es determinar los metros cúbicos desmontados para establecer el precio correspondiente. A este respecto, la sentencia recurrida ha concedido mayor virtualidad a la medición efectuada por el topógrafo de Minarex, que ha fijado en 35.503 los m3 desmontados frente al informe del topógrafo de la actora que entiende fueron 52.907,80 m3. Por tanto, impugna la apelante tal pronunciamiento alegando error en la apreciación de la prueba, desconociendo que la valoración probatoria es facultad de los Tribunales, sustraída a los litigantes que sí pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza (principio dispositivo y de rogación), pero en forma alguna tratar de imponerlas a los Juzgadores ( STS 23-9-96 ), pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador 'a quo' hizo de toda la prueba practicada, por la que realiza cada parte recurrente, función que corresponde al Juez 'a quo' y no a las partes (STS 7- 10-97) habida cuenta la abundante doctrina jurisprudencial elaborada sobre la prevalencia de la valoración de las pruebas que realizan los Órganos Jurisdiccionales, por ser más objetiva que la de las partes en defensa de sus particulares intereses ( STS 1-3-94 ). Y es que las pruebas están sujetas a su ponderación en concordancia con los demás medios probatorios ( STS 25-1-93 ), en valoración conjunta ( STS 30-3-88 ), con el predominio de la libre apreciación, que es potestad de los Tribunales de Instancia a efectos de casación, pero cuyo criterio también es predicable en parte respecto del recurso de apelación, porque el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de la segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio se ha comportado el Juez 'a quo' de forma ilógica, arbitraria, contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso. Por ello, dado que los preceptos relativos a las pruebas practicadas no contienen reglas valorativas sino admoniciones a los Jueces y una apelación a la sana crítica y al buen sentido, para destruir una conclusión presuntiva del Juzgador, debe demostrarse que ha seguido, al establecer dicho nexo o relación, un camino erróneo, no razonable, contrario a las reglas de la sana lógica y buen criterio, constituyendo la determinación de dicho nexo lógico y directo un juicio de valor que está reservado a los Tribunales y que se ha de respetar en tanto no se acredite que es irrazonable.

Dicho lo anterior, hemos de mostrar nuestra conformidad con la valoración de la prueba efectuada por la Juzgadora de Instancia, pretendiendo la recurrente imponer su criterio particular sin ni siquiera precisar en qué ha consistido el supuesto error de apreciación en que aquella haya podido incurrir. De acuerdo con la misma, no puede calificarse el informe presentado con la demanda como una verdadera prueba pericial, pues, además de no constar el juramento o promesa exigido por el Art. 335 de la LEC , se trata en realidad de una 'certificación', de las mediciones realizadas. Al igual que el documento aportado de adverso con la contestación a la demanda (f. 266).

Ambos fueron ratificados en el acto de la vista por sus emisores, dando las explicaciones oportunas y su parecer sobre tal cuestión, por lo que dichas manifestaciones pueden encuadrarse más bien dentro de lo que el Art. 370 de la LEC denomina testigos-peritos.

En cuanto a la valoración de tales medios probatorios la apreciación judicial ha de ser mantenida, otorgando mayor virtualidad a la medición del topógrafo Sr. Juan Ramón , que fue el especialista en la obra empleado por Minarex, frente a la llevada a cabo por el también topógrafo Sr. Avelino , dado que su informe incurre en inexactitudes e imprecisiones en cuanto al tiempo en que se ejecutaban los trabajos y la medición por referencia de parte de la obra. Además, siendo la carga de la prueba de este hecho constitutivo de parte de la actora, bien pudo proponer dictamen de perito judicial o haber intentado traer al proceso al topógrafo de la contratista principal a fin de contrastar las mediciones efectuadas. En cualquier caso, el Art. 217,1º de la LEC establece quien ha de soportar las consecuencias derivadas de las dudas acerca de hechos relevantes para la decisión del pleito, desestimando las pretensiones de actor o demandado según corresponda a uno u otro la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

SEGUNDO.- En la contestación de Minarex se opuso que de la cantidad facturada había que deducir los gastos de consumo de gasoil realizado durante los meses de agosto y septiembre en que se desarrollaron los trabajos, aduciendo 'la compensación o disminución' de la deuda por existir créditos compensables. Sobre esta cuestión alega la parte apelante que, tratándose de un crédito que no está cuantificado y es ilíquido, solo podía plantearse por vía reconvencional al constituir una compensación judicial. Sin embargo, este alegato ha de ser rechazado, pues más que compensación se trata de la liquidación de la deuda derivada de una misma relación obligatoria. A este supuesto se refiere la sent. de esta Sala de 5-3-2010, que cita de numerosa jurisprudencia:

'No resulta aquí aplicable el instituto de la compensación de créditos, pues esta requiere dualidad de títulos, no que las deudas a compensar provengan de un misma contrato con obligaciones recíprocas, pues, en este caso, más que compensar, lo que se trata es de liquidar la relación obligatoria, y, por esto, no es necesario que los motivos de oposición a la reclamación tengan que revestir la forma de excepción o pretensión reconvencional. Así lo tiene dicho reiteradamente la jurisprudencia como la STS de 21-12-1988 'no se trata de dualidad de créditos, sino exigencia de obligaciones nacidas de un único contrato bilateral con prestaciones recíprocas ( Sentencia de 7 de junio de 1983 ) de modo que no se está operando con créditos y deudas principales vencidas, líquidas y exigibles en los términos contemplados por los artículos 1195 y 1196 del Código Civil '. La STS de 25-5-1993 : 'Que las deudas que se intenta compensar, aunque se hallasen probadas, dimanarían todas ellas de un contrato único, cual es la relación societaria entre los litigantes, y en este caso no habría compensación -o no se opera- cuando los abonos y adeudos a liquidar fluyen de un contrato único, donde en realidad no hay dualidad de créditos sino créditos derivados de un tronco común o derivados de un contrato basado en las aportaciones de los socios, como así resulta de la doctrina establecida en supuesto análogo por la sentencia de 7 de junio de 1983 . Por lo tanto, el motivo decae. 'La STS de 9-4-1994 : 'en todo caso es preciso que se dé la necesaria dualidad de títulos y créditos recíprocos, que la S 7 junio 1983, a la que hace mención expresa la de 16 de noviembre de 1983, refiere a fuentes, asimismo duales, pues la declaración institucional del artº 1195 es exigente respecto a dicha dualidad de títulos y créditos obligacionales'. La STS de 30-7- 1997: 'la compensación de deudas, lo que exige la concurrencia de dualidad de títulos y dualidad de créditos, susceptibles de ser compensados, debiendo tratarse de deudas vencidas, liquidas y exigibles y cumplir los demás requisitos que establece el artº 1196 del Código Civil y concordantes, con los efectos que establece el 1202. La STS de 9-6-2001 : 'La aplicación de la figura jurídica llamada compensación judicial, admitida por la jurisprudencia ( Sentencias de 24-10-1985 , 28-2-1989 , 16-11-1193 y 1-2-1995 ), se proyecta al derecho a compensar que se alega cuando resulta reconocida la realidad del crédito aportado a tales efectos, que en el caso presente por la vinculación a los hechos fijados como probados y firmes en casación, al no haber sido combatidos debidamente, determina que no se da la situación de créditos recíprocos duales, ya que la sentencia recurrida no los estableció como tales. 'La STS de 30-12-2002 : 'La compensación es una forma de extinguir la cantidad concurrente de las obligaciones de dos personas que, por derecho propio, sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra. Para que se dé la situación compensadora a la que alude el art 1195 del Código Civil se produce simplemente por la apreciación y su siguiente reconocimiento judicial, basado en hechos no suficientemente contradichos, de existencia de una dualidad de títulos y créditos recíprocos, sin exigencia de que las deudas cruzadas tenga un origen común.'

Por otra parte, ante la alegada nulidad del suministro por carecer de la debida autorización administrativa para la comercialización del gasoil, lo que viene a redundar en la postura torticera de la parte que ha consumido el combustible y ahora se niega a sufragarlo, hemos de decir que más que de un suministro se trata de un pago a tercero por el gasoil suministrado a los distintos subcontratistas de la obra. Así se infiere de la contestación a la demanda al decir 'habiendo abonado Minarex Excavaciones el combustible utilizado por los medios de transporte de Blanextra S.L.'. Esto tiene su trascendencia por cuanto el precio a deducir viene referido a la total cantidad abonada por Minarex a los suministradores del gasoil por cuenta de los subcontratistas. Como el número de litros suministrado viene constatado por los albaranes aportados y el precio exigido es incluso inferior al importe cobrado, la cantidad a descontar resulta líquida y determinada. Al margen han de quedar las prolijas manifestaciones sobre el IVA a compensar de tales suministros, cuestión fiscal ajena a esta litis cuando no se ha probado pacto alguno al efecto y cuando no estamos dilucidando el ejercicio de acción alguna de enriquecimiento injusto.

TERCERO .- Una vez ratificada la responsabilidad de la deudora principal (Minarex) y por la cantidad consignada en la sentencia, la siguiente cuestión a analizar se refiere a si ha de hacerse extensible la misma de forma solidaria a la propietaria y contratista en virtud del mecanismo de la acción directa ejercitada contra ellas. La sentencia recurrida desestima esta pretensión en base a que la STS de 26-9-2008 exige como presupuesto necesario para la prosperabilidad de la acción directa la constitución en mora del deudor principal. Sin embargo, no es este el resultado de la jurisprudencia expresado, entre otras, en la STS de 8-5-2008 'las doctrinas científica y jurisprudencial incluyen a los subcontratistas entre los legitimados activamente para el ejercicio de esta acción; sobre este particular esta Sala tiene declarado en sentencia de 19 de abril de 2004 que 'el artículo 1597 otorga al subcontratista acción contra el dueño de la obra y no se trata precisamente de acción sustitutiva, sino directa, que excepciona al principio de relatividad de los contratos proclamado por el artículo 1257 del Código Civil ( STS de 29 de octubre de 1987 , 15 de marzo de 1990 , 29 de abril de 1991 , 22 de diciembre de 1992 , 15 de mayo de 1994 y 2 de julio de 1997 , y opera dentro de la limitación cuantitativa que el precepto establece, sin necesidad de tener que reclamar previamente al contratista ( STS de 16 de marzo de 1996 )'.

De igual modo la STS de 25-10-2012 'El artículo 1597 del Código Civil ha tenido un importante desarrollo jurisprudencial, donde, de la acción allí regulada, se ha resaltado la"(...) eficacia protectora de los derechos del último eslabón de la cadena, formado por quienes al fin y a la postre, poniendo su trabajo o sus materiales, son los verdaderos artífices dela obra y no ven satisfechos sus créditos por aquel que les hubiera contratado"( STS de 6 de junio de 2000 ) y, se han considerado como elementos básicos de su fundamento, de equidad y de enriquecimiento injusto.

Además, como ha declarado la STS de 26 de septiembre de 2008 , esta acción no tiene carácter sustitutivo"(...) por lo que cabe ejercitarla, sin reclamar previa o simultáneamente al contratista ( SSTS de 16 de marzo de 1998 y 11 de octubre de 2002 , al que basta con haberse constituido en mora, sin necesidad de haber hecho excusión de sus bienes ni de haberle declarado en insolvencia ( STS 12 de mayo de 1994 (...)".

En definitiva, la acción directa tiene la finalidad de evitar que, colocados los materiales y ejecutada la obra por el subcontratista, pueda verse beneficiado el propietario de la misma, sin tener que responder por el incumplimiento del contratista en su obligación de pago frente al que ejercita la acción, ni agotar las posibilidades de cobro con el contratista... Sin embargo, durante el desarrollo del proceso, quedó acreditado que dos de esas facturas, las números 1032 y 1033, por importe total de 122.158,59 euros, se referían a actuaciones ejecutadas y cantidades adeudadas en el momento de esgrimir la acción; asimismo, se ha demostrado que, ni el día del vencimiento y tampoco en fechas posteriores, el contratista deudor hubiera satisfecho dichos débitos, de modo que la desestimación de la demanda en este punto no cabe fundarla, como hace la sentencia de apelación, en una necesaria reclamación formal al contratista, la cual solo si resulta infructuosa puede dar lugar a que el subcontratista se dirija contra el propietario de la obra'.

En cualquier caso, de ser exigible dicho requisito, se habría dado cumplimiento al mismo. Así fue remitido burofax de reclamación de la deuda el día 16 de noviembre de 2010 y, aunque fue dirigido a la entidad Ventuceli Servicios S.L., el administrador único es el mismo que el de Minarex, por lo que quedó enterado de la reclamación, tal y como admite en la contestación a la demanda al no negar la 'recepción ni el conocimiento que en el seno de nuestra empresa se tiene de la correspondencia dirigida a Ventuceli Servicios S.L.'.

CUARTO .- Junto a la pretensión principal de la demanda se reclamaron intereses e indemnización por coste de cobro en base a la Ley 3/2004 de 29 de diciembre de lucha contra la morosidad en las operaciones comerciales. El Art. 6 establece los requisitos para exigir los intereses de demora: que el acreedor haya cumplido sus obligaciones contractuales y legales, y que no haya recibido a tiempo la cantidad debida a menos que el deudor pueda probar que no es responsable del retraso en el pago. En el supuesto enjuiciado estamos de acuerdo con la sentencia apelada de que no resulta de aplicación la citada ley, por cuanto Blanextra se viene negando a que se deduzca de la deuda el importe de los suministros de gasoil que venía obligada a abonar, además de haber tenido que seguirse este procedimiento para determinar el importe exacto de la deuda, habiéndose aceptado en el mismo tanto las mediciones como la cuantía a deducir por combustible alegados en la contestación a la demanda, sin que la deudora Minarex sea responsable del retraso, máxime cuando ha hecho diversos ofrecimientos y en cuantía superior a la que ha sido objeto de condena, que no han sido aceptados de contrario. Todo ello sin contar la confusión acerca de quien fue la subcontratante a la vista de la duplicidad de las facturas que se expidieron.

Por último, relacionado con lo anterior, se alega infracción en cuanto a los efectos liberatorios de la consignación referidos a la enervación de la mora y al devengo de intereses. Sin embargo, no es esto lo resuelto en la sentencia que no solo no concede a la consignación efectuada efecto liberatorio alguno sino todo lo contrario, pues la sentencia condena al pago de los intereses ordinarios de los Art. 1100 , 1101 y 1108 del Cc desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de esta sentencia.

QUINTO.- De las costas de la instancia no se ha de efectuar condena alguna al estimarse parcialmente la demanda respecto de todos los demandados ( Art. 394,2º de la LEC ).

En cuanto a las costas de la apelación, se han de imponer a la parte apelante las relativas a la parcela de litis de Minarex Excavaciones, al ser desestimado en su integridad el recurso formulado al respecto ( Art. 398,1º de la LEC ). No así las correspondientes a Guzmán Energía SL y UTE Termosolar Guzmán, de las que no se efectúa imposición al haberse estimando el recurso de apelación, de conformidad con el Art. 398,2º de la LEC .

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,

Fallo

Esta Sala ha decidido revocar la sentencia dictada por el Juzgado de Iª Instancia nº 1 de Guadix y, estimando parcialmente la demanda, debemos condenar solidariamente a los demandados Minarex Excavaciones S.L., UTE Termosolar Guzmán y Guzmán Energía S.L. a que abonen a la actora la cantidad de 20.404,11 €, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda e incrementado en dos puntos desde la fecha de la sentencia de instancia, regulando las costas conforme al fundamento jurídico 5º de la presente resolución y dando al depósito para recurrir el destino que legalmente corresponda.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.

PUBLICACION.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. JUAN FRANCISCO RUIZ RICO RUIZ, Ponente que ha sido de la misma, doy fe.