Sentencia Civil Nº 246/2014, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 390/2010 de 19 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00246/2014

ROLLO 390/2010

ORDINARIO 1194/2009

JUZGADO LEON 8 Y DE LO MERCANTIL

S E N T E N C I A NÚM. 246/14

ILTMOS. SRES.

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-PRESIDENTE

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

DOÑA ANA DEL SER LÓPEZ.-MAGISTRADA

En León, a Diecinueve de Noviembre de dos mil catorce.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0001194 /2009, procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000390 /2010, en los que aparece como parte apelante, ALLIANZ SEGUROS Y REASEGUROS, JS B ALLINES CORREDURIA SEGUROS SL , Sabino , LEVIBLAN AGENCIA DE SEGUROS SL , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. IGNACIO DOMINGUEZ SALVADOR, MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO , MONICA BEATRIZ ALONSO APARICIO , ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES , asistido por el Letrado D. ANGEL SUAREZ CORRONS , y como parte apelada , ARAG COMPAÑIA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS, FIAT MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS, AXA COMPAÑIA DE SEGUROS, representado por el Procurador de los tribunales, Sra. BEGOÑA PUERTA LOZANO, ISMAEL RICARDO DIEZ LLAMAZARES , MARIA ISABEL GARCIA LANZA, siendo el Magistrado Ponente el Istmo. Sr. D MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 05/03/2010 , en el procedimiento núm. 1194/2009 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene: FALLO:ESTIMO PARCIALMENTE la demanda deducida por la Procuradora Mónica Alonso Aparicio, en nombre y representación de JS BALLINES CORREDURÍA DE SEGUROS SL contra LEÓN CYMOTSA AGENCIA DE SEGUROS SL (hoy LEVIBLAN AGENCIA DE SEGUROS SL), ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA y ARAG COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE SEGUROS Y REASEGUROS SAU, con los siguientes pronunciamientos:

1. De condena de LEÓN CYMOTSA AGENCIA DE SEGUROS SL (hoy LEVIBLAN AGENCIA DE SEGUROS SL) al pago a JS BALLINES CORREDURÍA DE SEGUROS de la suma de 989,79 euros, incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

2. De condena solidaria, con LEÓN CYMOTSA AGENCIA DE SEGUROS SL (hoy LEVIBLAN AGENCIA DE SEGUROS SL) al pago a JS BALLINES CORREDURÍA DESEGUROS SL de la suma de 103,10 euros, incrementada en el interés legal del dinero desde la fecha de presentación de la demanda.

En ambos casos sin que proceda la emisión de pronunciamiento de condena al pago de costas procesales, de manera que cada parte habrá de abonar las ocasionadas a su tanda, y las comunes si las hubiere por mitad.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la Procuradora Mónica Aparicio, en nombre y representación de D, Sabino contra LEÓN A AGENCIA DE SEGUROS SL (hoy LÉVIBlAN AGENCIA DE SEGUROS SL), D. Apolonio , D. Eloy , D. Isaac y D. Pablo , COMPAÑÍA ASEGURADORA AXA IBÉRICA SA, ALLIANZ COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, ARAG COMPAÑÍA INTERNACIONAL DE seguros y reaseguros sau y fiatc mutua de seguros y reaseguros sa; con expresa condena del demandante al pago de las costas procesales.

DESESTIMO ÍNTEGRAMENTE la demanda deducida por la Procuradora Mónica -Alonso Aparicio, en nombre y representación de JS BALLINES CORREDURÍA DE SEGUROS SL contra D. Apolonio , D. Eloy , D. Isaac y D. Pablo , COMPAÑÍA ASEGURADORA AXA IBÉRICA SA y FIATC MUTUA DE SEGUROS Y REASEGUROS SA, con expresa condena de la demandante al pago de las costas procesales.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de León, el cual habrá de presentarse por escrito ante este Juzgado, en el plazo de 5 días desde el siguiente al de su notificación, previa constitución de depósito por importe de 50 euros en la cuenta de consignaciones de este Juzgado

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 22/10/2014, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida en todo aquello que no se oponga con lo que se argumente a continuación

SEGUNDO.-La sentencia de primera instancia ha sido recurrida por la parte demandante y por las codemandadas Cymotsa (actualmente Leviblan Agencia de Seguros S.L.), y la aseguradora Allianz, impugnándose la sentencia por la aseguradora Arag Compañía de Seguros y Reaseguros, como estas últimas recogen en sus recursos la alegación de varias excepciones que ya fueron planteadas en la primera instancia, es oportuno comenzar analizando estas cuestiones procesales antes de entrar en el fondo del asunto, donde se conecta con lo que es motivo de recurso por la parte actora, manteniendo cada una de las partes lógicamente sus postulados ya manifestados en la primera instancia, la parte actora en el sentido de que se acojan las pretensiones de su demanda y las codemandadas interesando su desestimación.

a) Cosa Juzgada

Las partes codemandadas y ahora recurrentes: Arag, Allianz y Cymotsa, alegan en sus recursos la excepción de cosa juzgada que la sentencia desestima en relación con las cuestiones ya examinadas en el procedimiento anterior, nº 633/09 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Ponferrada y posteriormente en la sentencia de 20 de junio de 2008 dictada por esta Sección de la Audiencia que revocó la sentencia del Juzgado y declaró la existencia de actos contrarios a la competencia y, por tanto, desleales en la actuación de la parte alli solamente demandada (Cymotsa León Seguros S.L.).

La eficacia vinculante de la cosa juzgada material exige la concurrencia de las tres identidades de personas, cosas y causa o razón de pedir, determinando la preclusión de todo ulterior juicio sobre el mismo objeto y la imposibilidad de decidir de manera distinta el fallo precedente, evitando que la controversia se renueve o que se actúen pretensiones que contradigan el contenido de la Sentencia firme, siempre partiendo de la certeza de una resolución sobre idéntico conflicto, aún recaída en proceso de distinta naturaleza, debiendo apreciarse la concurrencia de las referidas identidades, estableciendo un juicio comparativo entre la Sentencia anterior y las pretensiones del ulterior proceso; la paridad entre los dos litigios ha de inferirse de la relación jurídica controvertida, comparando lo resuelto en el primero con lo pretendido en el segundo, teniendo en cuenta la parte dispositiva de aquél, interpretada si es preciso por los hechos y fundamentos de Derecho que sirvieron de apoyo a la petición y a la Sentencia, requiriéndose para apreciar la situación de cosa juzgada una semejanza real que produzca contradicción evidente entre lo que se resolvió y lo que de nuevo se pretende, de tal manera que no puedan existir en armonía los dos fallos (Cfr. TS 1ª Sentencias 9 de mayo de 1980 , 5 de octubre y 23 de noviembre de 1983 , 5 de junio de 1987 y 21 julio de 1988 ).

Decíamos en nuestra Sentencia de 2 de enero de 2007 :

'Que la cosa juzgada, como efectos característico de la Sentencia, se concreta en la imposibilidad de juzgar dos veces la misma cuestión, manifestándose esa imposibilidad de forma positiva en cuanto que el Juez deberá partir necesariamente de lo resuelto en un proceso anterior, que le vincula. En tal sentido, el artículo 222.4 de la LEC establece que lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la Sentencia firma que haya puesto fin a un proceso vinculará al tribunal de un proceso posterior cuanto este aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal.

A su vez, la vertiente negativa del efecto de la cosa juzgada se manifiesta o consiste en impedir que pueda plantearse la misma cuestión debatida por las partes en un proceso anterior y obtener una nueva decisión. Así se desprende del artículo 222.1 de la LEC .

Pues bien, cuando se trata de la existencia de cosa juzgada en juicio anterior el TS en Sentencia de 23/12/02 , con cita de las de 6/132/82 y 5/10/84 , tiene dicho que no siempre es necesario que se alegue por vía de excepción y que aunque esta no se proponga, basta la constancia de un pleito anterior y que el Juzgador tenga conocimiento fehaciente de lo que sobre el mismo fue resuelto con anterioridad para que en términos de estricta lógica procesal deba impedir el pronunciamiento de una resolución que lo contradiga en cuanto afecta al inmediato fin del proceso así como a la seguridad jurídica y al prestigio de los órganos judiciales lo que pertenece a la esfera del Derecho Público, debiendo en consecuencia ser apreciada de oficio por los Tribunales.

En concreto, se dice en la Sentencia de 5/10/84 que si bien la cosa juzgada en su efecto negativo, o sea, para impedir un nuevo fallo sobre lo ya juzgado, tiene necesariamente que alegarse por vía de excepción, en cambio, para que sólo surta el efecto de obligar al juzgador a reconocer su existencia en todas las evoluciones que adopte en demandas que presupongan lo juzgado, no tiene que ser excepcionada posición jurisprudencial que ya aparece en la Sentencia de 3/2/61 al señalar que al existir cosa juzgada sin ser articulada como excepción, no obstante su realidad, los órganos jurisdiccionales no pueden desconocerla en absoluto como algo fuera de la realidad procesal sino que deben resolver los problemas planteados en el segundo litigio exactamente igual que ya fueron decididos en el primero, respetando sus declaraciones.'

La cosa juzgada exige analizar si el objeto del presente procedimiento fue objeto de controversia en el pleito anterior o si pudo serlo. Dispone el artículo 400 de la Ley de Enjuiciamiento Civil con la rúbrica:' Preclusión de la alegación de hechos y fundamentos jurídicos', en su número segundo, ' a efectos de litispendencia y de cosa juzgada, los hechos y los fundamentos jurídicos aducidos en un litigio se considerarán los mismos que los alegados en otro juicio anterior si hubiesen podido alegarse en éste'.Es decir, si en un primer proceso se han podido alegar hechos y/o fundamentos jurídicos, en apoyo de ciertas pretensiones, a los efectos de la cosa juzgada, tales hechos y/o fundamentos jurídicos no alegados habrán de considerarse como si efectivamente lo hubieran sido. Se produce, asi pues, una especie de ficción que impide la alegación de hechos y de fundamentos de derecho en un pleito posterior cuando los mismos podrían haber sido alegados en un proceso anterior.

Se recoge por el Tribunal Supremo en sentencia de 30 de marzo de 2011 , el complejo supuesto que condiciona la aplicación de la sanción que el mismo establece se integra (a) por la realidad de dos demandas - (b) por ser diferentes las causas de pedir alegadas en ellas, lo que puede deberse tanto a que lo sean sus elementos fácticos -' diferentes hechos '-, como normativos -' distintos fundamentos o títulos jurídicos '-; (c) por haber podido ser alegada en la primera demanda la causa de pedir, en cualquiera de los aspectos de su doble vertiente, que fue reservada para el proceso ulterior - ' resulten conocidos o puedan invocarse '-; y (d) por haberse pedido lo mismo en las dos demandas. Este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia sobre el alcance de la cosa juzgada y que recogen entre otras las sentencias de 26 de junio y 27 de octubre de 2006 y 7 de septiembre de 2007 , en las que se sostiene la inviabilidad en un nuevo juicio, en el que se formulen pretensiones que pudieron ser deducidas en un pleito anterior fundado en la misma relación jurídica. Ahora bien, la anterior doctrina que ha sido seguida por esta Audiencia cuando se dan las circunstancias expuestas no es de aplicación al caso ahora examinado como bien decide la sentencia, por cuanto en la sentencia de la Audiencia de 20 de junio de 2008 expresamente se deja imprejuzgada la cuestión de fondo que aquí se plantea en la litis, por cuanto no se da la plena identidad en la cosa en lo referido a lo que es objeto de reclamación. La cosa juzgada es la vinculación que dimana de una sentencia definitiva de fondo firme, vinculación que en su faceta negativa o preclusiva impide que cualquier órgano jurisdiccional del mismo orden pueda conocer en el futuro de pretensión ya decidida por sentencia precedente. Se da el óbice procesal, que la cosa juzgada supone, siempre que exista relación de identidad entre el objeto de los dos litigios: el primero, en el que recayó la sentencia que lo crea, el que se promueve con posterioridad entre las mismas partes contendientes; precisamente con base en lo decidido en dicha resolución conforme se argumenta en el fundamento octavo al decir que queda excluido del pronunciamiento que hace por imperativo legal el importe de la condena que se solicita, no examinada ni resuelta la cuestión, no puede apreciarse la excepción de cosa juzgada, por tanto, debe desestimarse este motivo de recurso.

b) Prescripción

Los demandados han alegado todos ellos la excepción de prescripción de la acción de reclamación de daños y perjuicios con base en conductas de competencia desleal, porque entienden que se ha presentado la reclamación mas allá del plazo de prescripción establecido en la Ley y contando desde que pudo presentarse la misma que seria desde la emisión de la sentencia por la Audiencia Provincial antes mencionada.

La prescripción de las acciones de competencia desleal se regula en la actualidad en el art. 35 de la Ley (anteriormente hasta la promulgación de la Ley 29/2009 que modificó la Ley de Competencia Desleal en el art. 21) manteniéndose la redacción del párrafo primero en la norma vigente. Eninterpretación de este precepto [-si bien atendiendo a la numeración anterior a la reforma de la Ley 29/2009-] señala la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28ª, de 7.10.2011 [Roj: SAP M 13457/2011 ] que '... El art. 21 LCD -nos referimos siempre a la redacción de los preceptos anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre- establecía que las acciones de competencia desleal prescriben por el transcurso de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal ; y, en cualquier caso, por el transcurso de tres años desde el momento de la realización del acto. Se trata por lo tanto de un doble régimen de prescripción que opera de manera autónoma, de modo que basta que se verifiquen los presupuestos de cualquiera de los plazos para que las acciones se entiendan prescritas. La reforma de la Ley a la que nos hemos referido introduce una modificación en cuanto se refiere a la determinación del «dies a quo» del plazo trienal, en cuanto la mención al momento de la realización del acto se sustituye por el de finalización de la conducta ilícita. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 , en la aplicación de la Ley 3/1.991 la jurisprudencia ha distinguido, a efectos de la prescripción, entre actos plurales, cada uno de los cuales realiza el tipo desleal, y actos únicos pero continuados. En relación a las infracciones plurales y repetidas en el tiempo la Sentencia de 23 de noviembre de 2.007 , respecto del comportamiento desleal consistente en la comercialización de productos con signos susceptibles de generar confusión entre los consumidores sobre el origen empresarial, negó la prescripción de «...la acción de cesación cuando se trata... de una serie intermitente de actos...», ya que «...el de prescripción comienza a contarse de nuevo tras cada repetición del acto...». Es decir, en este tipo de supuestos, cada acto de competencia desleal da pie a una nueva acción de competencia desleal, sometida a un plazo de prescripción propio, diferente de aquel al que están sometidas las acciones que pudieran haber nacido de actos anteriores. En lo que respecta a los actos continuados, la Sentencia de 16 de junio de 2.000 , en relación con la apertura de una oficina de farmacia sin respetar los horarios señalados por el ente colegial, destaca que «...no puede olvidarse que la acción ejercitada se basa en una actuación continuada de la demandada persistente al tiempo de interponerse la demanda; no se trata, por tanto,... de un supuesto de actuación consumada y agotada cuyos efectos se prolongan en el tiempo, sino de un actuar presente, por lo que, en aras del principio restrictivo con que ha de aplicarse el instituto de la prescripción , ha de entenderse ejercitada dentro de cualquiera de los plazos del artículo 21 de la Ley 3/1.991 ...». Por último la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2010 recuerda una excepción en la aplicación del artículo 21 de la Ley 3/1.991 referida a las acciones previstas en los ordinales quinto y sexto del artículo 18 de la misma -ambos preceptos en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009 -, es decir, a las acciones de resarcimiento de daños y perjuicios y de enriquecimiento injusto, pues la Sentencia de 29 de diciembre de 2.006 apuntó la necesidad, por una cierta coherencia con el régimen establecido para la propiedad industrial, de limitar su alcance a los producidos en el año anterior o en los tres años anteriores, según las hipótesis del artículo 21...'.

La proyección de la anterior doctrina al caso que hacemos nuestra y atendiendo a los hechos que se relatan en el escrito de demanda, constitutivos de la pretensión en que descansa la pretensión de reclamación de daños y perjuicios por actos de competencia desleal no nacen de un hecho único sino de actos repetidos con efectos sucesivos y permanentes continuados en el tiempo (como son los relativos a los actos de captación de clientela y su posterior explotación); de todo lo cual resulta que el día inicial del cómputo no debe fijarse en la fecha del acaecimiento de los hechos constitutivos de la pretensión, sino que prolongando los mismos sus efectos en fechas muy posteriores, el plazo prescriptivo anual del art. 21 en su redacción anterior y del apartado 1º del art. 35 de la Ley de Competencia Desleal en su redacción actual. Aunque las partes tratan de fijar como 'dies a quo' la fecha de publicación de la sentencia de la Audiencia Provincial afirmando que desde entonces pudo la parte actora ejercitar la acción indemnizatoria y que desde ese momento cesaron en las actuaciones que la sentencia prohíbe, consta en lo referente a la parte demandada en el pleito anterior (Cymotsa Agencia de Seguros) que fue preciso instar la ejecución de sentencia. Se comparten los razonamientos de la sentencia apelada contenidos en su fundamento tercero, respecto de las actuaciones de la demandadas que, como se ha dicho, no se trata de una acto único sino sucesivos sin que conste certeramente el momento en que cesaron en las actividades como se acuerda por la sentencia de la Audiencia, amen de la interpretación que ofrece el precepto en cuanto a la aplicación de los dos plazos de prescripción y unido a ello que el instituto de la prescripción que no afecta a la justicia intrínseca ha de ser apreciada de forma restrictiva por impedir el ejercicio legitimo de los derechos, como se ha pronunciado reiteradamente la jurisprudencia, confirmando este pronunciamiento de la sentencia que decideno había transcurrido al tiempo de la interposición de la presente demanda el plazo de prescripción de la acción.

TERCERO.-Legitimación activa

La falta de legitimación activa es tratada acertada y ampliamente en el fundamento cuarto de la sentencia recurrida, negandole la misma a la persona física codemandante Sabino por no haber sido parte en el pleito anterior de competencia desleal de que trae causa el presente y, consecuentemente, no ser parte directa afectada por los actos de competencia desleal que la Sentencia de la Audiencia de 20 de junio de 2008 aprecia en la actuación de León Cymotsa Agencia de Seguros S.L. (parte demandada en el procedimiento anterior) y de la que deriva las acciones de indemnización de daños y perjuicios que se ejercitan en la presente demanda. Como bien argumenta la sentencia no es Sabino como tal quien actúa en el mercado de seguros como mediador sino que lo hacia la Correduría codemandante que es la que se ha visto afectada por la actuación ilegal de Cymotsa Agencia de Seguros S.L. y, por ello, se le ha condenado en la sentencia anterior por realizar actos contrarios a la competencia. Pero es mas y a mayor abundamiento, se basa la reclamación que se hace por Sabino en la perdida de ingresos en la Correduría porque se dice que su aportación al negocio de intermediación de la misma es muy importante y notable hasta el punto de cuantificarse su trabajo en la generación de ingresos de la Correduría en un sesenta y cinco por ciento, como así se recoge en el informe pericial aportado por la parte actora emitido por D. Gabino (folio 52 y siguientes). Se acompaña a su vez informe pericial-psicológico sobre el estado anímico padecido por Sabino como consecuencia de todos los episodios relacionados con la actuación de Cymotsa Agencia de Seguros y la violación del compromiso de exclusividad suscrito con varias compañías de seguros aprovechando el nombre de otra sociedad. En dicho informe psicológico emitido en el mes de noviembre de 2008 por los psicólogos D. Matías y Eva María (folio 68) se viene a concluir que Sabino presenta un problema grave a nivel congnitivo con pensamientos de incapacidad, incertidumbre y desasosiego, presentado un estado de ansiedad que reduce la concentración y aumenta la fatiga, todo lo cual le lleva a no afrontar su vida cotidiana como lo venia haciendo hasta ahora y realizar un trabajo eficaz llegando a una falta de rendimiento del 65%.

El informe anterior es discutido y puesto en cuestión en cuanto a sus conclusiones por el emitido por el psicólogo D. Victorino (folio 548) que viene a decir que las afirmaciones que se contienen en el mismo son desproporcionadas, no apreciando base científica para sustentar los porcentajes de falta de rendimiento entre el 65 y 80 %; se puede apreciar un trastorno adaptativo por estrés pero de intensidad leve, descartando la existencia de un trastorno por estrés postraumático, afirmando que una depresión grave es muy invalidante que normalmente impide al sujeto realizar sus funciones normales de trabajo e incluso de ocio (jugar al tenis o al golf como se dice que hacia). La prueba practicada en el acto del juicio lleva a compartir las conclusiones de este último informe por cuanto como se manifestó por el propio Sabino no ha llegado a estar de baja ni ha pedido ninguna incapacidad, es decir, no hay datos ciertos de haber disminuido su capacidad de trabajo normal sobre la que venia manteniendo hasta el momento de promover el anterior pleito, sin olvidar que los rendimientos de la Correduría no han sufrido merma en los años 2004-2007 como se relata en el informe del perito Sr. Gabino , amen de que aunque la actividad en la Correduría era la principal tambien tenia otras (negocios inmobiliarios) y el propio perito relata su actividad como ingeniero técnico agrícola.

Se asumen los razonamientos de la sentencia sobre el particular en cuanto a la reclamación que se hace perjuicios ocasionados por pérdida de rendimiento de Sabino así como del daño moral que es analizado extensamente en el fundamento cuarto. Se ha dicho por la jurisprudencia que la situación básica para que pueda apreciarse un daño moral indemnizable consiste en el sufrimiento o padecimiento psíquico ( Sentencia de 19 de octubre de 1996 y 24 de septiembre de 1999 ), refiriéndose la sentencia de 27 de enero de 1998 , 2 de julio de 1999 y de 31 de mayo de 200 al trastorno de ansiedad , impacto emocional ,incertidumbre consecuente, quebrantamiento o sufrimiento psíquico, actuando el daño moral como compensadores en lo posible de los padecimientos psíquicos irrogados a quien puede considerarse victima, afirmándose por la jurisprudencia que aunque el dinero no actué como equivalente como en el caso de los daños materiales, en el ámbito del daño moral al menos la indemnización palia el padecimiento en cuanto contribuye a equilibrar el patrimonio, permitiendo algunas satisfacciones para neutralizar los padecimientos sufridos y la afección y ofensa que se implantó. Todo lo argumentado anteriormente sobre la acreditación de los perjuicios reales sufridos justifica que no se reconozca la causación como derivación de un daño moral para el socio y administrador amen del alcance de las consecuencias psíquicas que la actuación desleal de la codemandada produjo efectivamente en el administrador de la Correduría afectada por los actos de competencia desleal.

CUARTO.-Legitimación Pasiva

Las demandadas y ahora recurrentes alegan la falta de legitimación pasiva, afirmando la aseguradora Allianz que aquí se basa la acción de indemnización de daños y perjuicios en el pronunciamiento de la sentencia de la Audiencia Provincial, no habiendo sido parte en el procedimiento anterior, lo que es aplicable a los otros recurrentes, excluido Cymotsa Agencia de Seguros. Se añade que no se cumple el requisito que exige el art. 18.5 de la Ley, culpa o dolo, habiendo cumplido con la legalidad en su relación con Cymotsa al tener trato exclusivo de agencia; las otras entidades recurrentes alegan argumentos análogos a los expuestos. Respecto de la legitimación pasiva en su versión 'ad processum' se comparten los argumentos de la sentencia contenidos en su fundamento sexto. El art, 18 de la Ley enumera las acciones derivadas de competencia desleal y el art. 20 al regular la legitimación pasiva dispone que las acciones previstas en el art. 18 podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización, con base en ello y la actuación que en principio de desprende de la intervención y vinculación de las demandadas junto con la codemandada Cymotsa en los actos de competencia desleal que la sentencia de la Audiencia reconoce, ha de declararse la legitimación pasiva de las codemandadas para soportar la demanda contra ellas dirigidas, otra cosa será la legitimación 'ad causam' en relación con las peticiones concretas que contra ellas se formulan y que tienen que ver con el fondo del asunto.

El artículo 20 de la Ley de Competencia Desleal en cuanto a la legitimación pasiva dispone que las acciones previstas en el artículo 18podrán ejercitarse contra cualquier persona que haya realizado u ordenado el acto de competencia desleal o haya cooperado a su realización. Es presupuesto, por tanto, la realización o la ordenación del acto de competencia desleal o su cooperación en el mismo, asi como que la responsabilidad que se deriva del art. 20 como cooperador necesario se basa en dos supuestos: cuando se tenga conocimiento efectivo de la actuación constitutiva de competencia desleal y, por tanto, ilícita y se pueda lesionar bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, y cuando teniendo ese conocimiento no se actúa con la suficiente diligencia para cesar en esos actos.

Se comparte en esta alzada la configuración de la responsabilidad que hace la recurrida en el fundamento sexto para centrar la responsabilidad que puede establecerse de las aseguradoras codemandadas -descartando la de las personas fisicas codemandadas asumiendo el impecable argumento que se contiene al respecto en la recurrida sin que sea preciso abundar mas en ello al no concretarse una actuación personal o individual de dichas personas -, ciñéndonos ahora sólo a las que han recurrido, asentada sobre los ejes que se definen en la sentencia apelada, uno, se muestra evidente que solo con la colaboración o cooperación de las aseguradoras demandadas y ahora recurrentes podían llevarse a cabo las conductas de competencia desleal que la Sentencia de la Audiencia aprecia; dos, en todo caso el momento inicial se toma desde la notificación de dicha sentencia a estas partes, pues no puede considerarse que la mera presentación de la demanda suponía un mandato para ellas en el cese de la colaboración para consumar actos de competencia desleal: tres, no ofrece duda que el momento final sobre reclamación de los daños y perjuicios los fija el propio informe pericial en que se apoya la misma;

Se asume fundamentalmente que la responsabilidad de las aseguradoras ha de ser calificada como cooperadoras necesarias en relación con la actuación de Cymotsa Agencia de Seguros, así como la fijación del ámbito temporal del que se derivaría la responsabilidad y que delimita entre la publicación de la sentencia de la Audiencia Provincial y el dia 31 de diciembre de 2008. Rechazando las alegaciones de la demandante y también recurrente de que el 'dies a quo' abarcaría desde el año 2004 en que se dice se les puso en conocimiento la interposición de la demanda que dio origen al presente procedimiento. Remitiéndonos a cuanto se argumenta respecto de la legitimación 'ad causam' de las aseguradoras aquí apelantes como responsables como cooperadoras necesarias en la actuación de la otra codemandada en la realización de actos de competencia desleal y que con base en ello se reclama de todas ellas la correspondiente indemnización de daños y perjuicios reconocida en el art. 18 de la Ley de Competencia Desleal . Añadiendo que ya la Sentencia anterior de la Audiencia establece la responsabilidad en actuaciones de competencia desleal de Cymotsa por actuar como correduría de seguros cuando tenia concertado contratos de agencias con las distintas aseguradoras demandadas, vulnerando lo dispuesto en los artículos 5 y 8 de la Ley 9/1992 de Mediación en Seguros Privados al no constar la autorización de las aseguradoras para actuar Cymotsa como agente no exclusivo como se permite excepcionalmente en el art. 8 de la Ley citada , artículos 7 , 9 y 14 de la Ley 26/2006 de 17 de mayo , razonándose que las aseguradoras ahora recurrentes (excluida Fiatc por el motivo expuesto en la sentencia de haberse rescindido la relación contractual con Cymotsa en el mes de junio de 2005) podían haberse desvinculado del contrato de agencia con la codemandada por incumplimiento del agente de las obligaciones y prohibiciones establecidas , art. 26.1ª) de la Ley 9/1992 .

QUINTO.-La sentencia de esta Sección de la Audiencia de 20 de junio de 2008 analiza en su fundamento sexto la realización de actos de competencia desleal y explotación indebida de la reputación ajena que se contempla en el art. 12 de la Ley de Competencia Desleal y que justifican la existencia de este ilícito concurrencial estando fundamentalmente incluidos en los actos de confusión que se describen en dicha sentencia y que se condensan, de forma esencial, en la utilización por la aquí codemandada Cymotsa de los mismos signos identificativos equívocos por su similitud con otra empresa.

Como señala la Sentencia de 20 de abril de 2007 de la Sección 15 ª de Barcelona:' El artículo 12 de la Ley 3/1991 trata de proteger, además del mercado, al competidor que ha logrado reputación industrial, comercial o profesional, y tipifica como desleal cualquier comportamiento adecuado para producir como resultado el aprovechamiento de las ventajas que la misma proporciona. Aunque la acción puede ser de cualquier tipo, con tal que tenga aptitud para producir aquél efecto, que la cualifica y define, normalmente consistirá en el empleo de signos distintivos ajenos, notorios o implantados en el mercado y, además, con buena fama o reputación o prestigio. Pero, en cualquier caso, la acción no se refiere a la imitación de las prestaciones, amparadas en su caso por el art. 11 LCD , sino como en el caso del art. 6 LCD a la forma de presentación de las prestaciones que induzca a asociarla a un origen empresarial bien reputado en el mercado, con idea de aprovecharse de las ventajas de tal reputación'.

Lo relevante en el caso que nos ocupa ahora es determinar si la codemandada Cymotsa con la cooperación necesaria de las aseguradoras ha querido apropiarse, o al menos aprovecharse, de la reputación previamente conseguida en el mercado por la Correduria demandante, persiguiendo la captación de clientela y expolio, aunque ha de partirse de que la clientela es libre y como bien afirma la sentencia apelada no necesariamente ello habría influido en la facturación de Correduria Ballines, ya que podría acontecer que las pólizas mediadas por Cymotsa lo hubieran sido libremente y que en ningún caso lo habrían hecho con la demandante. Como dice la Sentencia de la Audiencia de Barcelona Sección 15ª de 4 de julio de 2011 :

'La captación de clientela, per se, no es ilícita. Al contrario, la lucha por la captación de la clientela es lícita y deseable, por razones de eficiencia económica, en un sistema de libre competencia como el que establece nuestro derecho positivo (cuyo postulado fundamental lo constituye el principio de libre empresa que proclama el art. 38 CE ). La clientela tiene un importante valor económico para los agentes económicos, 'pero nadie puede invocar ningún título respecto de la misma, ni pretender una efectiva fidelización' ( STS 3 de julio de 2008 (RJ 2008, 4367), por lo que no obsta a su captación por otras empresas cuando los medios empleados sean lícitos. La deslealtad ha de derivar de los medios utilizados o fines perseguidos, atendiendo al principio de competencia por el propio esfuerzo o por eficiencia de méritos.'

En el mismo sentido puede verse la STS 8 de Junio del 2009 :'En cuanto a la captación de ésta (clientela ), no hay ilícito cuando se produce tal circunstancia una vez extinguido el vínculo contractual anterior ( S. 24 de noviembre de 2.006 ); y ello es así porque, si bien la clientela supone un importantísimo valor económico, aunque intangible, no existe un derecho del empresario a la misma, por lo que cualquier otro agente u operador en el mercado puede utilizar todos los mecanismos de esfuerzo y eficiencia para arrebatar la clientela al competidor. Y ello tiene pleno apoyo constitucional ( arts. 35 y 38 CE ) en la libre iniciativa económica y libertad de empresa, que caracterizan el sistema de economía de mercado. Pero el mecanismo por el que se arrebata la clientela del competidor ha de ser correcto, lícito, en definitiva 'no desleal'; y hay deslealtad cuando se capta la clientela por medios que distorsionan los buenos usos y prácticas del mercado'.

Declarada, no obstante, la actuación desleal de Cymotsa se comparte la doctrina que se contiene en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la recurrida, respecto del criterio jurisprudencial que se cita en la sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2008 (y las que en ella se mencionan) para calcular la indemnización procedente por actos de competencia desleal que exige demostrar su existencia real y su cuantificación, no aplicándose mas que excepcionalmente la doctrina 'ex re ipsa' (habla la cosa misma) lo que evita nos extendamos en mayores argumentos.

SEXTO.-La recurrida analiza en el fundamento septimo las consecuencias económicas que la declaración de competencia desleal ha supuesto para la entidad J.S.Ballines Correduria de Seguros, analizando el informe pericial del Sr. Gabino (folio 45 y siguientes) perito propuesto por la demandante, y contrastado con los otros informes periciales de las otras partes, Sr. Hugo (folio 554) y Sr. Ovidio (folio 654); la valoración conforme las reglas de la sana critica como se prevé en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lleva a las mismas conclusiones que las que alcanza el Juzgador ' a quo'. El examen de las cantidades ingresadas por explotación de la Correduría como recoge el primero de los informes citados refleja un incremento del año 2004 al 2008 constante que supone un aumento del diez por ciento anual superior al que se produjo en la Comunidad Autónoma en el mismo periodo. El método de cálculo seguido por el perito Gabino , como se puso de manifiesto en el acto del juicio, no ofrece un rigor científico ni una veracidad sobre los datos que refleja. Como se dijo por los otros peritos para ver la capacidad de una empresa influye algo mas que la que tenga el gestor de la misma, afirmando que el aumento de la Correduría era superior a la media nacional y autonómica que siendo el número de corredores en la zona de influencia de la Correduría de cuarenta, tener el treinta por ciento del mercado está fuera de la realidad; en suma, se muestra injustificado el cálculo de los ingresos que se calculan por el perito del actor podrían haberse generado como relata en su informe.

Se comparte la conclusión a que llega la sentencia, después de reflejar de forma detallada los datos económicos aportados a las actuaciones que evita su repetición ahora, en cuanto a no apreciarse perjuicio notable y directo por la entrada en el mercado de la entidad condenada por actuaciones de competencia desleal que no sea otro que el cálculo sobre lucro cesante que efectúa sobre los ingresos por explotación habidos en los años 2004-2007 y los incrementos que toma en cuenta desde el 12, 21 % , sostenido en años sucesivos al 12,87 % en el año 2007, siendo su incremento constante desde el año 2002 al año 2007 (con oscilaciones del 17,23 % en el año 2003 al 11,27 % en el año 2007) siendo superiores a la media del mercado, lo que lleva a constatar que leve incidencia ha tenido en su rendimiento la entrada en el mercado de seguros de la codemandada Cymotsa. Las pruebas aportadas a las actuaciones demuestran que ha intervenido en la negociación de pólizas de la empresa Gallega de Señalizaciones, acto incardinable en actuación desleal a falta de otros datos sobre la incidencia de dicha entidad en el negocio de la demandante como la sentencia razona, tomando como referencia la cantidad percibida de comisiones (16.496 euros) de lo que deduce la cantidad en que se ha visto perjudicada la ahora recurrente haciendo las subsiguientes operaciones en relación con la media de participación en el mercado de seguros de la recurrente. Rechazando las alegaciones al impugnar los cálculos referidos que trata de incluir no solo la facturación de Cymotsa sino de las personas físicas y de sociedades vinculadas que el mismo dice que cuando se presentó la demanda del procedimiento anterior por competencia desleal no se había constituido. Por otro lado, se desestiman por las razones antes expuestas las alegaciones que hace la Correduría en el sentido de que no había superado el tiempo de implantación en el mercado cuando comenzaron los actos de competencia desleal habida cuenta el desarrollo de los hechos que se han traído al proceso como se ha referido y la valoración que de los mismos se hace en la sentencia apelada y lo argumentado previamente.

SÉPTIMO.-Costas.

Se impugna también la sentencia en lo relativo a la imposición de las costas de la primera instancia al codemandante Sabino por la desestimación de las pretensiones deducidas contra los codemandados. Alega que la cuestión era compleja y que tenia unos derechos reconocidos en una sentencia y los perjuicios subsiguientes. El motivo no puede acogerse porque la sentencia de la Audiencia de 20 de junio de 2008 estima la demanda presentada por la Correduría contra Cymotsa por haber cometido actos de competencia desleal, no habiendo sido parte en aquel procedimiento la persona física Sabino , por eso se ha argumentado, no se justificado el acogimiento de sus pretenciones; por tanto, no se aprecia razón alguna para no aplicar el principio de vencimiento que rige en nuestro sistema procesal civil y que asi se recoge en el art. 394 de la L.E.C ., procediendo confirmar este pronunciamiento.

Respecto de las pretensiones contenidas en la demanda contra las personas físicas Eloy , Isaac , Pablo , la compañía Axa Iberica S.a. y la aseguradora Fiatc Mutua de Seguros y Reaseguros S.A., al desestimarse íntegramente las mismas, por aplicación del criterio mencionado en el párrafo anterior, procede imponer las costas y confirmar este pronunciamiento de la sentencia apelada.

Por las razones expuestas no procede modificar este pronunciamiento de la sentencia, desestimando la petición contenida en tal sentido en el recurso presentado por la aseguradora Allianz

OCTAVO.-En cuanto a las costas del recurso desestimándose los respectivos recurso y la impugnación de la sentencia, no apreciando la existencia de dudas de hecho y de derecho a que se refiere el art. 394 al que remite el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para no imponer las mismas, procede imponérselas a todos los recurrentes.

Vistoslos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimando el recurso de apelacióninterpuesto por J.S. Ballines Correduría de Seguros S.L. y Sabino , así como el interpuesto por la aseguradora Allianz, por Cymotsa Agencia de Seguros S.L. (ahora Leviblan Agencia de Seguros S.L.), así como la impugnación formulada por Arag compañía de seguros y reaseguros, contra la Sentencia de fecha 05/03/2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 8 de León y de lo Mercantil . Debemos confirmar y confirmamos la misma; imponiendo las costas del recurso a las partes recurrentes y las generadas por la parte que impugnó la sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes en legal forma, remitiéndose las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para sucesivos trámites.

Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de casación y, en su caso, recurso de casación por la vía del interés casacional y, en su caso, en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J ., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANESTO, en la cuenta de este expediente 2121 0000 xx NNNN AA.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.