Sentencia Civil Nº 246/2014, Juzgado de Primera Instancia - Sevilla, Sección 27, Rec 638/2013 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA nº246
En Sevilla, a 18 de diciembre de 2014, vistos por Don Antonio Marco Saavedra Juzgado de 1ª instancia
Nº 27 de Sevilla, los presentes autos de juicio ordinario , seguidos ante este Juzgado con el número 638/13 ,
a instancia de Doña Paula ,representada por el procurador Sr. Escudero Herrera y defendida por letrado
contra Banco Santander SA , representada por la procuradora Sra. Arévalo Espejo y defendida por letrado ,
en reclamación de cantidad.

Antecedentes

PRIMERO.- Por la representación de la parte actora y procedente del turno de reparto fue presentada ante este Juzgado demanda de juicio ordinario contra la parte demandada indicada, en la que, tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba aplicables terminaba solicitando se dictase sentencia por la que: 1ºDeclare la nulidad de pleno derecho de la contratación por parte de la actora del producto 'Valores Santander' por vicio del consentimiento 2º Condene a la demandada a la devolución de 125.000 euros así como los intereses de la citada suma a contar desde que fueron detraídas en la cuenta de mi mandante una vez procedida la compensación con los procedentes del producto nulo, con la consiguiente devolución de la titularidad de las acciones producto del canje 3º Subsidiariamente, declare la responsabilidad del banco por la defectuosa prestación de servicios de inversión y asesoramiento , por incumplimiento de sus obligaciones legales y contractuales de información , diligencia y lealtad y se condene a la demandada a indemnizar los daños y perjuicios causados a la demandante desde la suscripción de la orden de compra en 2007, a determinarse en ejecución de sentencia contemplando todas las cantidades que se hubieran recibido y satisfecho como consecuencia del canje forzoso incluyendo los correspondientes intereses.



SEGUNDO.- Admitida a trámite la demanda se dio traslado de la misma emplazando a la parte demandada en legal forma, quien compareció en autos, contestando a la demanda

TERCERO.- Fue dictada diligencia de ordenación teniendo por personado y parte al Procurador referido en la representación indicada, por contestada la demanda y citando a las partes a la audiencia previa.



CUARTO En la referida audiencia, la parte demandante ratificó su demanda y la demandada su contestación y ambas pidieron el recibimiento del juicio a prueba.

En la audiencia, oídas las partes , se acordó sobreseer el procedimiento respecto de la acción ejercitada con carácter subsidiario La parte demandante propuso como pruebas interrogatorio de parte , interrogatorio de testigos y documentos y la demandada interrogatorio de testigos y documentos . Las mismas fueron admitidas y se citó a las partes para la celebración de juicio

QUINTO.- En el juicio se practicaron las pruebas propuestas y admitidas, procediendo a continuación los letrados de las partes a informar en defensa de sus posiciones. A continuación se declararon los autos conclusos para sentencia

SEXTO.- En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales, a excepción del cumplimiento de plazos procesales, dada la carga de asuntos que pesa sobre este Juzgado.

Fundamentos

PRIMERO .-A través del mecanismo procesal de admisión de hechos es posible entender probado que: 1º la actora contrató con fecha octubre de 2007 la compra de un producto denominado Valores Santander convertibles , por importe de 125.000 euros .

La emisión de este producto y sus características principales se recogen en el tríptico aportado con la contestación a la demanda En él se expresa que la emisión de ' Valores Santander ' por importe de 7.000.000.000 #, se hacía con garantía del propio 'Banco Santander ', en el marco de una OPA sobre 'ABN Amro' formulada por un Consorcio formado por 'Banco Santander ', 'Royal Bank of Scotland' y 'Fortis', a cuyo fin, la Junta General de Accionistas de 'Banco Santander ' de 27 de julio de 2.007 había autorizado un aumento de capital, inicialmente de 4.000.000 #, para financiar parcialmente dicha OPA, condicionándose los efectos de la emisión al resultado de la OPA, de modo que si no se adquiría 'ABN Amro' se amortizarían los títulos el 4 de octubre de 2.008, con reembolso de su valor nominal (5.000 # por título), y si se adquiría dicha entidad, los valores serían necesariamente canjeables por obligaciones necesariamente convertibles en acciones ordinarias ' Santander ' de nueva emisión, siendo el canje de los Valores y la conversión de las obligaciones simultáneos, de modo que el inversor recibiría acciones ' Santander ' cuando ocurriese el canje, previéndose canjes voluntarios el 4 de octubre de 2.008, 2.009, 2.010 y 2.011 y también en cualquier momento siempre que el Banco decidiese no pagar remuneración pudiendo pagarla, y el canje obligatorio el 4 de octubre de 2.012 y también en los supuestos de concurso, liquidación o situaciones similares del emisor; la remuneración pactada, pagadera por trimestres vencidos, era del 7,30% hasta el 4 de octubre de 2.008, y del euribor más el 2,75% desde entonces, condicionándose la remuneración a la existencia de beneficio distribuible; y para la conversión, la acción ' Santander ' se valoraría al 116% de su cotización cuando se emitiesen las obligaciones convertibles; los valores quedaban subordinados frente al resto de obligaciones del emisor, incluida deuda subordinada y participaciones preferentes, y cotizarían en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid.

2º La demandante , con fecha 17 de mayo de 2012, de manera anticipada, procedió al canje de los Valores Santander convertibles por acciones de la entidad demandada . En ese momento el canje se produjo a 13,25 euros y la acción cotizaba a 4,30 euros .

3º la demandante tiene percibidos a la fecha de la contestación la suma de 28.562 euros y ha preferido recibir nuevas acciones del banco como retribución a las que recibió en el canje.

4º La demandante , viuda de un antiguo empleado de la demandada , carece de estudios específicos en materia financiera y ha sido cliente de la demandada durante muchos años.



SEGUNDO.- caducidad de la acción.

Ejercitada acción de nulidad por error en el consentimiento, la parte demandada opone la caducidad de la misma por haber transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el Código Civil para este tipo de acciones.

Sin embargo, , tal y como señala la SAP de Madrid de 30 de septiembre de 2014 el día inicial del plazo no puede ser otro que aquel en que el contratante conoce el resultado final del contrato.

no por ello apreciamos la caducidad de la acción denunciada ya que en un contrato de tracto sucesivo y aleatorio puro como el que nos ocupa en el que se hacen necesarias liquidaciones periódicas para concretar las obligaciones de las partes, el 'dies a quo' inicial no puede ser el que sostiene el apelante, la fecha de celebración del contrato. La doctrina es conteste al afirmar, interpretando el artículo 1301 del Código Civil , que el cómputo del plazo de cuatro años para el posible ejercicio de la acción de anulabilidad por error , se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones, pues con la perfección del contrato surgen las obligaciones y con la consumación su cumplimiento. Es decir la regulación legal está prevista pensando en la 'posibilidad real' del ejercicio de la acción. En el caso que nos ocupa, debe computarse desde que se produjo la última liquidación, 4 de enero de 2011, por lo que al tiempo de presentarse la demanda, 2 de abril de 2012, no había transcurrido el plazo de caducidad previsto por la ley.

En el mismo sentido, puede citarse la SAP de Jaén de 25 de septiembre de 2014 Pero es así que como se razona en la instancia el artículo citado dispone que el plazo de caducidad fijado en los supuestos de error , dolo o falsedad de la causa, empieza a correr desde la consumación del contrato, y como también sostiene la STS de 11 de julio de 2.003 : En orden a cuando se produce la consumación del contrato, dice la sentencia de 11 de julio de 1.984 que es de tener en cuenta que aunque ciertamente el cómputo para el posible ejercicio de la acción de nulidad del contrato de compraventa, con más precisión por anulabilidad, pretendida por intimidación, dolo o error se produce a partir de la consumación del contrato, o sea, hasta la realización de todas las obligaciones (entre otras, SSTS de 24 de junio de 1.897 y 20 de febrero de 1.928 ), y la sentencia de 27 de marzo de 1.989 precisa que el art. 1.301 Cc señala que en los casos de error o dolo la acción de nulidad del contrato empezará a correr 'desde la consumación del contrato. Este momento de la 'consumación' no puede confundirse con el de la perfección del contrato, sino que sólo tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así en supuestos concretos de contratos de tracto sucesivo se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala; la sentencia de 24 de junio de 1.897 afirmó que 'eltérmino para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquél ha sido satisfecho por completo', y la sentencia de 20 de febrero de 1928 dijo que 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no comienza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó'.

Tal doctrina jurisprudencial la recogen entre otras, la SAP de Valencia, Secc. 9ª de 23-6-14 , SAP de Gerona, Secc., 1ª de 12-6- 14 , AP de Tenerife, Secc. 3ª de 25-6 y 10-7-14 , por citar algunas recientes, resaltando la última que aquella habrá de entenderse lógicamente en el sentido, no que la acción nazca a partir del momento de la consumación del contrato, sino que la misma podrá ejercitarse hasta que no transcurra el plazo de cuatro años desde la consumación del contrato que establece el art. 1.301 Cc .

En nuestro caso, dado que la demandante acudió al canje voluntario el 17 de mayo de 2012 e interpuso la demanda el 25 de abril de 2013 , es claro que no ha transcurrido el plazo de caducidad.



TERCERO.- inexistencia de ratificación del contrato En segundo lugar, la parte demandada opone que la actora, por el hecho de acudir al canje voluntariamente en el mes de mayo de 2012 y no aguardar al mes de octubre de ese año para la conversión forzosa, ha confirmado el contrato.

Invoca el artículo 1309 del Código Civil .

Sin embargo, el hecho de canjear los valores por acciones en fecha anterior a la prevista como fatal no implica en absoluto que se quisiera confirmar el contrato, ya que la demandante señala en su demanda que lo hizo porque las acciones estaban bajando y la empleada de la demandada declaró que lo hizo para cobrar el dividendo ( que se entregaba en agosto) Es decir, no hay en ningún caso ánimo de ratificar o subsanar el contrato defectuoso por parte del que lo podía hacer sino tan solo el propósito de minimizar los daños derivados del mismo, siendo ineluctable que en octubre los Valores Santander se convertían en acciones.



TERCERO.- valoración del producto: no es complejo La SAP de Orense de 22 de septiembre de 2014 se ha pronunciado a propósito de los Valores Santander Los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, retribuyéndose a un interés fijo hasta que se produjese la conversión. La esencia final del negocio era la adquisición de acciones y, con ello, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad aunque atenuado por los intereses que a cambio recibía.

En todo caso, se trataba de un producto líquido, es decir podía ser vendido y adquirido en cualquier momento a precio de mercado al estar admitido a cotización en el Mercado Electrónico de Renta Fija de la Bolsa de Madrid, y tenían la solvencia del Banco Santander y la adicional de La Caixa respecto al 10 % del total de la emisión.

La complejidad de este producto no se encuentra en su funcionamiento sino, en su caso, en el hecho de que la emisión termina convirtiéndose en acciones del Banco Santander , sociedad cotizada que opera en bolsa, de manera que el carácter complejo, entendido como de riesgo, surge porque una vez asegurada la rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el inversor son acciones de la emisora, sin que pueda desconocer que el valor de la cotización de las acciones de cualquier mercantil está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado.

En resumen, se trataba de un producto económicamente similar a la compra de acciones, por lo que el adquirente estaba asumiendo un riesgo de fluctuación atenuado por los intereses que recibía a cambio.

Su único riesgo es la dependencia del valor del mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de los valores en acciones.' La misma sentencia se pronuncia acerca de la valoración del producto como 'rojo' 'Entiende la parte actora que debía ser calificado como un producto rojo, complejo, de alto riesgo. Al respecto debe señalarse que la calificación de los Valores Santander como producto 'amarillo' está contenida en la Nota de Valores registrada, aprobada y publicada por la CNMV y ha sido validada por la entidad pública supervisora. El Manual de Procedimientos para la comercialización a clientes minoristas de productos financieros (documento que recogía la clasificación de productos verdes, amarillos y rojos, de menor a mayor riesgo), aprobado en marzo de 2014, vigente al tiempo de comercializarse los Valores Santander , señala que son productos amarillos, entre otros, los valores de renta fija y las acciones ordinarias, siempre que sean objeto de colocación pública previa la verificación del correspondiente folleto, y que dichos productos podían destinarse a clientes de banca particulares en la medida en que los comerciales consideraran que sus características podían ajustarse al perfil de riesgo e inversión del cliente de que se tratara. Dentro de los productos rojos se encontraban los productos financieros que no garantizasen la recuperación del principal al vencimiento aunque garantizasen un cupón mínimo, y cualquiera que fuese, en su caso, el subyacente al que estuviesen vinculados. En este caso, la valoración realizada por el comercial a raíz de sus conversaciones y su conocimiento de los clientes, a los que conocía desde hacía tiempo, le condujo a una conclusión positiva sobre la comercialización del producto. No era un producto excesivamente complejo, pues si la condición de éxito de la OPA no se cumplía, se trataba simplemente de un producto de renta fija, con vencimiento a un año y una elevada rentabilidad, y si la condición se cumplía, se trataba de la adquisición de obligaciones necesariamente convertibles en acciones, con fijación anticipada del valor de esa acción, estableciéndose además a favor del cliente una remuneración en forma de intereses, por lo que sólo suponía una adquisición de valores aplazada en el tiempo, con el riesgo inherente a la volatilidad del valor de las acciones, mitigada con la remuneración de los intereses. En el tríptico además se exponían dos ejemplos técnicos de rentabilidad, uno con rentabilidad positiva y, otro, con rentabilidad negativa. En el folleto informativo se indica que se calificó internamente el producto como 'producto amarillo', siendo éstos 'aquéllos cuyo nivel de riesgo y complejidad se considera de tipo medio', recogiéndose tal calificación también en las propias órdenes de compra, por lo que no puede considerarse un producto complejo, como mantienen las actoras, en cuanto a la comprensión de su funcionamiento y la consecuencia final de su conversión en acciones, si no han operado las conversiones voluntarias previas, con el riesgo implícito que esta conversión y la entrada en el mercado bursátil siempre conlleva, habiendo sido calificado por la CNMV como un producto de riesgo y complejidad medios.' La sentencia del Juzgado de primera instancia nº2 de Orense , de fecha 26 de noviembre de 2014 cita otras resoluciones que coinciden en señalar que el producto Valores Santander convertibles no es complejo, sino aleatorio, que es distinto.

La sentencia de la AP Baleares (Secc. 5ª) 11-2-2014, que se refiere al producto litigioso, niega su carácter complejo y destacando que el riesgo es la dependencia del valor de mercado de las acciones y el de la fecha de conversión de valores en acciones. En el mismo sentido la sentencia de la AP Cáceres (Secc.

1ª) 12-2-2014 dice que la complejidad del producto no se encuentra en su funcionamiento, sino en el hecho de que la emisión, de alguna manera, termina convirtiéndose en acciones del Santander, de manera que el carácter complejo o de riesgo surge porque, una vez asegurada una rentabilidad fija en el primer año y variable en los demás, lo que termina adquiriendo el suscriptor son acciones de la mercantil emisora, sin que pueda desconocerse que el valor de cotización de las acciones está sometido a los riesgos de volatilidad del mercado. Y así también, la SAP Asturias (Secc. 7ª) 27-3 y 4-4-2014 entienden que no se trata de un producto que conllevase un riesgo sensiblemente más elevado que el de las acciones propias del Banco Santander.

Y la reciente sentencia de la AP Ourense (Secc. 1ª) 22-9- 2014 indica que los valores convertibles no tenían el capital garantizado y su adquisición era económicamente similar a la compra de acciones, ya que estaban llamados a convertirse automáticamente en acciones a una fecha determinada, de manera que, siendo la esencia final del negocio la adquisición de acciones, el inversor estaba asumiendo un riesgo de volatilidad, aunque atenuado por los intereses que recibía a cambio, y concluye que no puede considerarse un producto complejo de alto riesgo.

Estas consideraciones deben ser asumidas, considerando que el contrato suscrito en modo alguno es complejo pues su resultado final no es otra cosa que la compra de acciones cotizadas en Bolsa y es de dominio público que las acciones que cotizan en Bolsa están sometidas a las vicisitudes del mercado, que son volátiles y que es posible perder todo o parte de la inversión .



CUARTO. inexistencia de error. En todo caso, no hay error excusable La parte demandante sostiene en su demanda que tenía la convicción de que estaba contratando un depósito a plazo, negando haber recibido información e incluso negando haber recibido el tríptico elaborado por la entidad demandada . Añade que no es inversora profesional sino conservadora, buscando y contratando siempre productos de muy bajo riesgo.

No es este el resultado que arroja la prueba practicada en el acto del juicio ni la que resulta de los documentos aportados al procedimiento .

El interrogatorio de parte y testigo ha permitido concluir que la demandante , viuda de un antiguo empleado del banco, fue atendida en la sede del mismo por una persona llamada Genaro , ( que ha fallecido ) que había sido durante muchos años amigo de la familia y persona de la confianza de la demandante En el interrogatorio de parte , el director de la sucursal declaró que la demandante era considerada como cliente de banca privada , ya que tenía más de 500.000 euros en renta variable y que le entregaron los trípticos.

La directora adjunta, que declaró como testigo, confirmó que la demandante dispone de productos financieros de todo tipo como acciones, fondos de inversión y planes de pensiones. Sin embargo, declaró que conoció a la demandante en el año 2009 y que desconoce las circunstancias de la contratación en el año 2007.

El documento 4 de los aportados con la contestación a la demanda , que recoge los productos de la demandante , confirman que la misma era una inversora con multiplicidad de productos volátiles y de riesgo.

Por ejemplo, tenía 400.000 euros en acciones de Iberdrola.

El documento 2 , no impugnado por la demandante , recoge que la demandante ha recibido el tríptico y que lo ha leído antes de contratar.

Todo lo expuesto lleva a excluir que la demandante incurriera en error al considerar que los Valores Santander convertibles eran asimilables a un depósito a plazo fijo .

Bastaba con leer el tríptico para saber que se estaban comprando acciones No puede admitirse que se invoque la edad o la falta de estudios como razón o excusa que justifique la falta de vinculación al resultado de un contrato aleatorio, cuando basta con desplegar una diligencia media para comprender o entender el contenido del contrato.

En este sentido se pronuncia la SAP de Asturias de 29 de octubre de 2104 'No podemos, por tanto, concluir que en éste caso, incurriesen las suscriptoras en error -menos aún en error inducido por dolo- sobre la naturaleza y riesgos del producto, y en el caso de que lo hubiesen sufrido, el error no sería insuperable, como exige la Jurisprudencia, que viene sosteniendo que para que el error vicie el consentimiento es necesario que el mismo no sea imputable a quien lo padece, y tal cosa sucede cuando quien lo invoca podría haberlo eliminado empleando una diligencia normal adecuada a las circunstancias, es decir, una diligencia media teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien no merece dicha protección por su conducta negligente ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 de septiembre de 1999 , 12 de julio de 2002 , 24 de enero de 2003 y 17 de febrero de 2005 , entre otras). Como tampoco podemos entender que la nulidad del contrato pudiera venir determinada, como pretende la parte demandante, por infracción de las normas sobre el mercado de valores y las de defensa de los consumidores, pues el Banco ofreció el producto a persona que había suscrito con anterioridad productos bancarios, estando destinados los ' Valores Santander ' a convertirse en acciones del propio Banco en un plazo de cinco años, o incluso antes si quería el cliente, no pudiendo exigir al Banco que predijese en aquella fecha, cual iba a ser la tendencia de las acciones al cabo de cinco años, como tampoco consta que ninguna de las cláusulas contractuales fuese oscura o abusiva. Por otra parte, en relación con la pretendida nulidad, hemos de tener en cuenta que a fecha de presentación de la demanda, ya se había producido la conversión obligatoria de los títulos en acciones y que, tal y como se expresa en el dictamen pericial emitido a instancias de la parte demandada, las pérdidas latentes por la variación de la cotización de las acciones Santander no se materializan hasta que se enajenan, pudiendo llegar a recuperarse totalmente o en parte, en función de la evolución de la cotización, y es lo cierto que no consta que las demandantes hayan transmitido sus acciones' La importante sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2012 recoge la doctrina tradicional sobre el error como causa de invalidez de los contratos

CUARTO. Consideraciones generales sobre el error vicio.

Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas -. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada - ' pacta suntservanda ' - imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad - autonomía de la voluntad -, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una ' lexprivata ' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos - sentencia de 15 de febrero de 1977 -.

I. En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

II. Dispone el artículo 1266 del Código Civil que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer - además de sobre la persona, en determinados casos - sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas -, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

III. Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias - pasadas, concurrentes o esperadas - y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

IV. Como se indicó, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras -. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

V. Se expuso antes que el error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente segura, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre un futuro más o menos próximo con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia.

VI. Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2009 , de 13 de mayo - exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

En el caso presente no se considera que haya existido error y tampoco que ese pretendido error sea excusable, bastando una diligencia media para saber que se compraban - en el fondo- acciones cotizadas en Bolsa

QUINTO.- inexistencia de vulneración de las normas aplicables en la venta del producto Quizás consciente de la falta de prueba directa del error relevante , la parte demandante quiere demostrarlo a través de la denuncia de la normativa en esta materia por parte de la demandada Este proceder no es aceptable porque del hecho de que la demandada hubiera infringido la citada normativa no se podría entender probado por vía de presunciones el error , ya que faltaría el enlace lógico y directo según las reglas del entendimiento humano en que se funda la prueba de presunciones.

Por otra parte, la actora pudo ejercitar la acción correspondiente para pedir la nulidad del contrato por violación de normas imperativas ex artículo 6 del Código Civil y no lo ha hecho .

En este sentido, puede citarse la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 2012 'Por otro lado, aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien la necesitaba, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

A ello hay que añadir - aunque sólo sea a modo de explicación de que iniciemos el examen del recurso por el motivo segundo, referido al error - que lo que en la demanda se pretendió - según la interpretación judicial, aceptada por los litigantes - fue la anulación de los contratos litigiosos por la concurrencia del repetido vicio, no la declaración de nulidad por la supuesta infracción de normas imperativas relativas a la información que debía proporcionar la entidad de crédito a su cliente; ni la declaración de una ineficacia sobrevenida de los contratos por la desaparición ex post de sus causas concretas por una alteración de las circunstancias tomadas en consideración como base del resultado empírico perseguido por ambas partes con ellos.

De este modo, por respeto al principio de congruencia, no se podría dictar sentencia declarando la nulidad del contrato por vulnerar las normas imperativas de la ley o del código interno de conducta En todo caso, en aquella fecha resultan aplicables al caso las normas previstas en el Título VII de la LMV citada, que regula en los artículos 78 y siguientes las normas de conducta aplicables.

El artículo 78 establece que: ' 1. Las empresas de inversión, las entidades de crédito, las instituciones de inversión colectiva, los emisores, los analistas de inversiones en valores e instrumentos financieros y, en general, cuantas personas o entidades ejerzan, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores , deberán respetar las siguientes normas de conducta: a) Las normas de conducta contenidas en el presente Título.

b) Los códigos de conducta que, en desarrollo de las normas a que se refiere el párrafo a) anterior, apruebe el Gobierno o, con habilitación expresa de éste, el Ministerio de Economía, a propuesta de la Comisión Nacional del Mercado de Valores .

c) Las contenidas en sus propios reglamentos internos de conducta.

2. El Ministro de Economía y, con su habilitación expresa, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrán establecer que los reglamentos internos de conducta mencionados en el párrafo c) del apartado anterior contemplan medidas concretas tendentes a garantizar el cumplimiento de lo dispuesto en los siguientes artículos de este Título'.

En especial el artículo 79.1, en cuanto al deber de información establece: 'Las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el Mercado de Valores , tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores , deberán atenerse a los siguientes principios y requisitos: a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado.

b) Organizarse de forma que se reduzcan al mínimo los riesgos de conflictos de interés y, en situación de conflicto, dar prioridad a los intereses de sus clientes, sin privilegio a ninguno de ellos.

c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios.

d) Disponer de los medios adecuados para realizar su actividad y tener establecidos los controles internos oportunos para garantizar una gestión prudente y prevenir los incumplimientos de los deberes y obligaciones que la normativa del Mercado de Valores les impone.

e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados.

f) Garantizar la igualdad de trato entre los clientes, evitando primar a unos frente a otros a la hora de distribuir las recomendaciones e informes.

g) Abstenerse de tomar posiciones por cuenta propia en valores o instrumentos financieros sobre los que se esté realizando un análisis específico, desde que se conozcan sus conclusiones hasta que se divulgue la recomendación o informe elaborado al respecto.

Lo establecido en el párrafo anterior no será de aplicación cuando la toma de posición tenga su origen en compromisos o derechos adquiridos con anterioridad o en operaciones de cobertura de dichos compromisos, siempre y cuando la toma de posición no esté basada en el conocimiento de los resultados del informe.

h) Dejar constancia frente a los clientes de cualquier posible conflicto de intereses en relación con el asesoramiento con el servicio de inversión que se preste.

Estos principios, en cuanto sean compatibles con la actividad que desarrollan, también serán de aplicación a las personas o entidades que realicen análisis de valores o instrumentos financieros'.

La demandante considera que se ha infringido la normativa del propio código interno de la demandada, pues el producto era 'rojo' y exigía aprobación manuscrita del cliente.

Sin embargo, no se considera que se haya infringido tal normativa, pues la afirmación de que el producto era de los denominados 'rojos' por la normativa interna del banco no ha sido probada. Al contrario, en la página 80 del documento 3B) de los aportados con la contestación a la demanda y que es la nota de valores relativa a oferta pública de emisión se dice que ' se califican internamente como productos amarillos' En conclusión ,tampoco se considera que se hayan infringido las normas legales transcritas y en todo caso, no se puede asumir que la eventual infracción de una norma administrativa reguladora del deber de información o de protocolo interno deba dar lugar forzosamente a que se tenga por probado el error , máxime cuando las pruebas directas contradicen tal afirmación .

Todo lo expuesto lleva a la desestimación de la demanda interpuesta

SEXTO.-.costas Se imponen las costas a la parte demandante , visto el artículo 394 de la Ley de enjuiciamiento civil Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando la demanda interpuesta por el procurador Sr. Escudero Herrera en nombre y representación de doña Paula contra Banco Santander SA , debo absolver y absuelvo a dicha entidad de todos los pedimentos contenidos en la misma.

Se imponen las costas a la parte demandante Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación. El recurso se interpondrá ante este tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de esta resolución.

En la interposición del recurso el apelante deberá exponer las alegaciones en que se base la impugnación, además de citar la resolución apelada y los pronunciamientos que impugna Para interponer el recurso será necesario la constitución de un depósito de 50 euros, sin cuyo requisito no será admitido a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Juzgado tiene abierta en el Banesto con el número 4356 , consignación que deberá ser acreditada al preparar el recurso ( DA 15ª LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta mi sentencia, de la que se expedirá testimonio para su unión a los autos, definitivamente juzgando en esta instancia, lo pronuncio, mando y firmo.

E./ PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido dada, leída y publicada por el Ilmo. Magistrado -Juez que la suscribe, hallándose celebrando audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe que obra en autos.