Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 100/2015 de 08 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7
GIJON
SENTENCIA: 00246/2015
AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7 de GIJON
N01250
PZA. DECANO EDUARDO IBASETA, S/N - 2º. 33207 GIJÓN
Tfno.: 985176944-45 Fax: 985176940
N.I.G. 33024 42 1 2012 0002915
ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000100 /2015
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0000443 /2014
Recurrente: Pascual
Procurador: JOSE MARIA DIAZ LOPEZ
Abogado: BEATRIZ AMIGO GONZALEZ
Recurrido: Eulalia
Procurador: FRANCISCO ROBLEDO SANZ
Abogado: BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ
SENTENCIA nº. 246/2015
PRESIDENTE: LMO. SR. DON RAFAEL MARTÍN DEL PESO GARCÍA
MAGISTRADA: ILMA. SRA. DOÑA MARÍA PIEDAD LIÉBANA RODRÍGUEZ
MAGISTRADO: ILMO. SR. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ
En Gijón, a ocho de julio de dos mil quince.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Asturias con
sede en GIJON, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 443 /2014,
procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9 de GIJON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO
DE APELACION (LECN) 100/2015, en los que aparece como parte apelante, D. Pascual , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE MARIA DIAZ LOPEZ, asistido por la Letrada Dª. BEATRIZ AMIGO
GONZALEZ, y como parte apelada, Dª Eulalia , representada por el Procurador de los tribunales, Sr.
FRANCISCO ROBLEDO SANZ, asistido por el Letrado D. BEATRIZ GONZALEZ ALVAREZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm.9 de Gijón, dictó en los referidos autos Sentencia de 19 de diciembre de 2014 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda intepuesta por el Procurador D. JOSÉ MARÍA DÍAZ LÓPEZ, en representación de D. Pascual , frente a DOÑA Eulalia , declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la Sentencia de fecha 26 de marzo de 2002, dictada por el Juzgado de primera instancia 6 de Gijón , en los autos nº. 618/2001, en el sentido de fijar la pensión compensatoria de la esposa, en el 15% de los ingresos mensuales del obligado al pago, incluidas las pagas extraordinarias, con efectos a partir de la fecha de la presente resolución.

No se hace especial pronunciamiento en cuanto al pago de las costas causadas en el pleito.'

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de DON Pascual , se interpuso recurso de apelación y admitido a trámite se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la deliberación y votación del presente recurso el día 5 de mayo de 2015.



TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. DON JOSÉ MANUEL TERÁN LÓPEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- En el presente proceso de modificación de medidas, se dictó sentencia en instancia por la que se estimaba parcialmente la demanda planteada por D. Pascual contra Dª. Eulalia , en el sentido de fijar la pensión compensatoria de la esposa en el 15 % de los ingresos mensuales del obligado al pago, incluidas las pagas extraordinarias, con efectos a partir de la fecha de dicha resolución.

Se formula el presente recurso por la representación de D. Pascual solicitando que pensión compensatoria a favor de la demandada quede reducida al 5% de las percepciones por jubilación netas del actor y de forma subsidiaria en el 11,65 % de las mimas que constituye únicamente la repercusión de los ingresos por pensión de jubilación que percibe la demandada.-

SEGUNDO.- En lo referente a la pretensión ahora esgrimida en el recurso de apelación de que la pensión compensatoria quede reducida al 5 % de las percepciones D. Pascual , no puede estimarse, dado que en la demanda se solicitaba que la pensión compensatoria fijada por esta Sala al tramitarse el divorcio en el 20 % de sus ingresos netos, se redujese en un 10 % por la percepción de una pensión de jubilación por la beneficiaria, siendo modificada dicha pretensión en el acto de la vista a que la reducción debía ser del 8,35 % (es decir que la pensión quedase fijada en un 11,65 % de sus ingresos) no puede ahora pretender alterar dicha petición a un porcentaje menor al solicitado.

Y ello por dos motivos sustanciales, así en la adopción o modificación de la pensión compensatoria rige el principio dispositivo ( STS de 25 de marzo de 2014 ), en el que ha de integrarse el de rogación, de tal manera que la sentencia que ponga fin al procedimiento ni puede dar más, ni cosa distinta a aquella pedida en la demanda, en congruencia también con las pretensiones del demandado, a nada de lo cual se opone que en el proceso matrimonial convivan con este elemento dispositivo otros de «ius cogens» derivados de la especial naturaleza del derecho de familia, el órgano jurisdiccional ha de sujetarse a lo solicitado, lo que ocurre en el aspecto puramente económico afectante a los cónyuges, sin que deba intervenir en tal aspecto y de modo coactivo el poder público, al no afectar al sostenimiento de la familia, ni a la educación o alimentación de los hijos comunes, ni a las cargas del matrimonio, salvaguardadas por otros preceptos (así ya lo señaló la STS de 2 de diciembre de 1987 ) y en segundo termino, consecuencia de lo anterior, si la parte demandante solicita la reducción de la pensión al 11,65 % de sus ingresos, no puede ahora pedir que dicha reducción sea aún mayor (5 % de sus ingresos) que lo solicitado en primera instancia, ya que se produciría una clara indefensión de la parte contraria.



TERCERO.- Entrando en la pretensión formulada de forma subsidiaria en el recurso, cual es la reducción de la pensión compensatoria al 11,65 % de los ingresos de D. Pascual , dado que Dª. Eulalia percibe una pensión por jubilación de Bélgica con efectos noviembre de 2011, que asciende a la cantidad de 223,48 euros mensuales en el año 2013 y asimismo una prestación económica de los Servicios Sociales del principado por cuidados en el entorno familiar asignada a su madre por importe de 282,06 euros al mes, por lo que procede reducir proporcionalmente la pensión compensatoria al porcentaje solicitado.

El Tribunal Supremo ha tenido ocasión de fijar cuales son los presupuestos que deben regir para que se produzca la modificación de la pensión compensatoria, así en su Sentencia de 27 de octubre de 2011 señala que ' Las condiciones que llevaron al nacimiento del derecho a la pensión compensatoria pueden cambiar a lo largo del tiempo. Cuando ello ocurra, el obligado al pago de la pensión podrá pedir que se modifique esta medida, pero para ello deberá probar que las causas que dieron lugar a su nacimiento han dejado de existir, total o parcialmente', o en su caso por alteraciones sustanciales en la fortuna de uno u otro de los cónyuges ( artículo 100 CC ) y dentro de las causas que pueden dar lugar a la mutación en la fortuna de uno u otro cónyuge, se encuentra el que el beneficiario de la pensión obtenga mayores ingresos que los tenidos en cuenta al tiempo de su fijación, como puede ser la percepción por la beneficiaria de una pensión de jubilación.

Tal como recoge la Sentencia de instancia se ha producido dicha alteración sustancial en la situación económica de Dª. Eulalia como consecuencia de recibir la pensión de jubilación por el trabajo desarrollado cuando vivía en Bélgica, en la cantidad de 223,48 euros mensuales en el año 2013.

Por el contrario, el hecho de que se reconoce a Dª. Eulalia la prestación de 282,06 euros para cuidados en el entorno familiar a su madre Dª. Marí Trini en situación de dependencia de Grado II, Nivel 1, reconocimiento administrativo que no justifica la reducción de la pensión compensatoria solicitada pues la percepción de dicha prestación no implica una alteración sustancial en la fortuna de la demandada sino que está destinada a contribuir a la cobertura de los gastos derivados de la atención y cuidado que presta a su madre dependiente, no siendo su finalidad, en consecuencia, la de aumentar la fortuna de la persona cuidadora que percibe la prestación sino, como dice la Exposición de Motivos de la Ley de la Dependencia 39/2006, la de contribuir a la atención a las personas en situación de dependencia y a la promoción de su autonomía personal, esto es, que a la demandada se le ha reconocido esa ayuda no afecta a su fortuna sino al mejor cuidado que puede prestar a su madre dependiente que está a su cargo, verdadera beneficiaria de esa prestación, sin que, en consecuencia, la percepción de esa prestación conlleve unos mayores ingresos de la demandada.

Queda por determinar si la reducción de la pensión debe mantenerse en el 15 % de los ingresos de D. Pascual como se señala en la Sentencia de instancia o por el contrario en el 11,65 % que solicita el recurrente, esta Sala no considere adecuado el parámetro propuesto por la parte apelante, relativo a que la pensión compensatoria haya de quedar fijada en ese porcentaje que consiste en una regla de tres entre los ingresos anuales del obligado y los que percibe la beneficiaria como consecuencia de la pensión de jubilación, por la propia finalidad de la pensión compensatoria que no es la de erigirse en un mecanismo reequilibrador de los patrimonios de los cónyuges ( STS de 17 de julio de 2009 ), ni la de subvenir a necesidades de uno de los cónyuges, o la de ser un instrumento puramente indemnizatorio, o una garantía vitalicia de sostenimiento, o de perpetuación del nivel de vida que venían disfrutando ( STS de 22 de junio de 2011 ), sino la de compensar razonablemente el desequilibrio que la separación o el divorcio producen en uno de los cónyuges tras la ruptura ( STS de 5 de noviembre de 2008 ); y así lo hemos puesto de manifiesto en Sentencias de 19 de abril , 27 de junio y 25 de julio de 2.013 y 17 de enero de 2014 entre otras muchas, y en segundo término, no puede olvidar el apelante que un aumento de ingresos de la beneficiaria no determina necesariamente la reducción proporcional de su pensión, si son de cuantía ya ajustada -como ocurre en el presente caso- para corregir el desequilibrio, puesto que en aplicación de esa regla proporcional lo que pretende es que la apelada perciba mensualmente el mismo importe que en la actualidad, descontada la cantidad de la pensión de jubilación, lo cual no conlleva la necesaria proporcionalidad por el desequilibrio, por lo que atendidas las circunstancias de ambos y los ingresos percibidos se considera mas ponderado reducir, como hace la Sentencia de instancia la pensión al 15 % de los ingresos del obligado, razones que conducen a la desestimación del recurso planteado.-

CUARTO.- En cuanto a las costas causadas en esta segunda instancia se imponen a la parte recurrente, conforme al art. 398 de la LEC .

Vistos los preceptos legales aplicables concordantes y demás de general aplicación

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador D. José María Díaz López en no mbre y representación de DON Pascual , contra la sentencia de 19 de diciembre de 2014, dictada en autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 443/14, que se tramitan en el Juzgado de primera instancia 9 de Gijón , que se confirma íntegramente, con imposición de las costas de esta segunda instancia a la parte recurrente.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.