Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 261/2015 de 30 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00246/2015

S E N T E N C I A Nº 246

En Palma de Mallorca a treinta de septiembre de 2015.

ILMO. SR. PRESIDENTE DON CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ

VISTOSpor la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio verbal, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, bajo el número 12/15, Rollo de Sala núm. 261/15, entre partes, de una como actora- apelante, la entidad Schindler, S.A., representada en esta alzada por el procurador don Juan Francisco Cerdá Bestard, dirigida por el letrado don Julián Plaza Bermejo y de otra como demandada-apelada, la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 numero NUM000 , de Campos, representada en esta alzada por la procuradora doña Francina Mas Tous, y dirigida por el letrado don Rafael Moreno Ribas.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2015 en los referidos autos, cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Desestimo íntegramente la demanda formulada por la entidad Schindler, S.A., representada por el procurador de los tribunales Sr. Juan Francisco Cerdá Bestard, y debo absolver y absuelvo a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 de las pretensiones contra ella deducidas en el presente juicio y debo condenar y condeno a la entidad Schindler a las costas del juicio al ser desestimada íntegramente su demanda. Estimo íntegramente la demanda reconvencional formulada por la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 representada por la procuradora de los tribunales Sra. Francina Mas Tous, y debo condenar y condeno a la entidad Schindler a abonar a la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM000 la cantidad de 1.211,94 € con imposición de los intereses legales desde la fecha de presentación de la demanda reconvencional, sin expresa condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandante principal, se interpuso recurso de apelación. Recibido el juicio verbal en esta Audiencia Provincial, se procedió al reparto del asunto con arreglo a las disposiciones establecidas para esta Sección Tercera, correspondiendo el turno al Presidente don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ.

TERCERO.-El presente proceso es un juicio verbal por razón de la cuantía por lo que, con arreglo a lo previsto en el artículo 82.2.1º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la Audiencia se constituye con un solo Magistrado para la resolución del recurso de apelación.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia de primera instancia en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.-En el presente proceso, la empresa Schindler, S.A., ejercita acción mediante la cual pretende la resolución del contrato de mantenimiento de ascensores por incumplimiento de la comunidad de propietarios del acuerdo de duración del mismo ya que antes del vencimiento de su última prórroga, dicha comunidad contrató los servicios de mantenimiento con un tercero e instó la 'rescisión' de la relación contractual concertada con Schindler. Además, pretende la condena de la demandada al abono de la cantidad derivada de la correspondiente cláusula penal, esto es de 5.998,37 €.

A dicha pretensión se opone la demanda aduciendo el carácter abusivo de la cláusula penal y, además, formula reconvención en reclamación de 1.211 € que Schindler habría cobrado indebidamente, reconvención a la que esta se allanó.

La sentencia de primera instancia, desestimatoria de la demanda y estimatoria de la reconvención, constituye el objeto de la presente alzada al haber sido recurrida por la actora cuya dirección letrada, en su escrito de interposición del recurso, aduce como motivos en los que funda éste, en síntesis, los siguientes:

a) Infracción de lo establecido en el artículo 74.4, en relación con los artículos 68 , 71 y 82 del RDL 1/2007, de 16 de noviembre , que admiten la validez de las cláusulas que establecen una obligación de permanencia y prevén una indemnización para el caso de desistimiento.

b) La resolución que puso término al anterior grado jurisdiccional no tiene en cuenta la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 , con arreglo a la cual en el caso de incumplimiento del compromiso de permanencia, cabe una penalización por baja, proporcional al número de días no efectivos del compromiso de permanencia acordado, por lo que debería reconocerse a Schindler, al menos, el beneficio industrial del 15%.

c) El contrato de autos fue individualmente negociado con la comunidad de propietarios.

d) La más moderna doctrina de las Audiencias Provinciales sobre desistimiento del los contratos de mantenimiento de ascensores da validez a cláusulas penales como la de autos.

e) La indemnización reclamada es conforme a la doctrina del Tribunal Supremo en materia de resolución injustificada de los contratos de arrendamientos de servicios, como el de autos.

d) El desistimiento de la demandada constituye una vulneración del principio ' pacta sunt servanda' que inspira los artículos 1256 , 1124 y 1101 del Código Civil .

SEGUNDO.-El artículo 68 y siguientes de Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias se refiere al derecho al desistimiento de un contrato alebrado por un consumidor. En el apartado 1 del mencionado precepto se establece que: ' El derecho de desistimiento de un contrato es la facultad del consumidor y usuario de dejar sin efecto el contrato celebrado, notificándoselo así a la otra parte contratante en el plazo establecido para el ejercicio de ese derecho, sin necesidad de justificar su decisión y sin penalización de ninguna clase'.

Como se ve, ni dicha disposición, ni las que la desarrollan, resultan de aplicación al presente litigio en el que lo que pretende la empresa de mantenimiento de ascensores es, precisamente, cobrar una penalización que de derivaría de carecer el usurario de derecho de desistimiento. La demandada opone el carácter abusivo de la cláusula que establece la obligación de permanencia y la penalización para el caso de incumplimiento, lo que solo cabe en el supuesto de que la comunidad de propietarios demandada asuma, como lo hace, que carecía de derecho de desistimiento del contrato, tal como este es configurado en los preceptos citados de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios.

En definitiva, no se discute en el presente proceso si la comunidad tenía o no derecho de desistir, sino si la cláusula que establecía una indemnización para el caso de incumplimiento de la obligación de permanencia era abusiva o no.

TERCERO.-La sentencia del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2014 , fija como doctrina jurisprudencial que: ' la declaración de abusividad de las cláusulas predispuestas bajo condiciones generales, que expresamente prevean una pena convencional para el caso del desistimiento unilateral de las partes, no permite la facultad judicial de moderación equitativa de la pena convencionalmente predispuesta; sin perjuicio del posible contenido indemnizatorio que, según los casos, pueda derivarse de la resolución contractual efectuada'.

En el caso de autos, Schindler, S.A., ejercita una pretensión dineraria con base en una cláusula que establece una pena convencional y que, en aplicación de la anterior doctrina, ha de reputarse nula y sin ningún efecto.

Otra cosa es que la empresa de mantenimiento de ascensores hubiese reclamado una indemnización por daños y perjuicios derivados del desistimiento de la comunidad de propietarios, en cuyo caso hubiera podido condenarse a esta al abono de los daños efectivamente ocasionados y debidamente probados.

Pero no es esa la causa de pedir en el presente proceso, ni procede, en consecuencia, acordar indemnización alguna, tampoco la del 15% de beneficio industrial perdido a la que se refiere la actora en su recurso, por primera vez, sin haber hecho mención de tal reclamación en primera instancia.

CUARTO.-Lo que se exige para la aplicación de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios es que el contrato se celebre en el ámbito de las relaciones entre consumidores y usuarios, por un lado y empresarios, por otro, y no se ha discutido en el presente litigio ni que la demandada sea usuaria, ni que la demandante sea empresaria.

La predisposición unilateral del clausulado de un contrato se exige para la aplicación de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, que no constituye la base legal para la resolución del presente litigio.

QUINTO.-Frente a idéntica alegación de discrepancias entre las Audiencias Provinciales sobre el carácter abusivo de la cláusula penal en contratos de mantenimiento de ascensores de larga duración, este tribunal ha dicho en su reciente sentencia de 11 de junio de 2015 que: ' Cierto es que la postura de las Audiencias Provinciales difiere en cuanto a la respuesta ante la alegada abusividad de la cláusula de duración, su prórroga tácita y automática y el importe de la indemnización, si bien esta Audiencia Provincial se ha inclinado de forma prácticamente unánime por mantener la nulidad de la cláusula de constante referencia, así las sentencias de 12 de marzo de 2015 , que cita la anterior de 9 de octubre de 2014, y 14 de enero de 2015, de la sección 5ª de esta AP, señalándose en la primera de las citadas que es criterio acogido por este tribunal en resoluciones anteriores, con cita a su vez de la sentencia de 8 de abril de 2013 en la que analizando un contrato idéntico al que nos ocupa y con referencia a otras resoluciones anteriores, concluye ' este Tribunal concuerda las consideraciones y las conclusiones desestimatorias a que llega el Juzgador a 'quo' y que hace propias por acertadas, en tanto el contrato inicial de 11-Septiembre- 2000 establece un período largo de 10 años de duración, y prorrogable por otros períodos de igual duración salvo denuncia previa de al menos 90 días al vencimiento, que constituyen abuso y desproporción evidentes, máxime al ir anudados a la resolución con cláusula (4ª) penalizadora del 50% del importe del mantenimiento pendiente, con más las devolución de las cantidades percibidas como descuentos por la duración del contrato; igualmente abusiva y desproporcionada, e impuestas a la parte ahora demandada, por no libremente negociada o con otras posibilidades de opción (obsérvese que el apartado elevador es de una marca propia de la actora, e instalado por la misma)'.

Nótese que la empresa que reclamaba en la sentencia citada la aplicación de la cláusula penal es la misma actora en el presente procedimiento, que la obligación de permanencia estipulada era la misma -10 años-, e idéntica la cláusula penal -50% de los servicios dejados de prestar-.

SEXTO.-La legislación protectora del consumidor se basa en la asimetría entre las posiciones de las partes contratantes. La normativa que regula este tipo de contratación constituye, en si misma, una excepción a los principios de autonomía de la voluntad, libertad de contratar o 'pacta sunt servanda' que rigen en materia de obligaciones contractuales, y pretende reequilibrar la situación de manera que el empresario no pueda aprovecharse de la superioridad que ostenta en el mercado para imponer cláusulas que solo a él benefician, en perjuicio de la parte mas débil.

Por lo demás, la mención que hace el apelante a la doctrina del Tribunal Supremo sobre el desistimiento en los arrendamientos de servicios carece de aplicación al caso de autos que versa sobre un arrendamiento clasificable, sin duda, como 'de obra' por la obligación de resultado que comporta.

SÉPTIMO.-Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución desestimatoria del recurso de apelación, serán a cargo de la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la pérdida del depósito consignado para recurrir.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Baleares, constituida a efectos de este recurso por el presidente de la misma don CARLOS GÓMEZ MARTÍNEZ, acuerda:

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por el procurador de los tribunales don Juan Francisco Cerdá Bestard, en nombre y representación de Schindler, S.A., contra la sentencia dictada el día 30 de marzo de 2015 por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor , en el juicio verbal del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada, y con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la firma en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.