Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 220/2015 de 17 de Julio de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

A CORUÑA

SENTENCIA: 00246/2015

FERROL Nº 4

ROLLO 220/15

S E N T E N C I A

Nº 246/15

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION CUARTA

CIVIL-MERCANTIL

ILTMOS. SRS. MAGISTRADOS:

JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG

ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ

PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN

En A Coruña, a diecisiete de julio de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000285 /2014, procedentes del XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 4 de FERROL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000220 /2015, en los que aparece como parte demandante-apelante, Anibal , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. ANTONIO RUBIN BARRENECHEA, asistido por el Letrado D. EMILIO JAUDENES FABRA, y como parte demandada-impugnante- apelada, Ramona , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. RAFAEL RODRIGUEZ RAMOS, asistido por el Letrado D. JESUS OROZA ALONSO, sobre MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por EL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE FERROL de fecha 28-1-15 . Su parte dispositiva literalmente dice: 'Estimo en parte la demanda presentada por DON Anibal frente a DOÑA Ramona

1- Declaro extinguida la pensión compensatoria que el primero venía obligado a ingresar a la segunda en virtud de sentencia de la Audiencia Provincial de 31-5- 2006.

2- Los efectos de la extinción de la pensión compensatoria se retrotraen hasta abril de 2013, sin que proceda restitución alguna en tanto no se acredite el abono de todas las cantidades debidas hasta ese momento si es que se hubiere producido ingreso alguno.

3.-No ha lugar a realizar condena en costas'.

SEGUNDO.-Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que les fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.-Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, estimando la demanda de procedimiento de modificación de medidas definitivas instada por don Anibal , declara la extinción de la pensión compensatoria fijada en proceso anterior a favor de Dª Ramona , beneficiaria de la prestación, con otro hombre, lo que en aplicación de lo dispuesto en el art. 101 del Código Civil determina la extinción de la obligación fijada en su día a cargo del esposo, retrotrayendo sus efectos hasta abril de 2013, al estimar acreditado de la prueba practicada el Juzgador de instancia la convivencia marital de la demandada desde dicho momento temporal.

Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación el demandante, suplicando que sus efectos se retrotraigan al mes de febrero de 2008 en lugar de abril de 2013, y de impugnación a la sentencia apelada la demandada, suplicando la desestimación integra de la demanda, negando la convivencia marital con otra persona, concretamente con D. Fermín , si bien admite que le une una relación entre dos adultos, que son independientes tanto en lo personal como en lo económico, y ello aunque decidan compartir determinados momentos de ocio o algún interés fruto de la amistad que mantienen desde hace tiempo, pero que nada tiene que ver con una relación análoga con la conyugal; de forma subsidiaria, que los efectos de la sentencia deben producirse desde la fecha de la firmeza de la sentencia que declare la extinción de la pensión compensatoria, sin efecto retroactivo.

SEGUNDO.- Respecto a la convivencia marital, como causa determinante para la supresión de la pensión compensatoria.

La sentencia de instancia declara la extinción de la pensión compensatoria establecida en favor de Doña Ramona , a cuyo pago venía obligado D. Anibal por la convivencia marital de la demandada con otra persona. La prueba, con el fin de corroborar los hechos alegados en el escrito rector del proceso, viene constituida básicamente por la declaración del detective que ratifica sus dos informes aportados a los autos, manteniendo que los días para llevar a efecto el seguimiento fueron elegidos de forma aleatoria, comprobando en distintos días, como la demandada salía a primera hora de la mañana del domicilio sito en DIRECCION000 nº NUM000 , O Couto, bien conduciendo el turismo Puegeot 2006, matricula ....-LDP o de pasajera de un BMW, matricula ....-YLX conducido por D. Fermín , para dirigirse a su trabajo en la cafetería del Tanatorio Artabría. También fue vista como salía de su trabajo en el lugar indicado y se dirigía a la casa de D. Fermín en DIRECCION000 . A dichos efectos, se acompañan con los informes distintas fotografías en las que se aprecia lo manifestado por el detective privado.

La convivencia marital a la que se refiere la causa legal ( art. 101 C.C .), es la constituida 'more uxorio', en forma análoga a la convivencia conyugal, es decir que concurra una comunidad de vida y de intereses a la manera de unión matrimonial, es preciso pues que se dé una convivencia que reúna las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo, con la creación de apariencia similar al conyugal. No es suficiente, por ello, la convivencia esporádica, circunstancial u ocasional, ni tampoco la simple relación afectiva, aunque sea prolongada en el tiempo, sino va acompañada de esa comunidad de vida, con las notas indicadas, que permita asimilarla a la marital. Correspondiendo la carga de la prueba a quien insta la causa de extinción, con base a las prescripciones del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Como decíamos en nuestra sentencia de fecha 27 de marzo de 2013 , 'Ahora bien, en la interpretación del art. 101 Código Civil en relación con el concepto de vida marital con otra persona, que produce la extinción de la pensión compensatoria, algunas sentencias de las Audiencias Provinciales consideran que es suficiente la estricta convivencia, ( SAP de Asturias de 13 septiembre 2006 y 8 junio 2007 ), mientras otras exigen que exista una comunidad de vida en lo patrimonial, un proyecto global de vida en común ( SAP León, de 16 marzo 2005 y de 24 febrero 2006 ).

La reciente STS 42/2012, de 9 febrero , reiterada en la de 28 de marzo de 2012, resuelve la cuestión para dar sentido al art. 101 CC , así se razona '(...) deben utilizarse dos cánones interpretativos: el de la finalidad de la norma y el de la realidad social del tiempo en que la norma debe ser aplicada. De acuerdo con el primero, la razón por la que se introdujo esta causa de extinción de la pensión compensatoria fue la de evitar que se ocultaran auténticas situaciones de convivencia con carácter de estabilidad, más o menos prolongadas, no formalizadas como matrimonio, precisamente para impedir la pérdida de la pensión compensatoria, ya que se preveía inicialmente solo como causa de pérdida el nuevo matrimonio del cónyuge acreedor. El Código civil de Catalunya también incluye esta causa de extinción de la que denomina 'prestación compensatoria ', en su art. 233-19 , 1, b), tal como lo había recogido el art. 86.1,c) CF .

Utilizando el segundo canon interpretativo, es decir, el relativo a la realidad social del tiempo en que la norma debe aplicarse, debe señalarse asimismo que la calificación de la expresión 'vida marital con otra persona' puede hacerse desde dos puntos de vista distintos: uno, desde el subjetivo, que se materializa en el hecho de que los miembros de la nueva pareja asumen un compromiso serio y duradero, basado en la fidelidad, con ausencia de forma; otro, el elemento objetivo, basado en la convivencia estable. En general, se sostiene que se produce esta convivencia cuando los sujetos viven como cónyuges, es decir, more uxorio, y ello produce una creencia generalizada sobre el carácter de sus relaciones. Los dos sistemas de aproximación a la naturaleza de lo que el Código denomina 'vida marital' son complementarios, no se excluyen y el carácter no indisoluble del matrimonio en la actualidad no permite un acercamiento entre las dos instituciones sobre la base de criterios puramente objetivos distintos de la existencia de forma, porque es matrimonio el que se ha prolongado durante un mes siempre que haya habido forma y es convivencia marital la que ha durado treinta años, pero sin que haya concurrido la forma del matrimonio'.

Debe reconocerse que resulta en la mayoría de las ocasiones ciertamente dificultosa la acreditación probatoria de la convivencia marital, dado el ámbito intimo donde se desenvuelve, por ello la misma puede inferirse no tan solo de las pruebas directas sino también por la de presunciones del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , cuando a partir de un hecho admitido o probado, indicios, pueda deducirse la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas de la lógica del criterio humano.

Por lo que, de acuerdo con lo anterior doctrina jurisprudencial, estimamos acreditada la certeza de una convivencia marital de la demandada con tercera persona en forma análoga a la matrimonial, durante periodo largo de tiempo, al menos unos dos años, como se viene a reconocer por ella misma y admitir por el testigo D. Fermín , habiendo realizado un viaje juntos a Alemania para ver a la nieta de la demandada, lo que es significativo, y en fines de semana con un club de montaña. Si bien es cierto que afirman que no siempre duerme Dª Ramona en su casa, sólo a veces, manteniendo cada uno su domicilio. En el mismo sentido declara el hijo de las partes, que afirma convive con la madre. Pero lo cierto es que se reconoce una relación especial de prolongada amistad y de adultos, y mantenemos nosotros con convivencia marital, al concurrir las notas de habitualidad, estabilidad y permanencia en el tiempo, debiendo por lo tanto mantenerse la causa legal alegada y admitida en la sentencia apelada, extintiva de la pensión compensatoria pretendida por el demandante.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la retroacción de los efectos de la extinción de la pensión compensatoria a fecha abril de 2013, si bien es cierto que tal pronunciamiento es de naturaleza constitutiva, en cuanto modificativa de una situación jurídica, o tendente a la cesación de una situación jurídica preexistente, por lo que la producción de sus efectos ha de entenderse desde la sentencia que así lo declara Tal regla general puede decaer en casos excepcionales a favor de la eficacia retroactiva por exigencias de la buena fe en el ejercicio de los derechos, evitando injustos enriquecimientos, siempre que se encuentre tal solución suficientemente justificada, como en el presente procedimiento ocurre dado el reconocimiento de tal situación por la demandada. Por lo que desde al menos abril de 2013, que consta acreditada la convivencia marital, no tendría derecho a la pensión compensatoria la demandada, y de ahí que tampoco pueda extenderse más allá, como se pretende por el demandante, al no constar acreditada tal situación como pretende en el mes febrero de 2008 por el mero hecho de una importante inversión fotovoltaica por recomendación de D. Fermín .

Sin que proceda admitir la preclusión tal como se alega, al amparo del artículo 400 Ley de Enjuiciamiento Civil , por cuanto no consta que al tiempo de la presentación de las anteriores demandas de modificación de medidas presentadas por D. Anibal tuviera pleno conocimiento de tal hecho para poder invocarse la pretensión de extinción de la pensión compensatoria al tiempo de su interposición.

CUARTO.- Procede pues desestimar el recurso de apelación y de impugnación a la sentencia apelada interpuestos, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la alzada a ninguno de los litigantes dada la materia de la que se trata.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con desestimación del recurso de apelación y de impugnación a la sentencia apelada interpuestos, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Ferrol, con fecha 28 de enero de 2015 , confirmamos la precitada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada a ninguna de las partes.

Decretamos la perdida de los depósitos constituidos para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Srs. Magistrados que la firman y leída en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe.