Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 3, Rec 465/2015 de 10 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº 465/2015

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 11 DE GRANADA

ASUNTO: JUICIO ORDINARIO Nº 738/2014

PONENTE SRA. ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

S E N T E N C I A Nº 246

ILTMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE

D. JOSÉ LUIS LÓPEZ FUENTES

MAGISTRADO/A

D. ENRIQUE PINAZO TOBES

Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO

Granada a 10 de noviembre de 2015.

La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial ha visto el recurso de apelación nº 465/2015, en los autos de juicio ordinario nº 738/2014, del Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada, seguidos en virtud de demanda dedon Isaac , representado por la procuradora Dª Pilar Gálvez Domínguez y defendido por el letrado D. Juan Antonio Gozalo de Apellaniz; contraComunidad de Propietarios DIRECCION000 Sierra Nevada, en Monachil (Granada), representado por el procurador D. Manuel Evangelista Izquierdo y defendido por el letrado D. Andrés García Izquierdo.

Antecedentes

PRIMERO:Por el mencionado Juzgado se dictó sentencia en fecha 2 de junio 2015 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por don Isaac , contra COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 , Sierra Nevada, debo declarar y declaro nulo y sin ningún valor el acuerdo adoptado en el apartado 7º del Orden del Día de la Junta Ordinaria de Propietarios de fecha 15 de marzo de 2014 todo ello con imposición de costas a la demandada.'.

SEGUNDO:Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo. Una vez remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Tercera el pasado día 30 de septiembre 2015 y formado rollo, se señaló para votación y fallo el día 9 de noviembre 2015.

Siendo Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ANGÉLICA AGUADO MAESTRO.

Fundamentos

PRIMERO:Don Isaac como propietario del apartamento NUM000 - NUM001 , del edificio sito en Monachil (Granada), DIRECCION000 , presentó demanda de juicio ordinario contra la comunidad de propietarios del inmueble, ejercitando una acción de impugnación del acuerdo adoptado en el apartado 7º del orden del día de la Junta celebrada el 15 de marzo de 2014, con fundamento en el art. 18.1, a) de la LPH que permite la impugnación de los acuerdos de la Junta de Propietarios cuando sean contrarios a la ley o a los estatutos de la comunidad, en relación con el art. 17.6 de la LPH que exige para la validez de los acuerdos no regulados expresamente en ese artículo y que impliquen la aprobación o modificación de las reglas contenidas en el título constitutivo de la propiedad horizontal o en los estatutos de la comunidad, la unanimidad del total de los propietarios que, a su vez, representen el total de las cuotas de participación y el acuerdo ahora impugnado sólo fue aprobado por las 3/5 partes de los asistentes, cuando conlleva la alteración de la configuración exterior del edificio, la modificación del título constitutivo y del régimen de cuotas de participación del resto de propietarios.

La sentencia ahora recurrida, a pesar de concluir que con las obras que pretende llevar a cabo la comunidad de propietarios para construir la vivienda del portero no se modifica el título constitutivo pues no se trata de convertir un espacio común en un espacio privativo, estima la demanda con fundamento en el art. 10. 3 LPH que reproduce íntegramente y en la sentencia de la AP de Córdoba de 2 de julio de 2014 , al no contar la comunidad de propietarios a la fecha del acuerdo con la previa y preceptiva autorización administrativa.

Frente a dicha resolución la comunidad de propietarios interpone recurso de apelación por infracción de las normas procesales previstas en los arts. 218.1 de la LEC , por incongruente, por no adecuar el fallo a la 'causa petendi' de la misma y aplicación de los arts. 238 , 31 y 241 de la LOPJ , en relación con el art. 217 de la misma normativa legal y el art. 24 de la CE , error en la valoración de la prueba e inaplicación de los arts. 17.3 y 10-1, a) de la LPH , vulneración de la doctrina jurisprudencial aplicable, de los actos propios y del abuso del derecho.

SEGUNDO:Como hemos dicho en otras ocasiones, no es lícito para el Tribunal modificar o altear la causa de pedir, transformando el problema litigioso delimitado por las alegaciones de las partes efectuadas en el momento procesal oportuno, apartándose de los hechos fijados o sustituir las cuestiones debatidas por otras ( SSTS de 15 de febrero de 1991 , 3 de marzo y 8 de octubre de 1992 , 2 de octubre de 2003 , entre otras muchas).

Alteración del objeto de la demanda que consideramos se ha producido en el caso ahora analizado, pues la acción de nulidad se fundamenta en que las obras a llevar a cabo por la comunidad van a alterar la configuración exterior del inmueble, modificar el título constitutivo y el régimen de cuotas de participación, por lo que requeriría el consentimiento unánime de todos los propietarios y no sólo de las 3/5 partes, obras que tienen por finalidad legalizar la vivienda del portero, lo que no guarda ninguna relación con los supuestos contemplados en el apartado 3 del art. 10 de la LPH , en lo que están las partes de acuerdo, pues este precepto se refiere únicamente a solicitudes de propietarios en relación a sus viviendas privativas y las posibles ampliaciones que afectarían a la cuota de participación (así lo admite la parte actora en conclusiones del juicio, minuto 16:20 y el demando al folio 15 del recurso), para insistir la parte actora que el art. 10.3 LPH no es aplicable a este proceso sino el 17.6 LPH (minuto 18:40). Finalmente, la vivienda del portero cuya construcción se aprobó en la junta del año 1991, como sería un elemento común del edificio, no afectaría de ninguna forma a la cuota de participación de los distintos propietarios, por más que se alegue lo contrario en el escrito de demanda.

TERCERPO:Para resolver la cuestión planteada en este recurso debemos fijar los hechos probados en este procedimiento, que serían los siguientes:

1.- No se discute que en la Junta de propietarios celebrada el 16 de noviembre de 1991 se adoptó el acuerdo por unanimidad de los propietarios de establecer en el inmueble el servicio de portería con vivienda para el portero (doc. 4 de la demanda).

2.- Como en el edificio no existía una vivienda que pudiera destinarse a este fin, en esa misma Junta de propietarios se buscó como 'solución puente' y 'entretanto se hace la vivienda', habilitar la única zona de la que disponían que consistía en un espacio destinado a almacenes que se adecuó para vivienda del portero y se giró un recibo extra por la cantidad correspondiente (doc. 4 de la demanda). Solución provisional como la propia parte actora admitió en la audiencia previa: 'uso provisional de la vivienda del empleado de la finca' (minuto 5:30 en la audiencia previa).

3.- Al día de hoy no se ha hecho la vivienda del portero y el almacén que se adaptó no reúne las mínimas condiciones de habitabilidad (informe técnico aportado con la contestación a la demanda como doc. nº 14).

4.- El punto 7º del orden del día de la Junta de propietarios celebrada el 15 de marzo de 2014, era el siguiente: 'Petición del propietario del Apartamento NUM002 D. Victor Manuel , de estudiar la supresión del servicio de conserjería con vivienda permanente en el Edificio. En su caso, aprobación de las obras necesarias en la vivienda del Empleado de la finca, para cumplir con las mínimas condiciones de habitabilidad exigidas en la Normativa para su posterior legalización y establecimiento de la forma de pago'. Se sometió a votación, tras el oportuno debate y se rechazó la propuesta del Sr. Victor Manuel de suprimir el servicio de portería con vivienda permanente y se aprobó con mayoría de 3/5 el llevar a cabo las obras necesarias para que la vivienda del portero cumpliera las mínimas condiciones de habitabilidad y su posterior legalización.

Este es el acuerdo que se adoptó y es el que ha sido impugnado por el Sr. Isaac que si bien no acudió personalmente a la Junta, estuvo representado por otro propietario y se le dio lectura a una carta que envió a la comunidad donde exponía 'los distintos argumentos por los que en su opinión las obras para legalizar la vivienda del Empleado de la finca deberían someterse a la aprobación unánime de los propietarios, utilizando en varias ocasiones referencias a Sentencias del Tribunal Supremo y a algunas Resoluciones de la Dirección General del Registro de del Notariado' (fol. 24v).

CUARTO:Precisamente, de conformidad con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo recogida en la sentencia de 13 de septiembre de 2010 (rec. 2029/2006 ), respecto a las mayorías necesarias para adoptar acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalar servicios comunes, en ese caso, la instalación del ascensor y que recoge la jurisprudencia del mismo Tribunal de dos sentencias de 18 de diciembre de 2008 (recs. 2469/2003 y 880/2004 ), el recurso de apelación debe ser estimado, desde el momento en que el Tribunal Supremo exige para adoptar aquellos acuerdos que se deriven necesariamente de la instalación de determinados servicios el mismo régimen de mayorías que la Ley prevé para el establecimiento del servicio . De tal forma que si el art. 17.3 de la LPH , para la supresión o el establecimiento de los servicios de portería, conserjería, vigilancia u otros servicios comunes de interés general, supongan o no modificación del título constitutivo o de los estatutos, establece para la adopción del acuerdo el voto favorable de las tres quintas partes del total de los propietarios que, a su vez, representen las tres quintas partes de las cuotas de participación, esta misma mayoría es la necesaria para la adopción de todas aquellos acuerdos que se deriven de la instalación del servicio de portería que implica, por su propia definición, casa-habitación para el empleado de la comunidad aunque estos acuerdos complementarios'impliquen la modificación del título constitutivo, o de los estatutos'.

Decisión que se explica por el TS como una 'consecuencia lógica y directa del establecimiento de tal servicio común. Por tanto, no puede exigirse a tal acuerdo otra mayoría que la establecida en la Ley para la instalación del ascensor, o sea, la mayoría simple', en ese caso para eliminar barreras arquitectónicas al existir vecinos con determinadas minusvalías. Doctrina jurisprudencial que vuelve a recoger la sentencia del mismo Tribunal de 7 de noviembre de 2011 (rec. 388/2009 ), razonamientos que son de plena aplicación al caso que nos ocupa, que 'exige el mismo régimen de mayorías previsto en el art. 17 LPH , para la adopción de aquellos acuerdos que se deriven necesariamente' de la instalación de un servicio de conserjería, pues el sistema más flexible previsto por el legislador para la instalación de este tipo de servicios comunes quedaría vacío de contenido si luego no fuera posible llevarlo a cabo por afectar al título constitutivo o a los estatutos y se exigiera, en definitiva, la unanimidad de todos los propietarios.

En el caso ahora analizado, se adoptó el acuerdo en el año 1991 de establecer el servicio de portería con vivienda a favor del portero y la construcción de esta vivienda es, necesariamente, una consecuencia directa e inmediata de ese acuerdo, de contenido principal, que para su efectividad exige llevar a cabo unas obras que van a afectar a elementos comunes y, para adoptar estos acuerdos complementarios, según doctrina jurisprudencial 'ha de aplicarse idéntico régimen de mayoría que el establecido para el acuerdo que decide o autoriza la instalación' del servicio ( sentencia del TS de 7 de noviembre de 2011 ), es decir, las 3/5 partes y no la unanimidad de propietarios como pretende la parte actora en su demanda.

Jurisprudencia que ha sido matizada en la sentencia del TS de 23 de diciembre de 2014 (rec. 1428/2012 ) que si bien reitera la doctrina de la sentencia de 13 de septiembre de 2010 , precisa que 'los acuerdos directamente asociados al acuerdo de instalación del ascensor nunca podrán lesionar gravemente a ningún propietario. Es un límite que, pese a su obviedad, la Sala entiende conveniente subrayarlo como complemento de la doctrina'.

Las mayorías de los 3/5 para la validez de los acuerdos previstos en el art. 17. 3 LPH se refiere tanto al establecimiento se los servicios de portería, como de conserjería y de vigilancia y cualquier otro servicio común de interés general, siendo la diferencia principal entre portero y conserje que el primero cuenta con casa-habitación en la propia comunidad donde presta sus servicios, lo que supone un plus para la comunidad frente al servicio que ofrece el conserje, pues si bien ambos tienen su jornada laboral establecida, el hecho de que el portero resida en la propia finca le permite atender circunstancias excepcionales o acontecimientos puntuales que en un determinado momento se pueden producir en el inmueble fuera del horario laboral.

Y como en el caso ahora analizado, se acordó establecer el servicio de portería con expresa construcción de vivienda dentro de la comunidad al empleado, el acuerdo adoptado en el punto 7º del orden del día de la junta de 15 de marzo de 2014, se ajusta para su aprobación a las mayorías legal y jurisprudencialmente establecidas y, en consecuencia, sin necesidad de la unanimidad pretendida por el actor.

QUINTO:En cuanto a las costas de primera y segunda instancia serán de aplicación los artículos 394 y 398 de la LEC .

Vistos los citados preceptos y demás de general y pertinente aplicación, EN NOMBRE DE S.M. EL REY,

Fallo

Estimamosel recurso de apelación presentado por la Comunidad de Propietarios del ' DIRECCION000 ', en Sierra Nevada, Monachil (Granada) y revocando la sentencia dictada el 2 de junio de 2015 en el juicio ordinario nº 738/2014, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Granada , desestimamos la demanda presentada por don Isaac , condenándole al pago de las costas ocasionadas en primera instancia, sin hacer condena por las costas del recurso de apelación y con devolución del depósito constituido.

Notifíquese esta sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra esta resolución cabe recurso de casación, siempre que la resolución del recurso presente interés casacional, a interponer ante este Tribunal en el plazo deVEINTEDÍAS, a contar desde el siguiente a su notificación, siendo resuelto por la Sala 1ª de lo Civil del Tribunal Supremo.

Firme la presente resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de 1ª Instancia de procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.