Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Leon, Sección 1, Rec 217/2015 de 01 de Octubre de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LEON

SENTENCIA: 00246/2015

ROLLO 217/2015

CONCURSO 351/2012

JUZGADO: LEON 8 Y MERCANTIL

S E N T E N C I A NÚM. 246/2015

ILTMOS. SRES.

Dª. ANA DEL SER LÓPEZ.-PRESIDENTA

D. MANUEL GARCÍA PRADA.-MAGISTRADO

D. RICARDO RODRÍGUEZ LÓPEZ.-MAGISTRADO

En León, a Uno de Octubre de dos mil quince.

VISTOen grado de apelación ante esta Sección 001, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000351 /2012 ,procedentes del JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000217 /2015, en los que aparece como parte apelante, Fausto , representado por el Procurador de los tribunales, Sra. SUSANA MARTINEZ ANTON, asistido por el Letrado D. JOSE LUIS MERINO GARCIA, y como parte apelada, TRABAJADORES IBAN HERMANOS S.A., ADMINISTRACION CONCURSAL IBAN HERMANOS S.A. , IBAN HERMANOS SA,representado por el Procurador de los tribunales, Sr. JOSE IGNACIO GARCIA ALVAREZ, MARIA ELENA CARRETON PEREZ, SUSANA MARTINEZ ANTON, asistido por el Letrado D. , ISRAEL ALBERTO ALVAREZ-CANAL REBAQUE , JOSÉ LUIS MERINO GARCÍA, FISCALIA PROVINCIAL DE LEON,siendo Magistrado Ponente D. MANUEL GARCÍA PRADA.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO.1ª INSTANCIA N.8 Y MERCANTIL de LEON, se dictó sentencia con fecha 09/03/2015 , en el procedimiento núm. 351/2012 del que dimana este recurso, cuya parte dispositiva contiene FALLO:ESRIMO PARCIALMENTE la demanda de calificación deducida en la presente Sección de Calificación por la administración concursal y el Ministerio Fiscal, con los siguientes pronunciamientos.

Declaro culpable el concurso de la mercantil IBAN HERMANOS S.A.

Declaro como persona afectada por dicha calificación a Fausto , a quien condeno a la sanción de inhabilitación para administrar bienes ajenos durante 3 años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período, y a la pérdida de cualquier derecho que tuviera como acreedor concursal o de la masa, sin que resulte procedente la emisión de pronunciamiento de condena al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, señalándose la audiencia del día 23/09/2015, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre la sentencia del Juzgado de lo Mercantil de León por el condenado en la instancia como culpable del concurso de la mercantil Iban Hermanos S.A. alegando diversos motivos de impugnación. El primero de ellos se refiere a la solicitud de nulidad de actuaciones y practica de prueba en esta segunda instancia, en relación con la inadmisión de la prueba de interrogatorio del declarado culpable, Fausto . Se argumenta que sufre un trastorno cognitivo que le incapacita para ejercer las funciones de administrador de la sociedad.

No procede declarar nulidad de actuaciones porque no se estima que tanto en el tramite de primera instancia como ahora en la alzada se haya cometido infracción procesal alguna originadora de indefensión para la parte recurrente, requisito esencial para acordar tal medida excepcional, art. 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial en relación con lo dispuesto en el art. 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El interrogatorio del administrador no se estima imprescindible para evaluar la calificación como culpable o del concurso de la empresa teniendo en cuenta las pruebas obrantes en autos, entre ellas, el informe psicológico aportado a las actuaciones (folio 510); pero es mas, la cuestión ya fue evaluada a la hora de resolver sobre la practica de prueba en esta segunda instancia, denegándose el interrogatorio del citado por auto de 16 de junio de 2015. En este tramite procesal se trata de valorar su actuación como administrador de la sociedad Iban Hermanos S.A. y su gestión durante los dos últimos años y para ello existen abundantes pruebas en las actuaciones, sin que el estado psicológico y mental que presente en la actualidad demuestre que lo tenia anteriormente durante toda la etapa de gestión que aquí se analiza ni que la gestión fuera desempeñada materialmente por otras personas. Se comparten al efecto los razonamientos de la sentencia que desestima esta alegación en cuanto que todo ello no le exime de la responsabilidad como administrador en el ámbito mercantil en que nos hallamos y las consecuencias que de ello se derivan (a diferencia de lo que ocurre en el orden penal respecto de la responsabilidad criminal por hechos delictivos cometidos por inimputables o semi-imputables), no estando declarado incapaz para regir su persona, bienes y ejercer plena capacidad de obrar. Pero es mas, esta cuestión fue ya examinada en el procedimiento concurso, Sección Sexta nº 29/2013 del Juzgado Mercantil de León y que dio lugar al Rollo de Apelación nº 216/15 de esta misma Sección de la Audiencia que trata de la declaración de concurso y la calificación posterior sobre culpable o fortuito de la persona del mismo administrador de otra sociedad denominada: 'Iban Hermanos Automóviles León SL, desestimando también tal motivo de alegación para exculparse de responsabilidad en la declaración de concurso culpable, decíamos en nuestra sentencia de fecha 30 de julio de 2015 dictada en el Rollo mencionado: '..como declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , con referencia a las sentencias nº. 56/2011, de 23 de febrero y 669/2012, de 14 de noviembre , la norma que regula la responsabilidad concursal no es una norma sancionadora por lo que no son aplicables las reglas jurídicas vinculadas a ese tipo de normas. Añade que: ' No establece una sanción sino un régimen agravado de responsabilidad civil, cuya función no es penalizar al administrador o liquidador sino proteger los intereses de los acreedores sociales'.

Se desestima este motivo de recurso que sostenía que la calificación del concurso es de naturaleza sancionadora como se desprende de las medidas que se pueden acordar conforme lo dispuesto en el art. 172 y 172 bis de la Ley Concursal y por ello deben interpretarse bajo los principios que rigen el 'ius puniendi' del estado.

SEGUNDO.-Irregularidades contables

El segundo motivo de recurso es el relativo a las irregularidades contables que la Administración Concursal aprecia en la gestión de la sociedad y que la sentencia acoge.

Es oportuno antes de entrar propiamente en el análisis del motivo de recurso relatar la doctrina que inspira la calificación como culpable del concurso. La Sección de calificación se apertura con el fin de analizar las causas de la insolvencia, al objeto de comprobar si el deudor ha actuado con culpabilidad o no, y en su caso, depurar las responsabilidades que fueren procedentes, determinando las personas que deban ser responsables. Inclinándose la Ley Concursal por reprobar conductas y determinar responsabilidades sólo cuando el concurso deriva específicamente gravoso para los acreedores y sancionándose con la presunción 'de iure' de culpabilidad del concurso aquellos en que durante los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso hubieran salido fraudulentamente del patrimonio del deudor bienes y derechos.

El artículo 164-1º de la Ley Concursal conceptúa como culpableel concurso 'cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor... sus representantes legales y en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de derecho o de hecho'.

La calificación del concurso como culpablese conecta con un criterio subjetivo de imputación de responsabilidad, de culpabilidad cualificada (dolo o culpa grave), voluntad en el ánimo de dañar y omisión de la diligencia debida -ex artículo 1.104 del Código Civil - no solo comparativamente con la media que se espera de una persona normal, sino con la específica de un ordenado comerciante o representante legal y con un concreto resultado, cual es 'la generación o agravación del estado de insolvencia', actual o inminente, artículo 2.2 º y 3º de la Ley Concursal , en relación de causalidad.

La Ley establece dos tipos de presunciones: de concurso culpabley de actuación con dolo o culpa grave. Al primer tipo pertenece el artículo 164-2 de la Ley Concursal , mediante un sistema de presunciones iuris et de iure, como se infiere de la expresión 'en todo caso, el concurso se calificará como culpable...'.

La culpa supone un actuar negligente, descuidado, imprevisor. El Tribunal Supremo la define como 'la omisión de la diligencia exigible en el tráfico, mediante cuyo empleo podía haberse evitado un resultado querido'. Se exige que ese dolo o culpa grave medie en la 'generación o agravación de estado de insolvencia'. El legislador ha establecido un régimen específico que sanciona al deudor y, en su caso, a terceros, no por el hecho mismo de la insolvencia, presupuesto objetivo del concurso, sino por haber existido acciones u omisiones con dolo o culpa grave. Esas acciones y omisiones pueden haber sido anteriores a la insolvencia, coetáneas o incluso posteriores a la misma, sancionándose como se determina en el art. 172 de la Ley Concursal , a su vez han podido generarla o agravarla. Por ello el legislador ha establecido unas presunciones de culpabilidad, siguiendo la tradición histórica de nuestro derecho de insolvencias. En el art. 164 establece una seria de presunciones de concurso culpable 'iuris et de iure' que no admiten prueba en contrario; y en el art. 165 enumera unas presunciones de dolo o culpa grave 'iuris tantum' que admiten prueba en contrario. Las primeras precisa únicamente la concurrencia del supuesto de hecho, sin necesidad de dolo o culpa, ante ellos el concurso se declara culpable siendo competencia exclusiva del Tribunal.

TERCERO.-La insolvencia es un estado general del patrimonio que no incide sobre el crédito de un acreedor en particular o de algunos de ellos, sino de todos, porque concierne a la imposibilidad de cobrar. No se da la situación de concurso cuando alguno de los acreedores tiene dificultades para cobrar del deudor común, sino cuando ninguno de ellos, presumiblemente, pueda cobrar.

Todo pronunciamiento judicial sobre culpabilidad exige la determinación de ciertos hechos con el carácter de probados, pero ante la dificultad de prueba la Ley introduce ciertos tipos de presunciones, 'iuris et de iure' e 'iuris tantum' que facilitan la obtención de la consecuencia jurídica partiendo de un hecho base que deber resultar suficientemente probado. Así pues se requiere: a) la existencia de un comportamiento, activo u omisivo del deudor, o de lo que la ley denomina personas afectadas; b) la generación o la agravación de un estado de insolvencia; c) la imputación de la conducta a titulo de dolo o culpa grave, elemento favorecido por las presunciones legales; y d) la existencia de una vinculación causal entre la conducta y el resultado dañoso.

En el supuesto de la conducta tipificada en el art. 164.2 bastará la realización del supuesto de hecho para llevar a la culpabilidad. Por el contrario en los supuestos del art. 164.1 y art. 165 será necesario acreditar todos los elementos anteriores, pero en este último precepto, presumido de forma 'iuris tantum' el dolo o la culpa, la carga de la prueba se distribuye de forma distinta: quien sostenga la pretensión de culpabilidad habrá de acreditar el comportamiento activo u omisivo del deudor y la relación de causalidad entre dicha conducta y la generación o agravación de la insolvencia. En otro caso, presumido el dolo o la culpa grave, corresponde al deudor o la persona afectada por la calificación convencer sobre su falta de concurrencia.

CUARTO.-La causa identificada en el art. 164.2.1 de la Ley Concursal implica que acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas el concurso inexorablemente (en todo caso dice el precepto) debe calificarse como culpable y si se alcanza dicha calificación es porque en la generación o agravación del estado de insolvencia ha mediado dolo o culpa del deudor o de sus representantes legales si los tuviere, o de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho en el caso de persona jurídica. Por ello no es necesario que se valore en cada caso concreto la concurrencia de dolo o culpa grave, ni que se pruebe la relación de causalidad entre tal conducta y la insolvencia, ya que se trata de supuestos que, en todo caso, determinan tal calificación por su intrínseca naturaleza, siempre que sean imputables al deudor o a sus representantes legales, o administradores de hecho o de derecho de la persona jurídica.

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros y que se deduce de una declaración de conocimiento que emite el empresario cumpliendo con ello un deber público, como así se impone en el art. 25.1 del Código de Comercio ; a su vez, la Ley impone también el deber de publicación de las cuentas mediante su depósito en el Registro Mercantil.

Se alega en el recurso que no es correcto hacer las valoraciones a valor de mercado como hace la Administración Concursal salvo que se trate de liquidación, cuestión sobre la que la sentencia nada argumenta.

La presentación del concurso exige preceptivamente se aporte la información contable con el balance que forma parte de las cuentas anuales regulado en el Código de Comercio, entendiendo que no debe confeccionarse sobre la base de principios distintos a los que una empresa en situación normal deba observar, debiendo aplicarse el principio de empresa en funcionamiento. Exigiendo la Ley Concursal que se incluya en la solicitud de concurso un memoria con información detallada e inventario, incluyendo, junto con el valor de adquisición y las correcciones valorativas efectuadas, la estimación del valor real actual de los bienes y derechos. Se utiliza en otras normas el concepto de valor razonable en traducción del termino que se expresa en la normativa comunitaria (Directiva 2001/65 CE), pero el termino valor real ha sido interpretado doctrinalmente como 'lo que un tercero estaría dispuesto a pagar por una empresa'.

Finalmente el art. 82 de la Ley Concursal al referirse al inventario de la masa activa que debe elaborar la Administración Concursal, establece en su apartado 3, que debe contener el avalúo de cada uno de los bienes y derechos que 'se realizara con arreglo a su valor de mercado, teniendo en cuenta los derechos, gravámenes o cargas de naturaleza perpetua, temporal o redimible que directamente les afecten e influyan en su valor, así como las garantías reales y las trabas o embargos que garanticen o aseguren deudas no incluidas en la masa activa'. Siendo, así pues, el inventario el procedimiento del concurso que lleva a la comprobación y actualización por los administradores concursales, con el asesoramiento, en su caso, de expertos independientes ( art. 83 LC ) del inventario de bienes y derechos presentados por el deudor junto con la solicitud e concurso.

El ajuste contable por la cantidad que se menciona en la sentencia después de la declaración del concurso acogiendo el informe de la Administración Concursal, es una grave irregularidad que impide tener un conocimiento fiel del patrimonio de la sociedad que integra el supuesto contemplado en el art. 164.2.1º de la Ley Concursal , en cuanto se ha incumplido sustancialmente por el administrador con la obligación de llevar una contabilidad ordenada y que supone una irregularidad relevante para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad, sin que pueda servir de excusa la llevanza de la contabilidad informáticamente y en conjunto con otras empresas y las alegaciones que se hacen sobre los episodios acontecidos con los programas y datos informáticos. Se concluye, pues, que la concursada llevaba una contabilidad no adecuada a la normativa legal que integra el supuesto contemplado en el precepto antes citado, desestimando este motivo de recurso.

QUINTO.-Solicitud de concurso

Como último motivo de impugnación de la sentencia se alega que no puede acogerse esta causa para calificar el concurso como culpable cuando existe una imprecisión de fechas sobre cuando estaban la sociedad en concurso. Se dice que hubo dos peticiones anteriores que fueron rechazadas por falta de información, lo achaca a la perdida del servidor central y de toda la contabilidad que fue para una empresa de otra localidad, considera que han existido causas de fuerza mayor para no solicitar el concurso en plazo.

No ofrece duda la concurrencia de esta causa como se analiza en la sentencia apelada en cuanto a los episodios que antecedieron a la solicitud de concurso, superando el plazo fijado en el precepto, estando acreditado que al menos desde el mes de julio de 2012 estaba la empresa en situación de concurso. Concurre, por tanto, la causa establecida en el art. 164.1 en relación con el art. 165.1ª, es decir, culpa grave del administrador en cuanto al cumplimiento de sus obligaciones legales declaradas en la sentencia. El informe de la Administración Concursal es suficientemente ilustrativo al respecto, siendo este organismo el que por ley tiene encomendado la gestión de la sociedad concursada y conoce por ello su real situación económica-financiera, haciéndose un detallado iter de antecedentes y posteriores actuaciones que abocaron a la sociedad a la situación actual de concurso. Es evidente que en el caso se habían presentado las condiciones objetivas para que se solicitase el concurso por quien tenia obligación de hacerlo y en cambio no lo hizo, incurriendo en el supuesto previsto en el art. 165.1º en relación con el art. 5 de la Ley Concursal . Desestimando este motivo de recurso y el recurso de apelación contra la sentencia que declaró como culpable el concurso de la sociedad Iban Hermanos S.A.

SEXTO.-Desestimándose los motivos de recurso se imponen las costas del mismo a la parte recurrente, art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistoslos preceptos legales invocados, sus concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

Desestimando el recursode apelación interpuesto por la representación de Fausto contra la sentencia de fecha 09/03/2015, del Juzgado de Primera Instancia núm. 8 y Mercantil de León, en el Procedimiento 351/2012. Debemos confirmar y confirmamos la misma, imponiendo las costas de la alzada a la parte recurrente.

Se declara perdido el depósito que pudiera haberse constituido por los recurrentes, al que se dará el destino legalmente previsto. Notifíquese a las partes personadas y remítanse las actuaciones al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para continuar con su sustanciación.

MODO DE IMPUGNACION: Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este Tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.