Sentencia Civil Nº 246/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 273/2015 de 09 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

e-mail: 480492005@aju.ej-gv.es

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.2-13/001212

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48046.42.1-2013/0001212

Arrend.rústic.L2 273/2015

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 4 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 4 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 154/2013(e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: Abel

Procurador/a / Prokuradorea:Mª CRUZ CELAYA ULIBARRI

Abogado/a / Abokatua:ISMAEL OAR-ARTETA UNDABEITIA

Recurrido/a / Errekurritua: Edmundo

Procurador/a / Prokuradorea:CARLOS MUNIATEGUI LANDA

Abogado/a / Abokatua:ASIER SAEZ URIBE

SENTENCIA Nº: 246/2015

PRESIDENTE

Dª. Mª ELISABETH HUERTA SANCHEZ

MAGISTRADOS

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de Bilbao, a 10 de diciembre de 2015.

Vistos por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 154/2013, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº4 de Gernika-Lumo y del que son partes como demandante D. Edmundo representado por el Procurador D. Carlos Muniategui Landa y dirigido por el Letrado D:Asier Saez Uribe, y como demandado D. Abel , representado por la Procuradora DªMª Cruz Celaya Ulibarri y dirigido por el Letrado D.Ismael Oar-Arteta Undabeitia, siendo Ponente en esta instancia la Ilma. Sra. Magistrada Dª MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el Juzgador en primera instancia se dictó, con fecha 20 de abril de 2015, sentencia cuya parte dispositiva dice literalmente: FALLO:

'ESTIMOíntegramentela demanda interpuesta por el Procurador D. Carlos Muniategui Landa,en nombre y representación de D. Edmundo , contra D. Abel y DECLARO,con expresa imposición de costas al demandado:

1º.- La extinción de la comunidad de bienes pro indiviso existente sobre la siguiente finca: URBANA. DEPENDENCIA UNO. VIVIENDA DUPLEX de la PLANTA BAJA Y PRIMERA ALTA, situada a la derecha según se entra por el portal de la planta baja, izquierda según se sube por la escalera en la primera planta alta, comunicadas entre sí interiormente, teniendo entrada independiente en planta baja por el Sur-Este, de la casa en Jurisdicción Natxitua, Ayuntamiento de Ea (Bizkaia), sita en la CALLE000 , n º NUM000 , que se describe en la inscripción NUM001 , que es la extensa de la Finca matriz NUM002 , al folio NUM003 vuelto del Libro NUM004 de EA. Está repartida en Planta Baja, superior, pasillo, cocina, un dormitorio y aseo- ducha; y en planta primera, sala-distribuidor con balcón, escalera de bajada a la planta baja, dormitorio principal con aseo-ducha incorporado, dos dormitorios, uno con balcón y un baño. Mide una superficie en junto ciento sesenta y un metros cincuenta decímetros cuadrados, de los que se encuentran ochenta metros veinticuatro decímetros cuadrados en la planta baja y ochenta metros veintiseis decímetros cuadrados en la primera planta. Le corresponde como anejos: El garaje adosado a esta casa por su lindero Este y bajo cota cero, con acceso desde la CALLE000 , con superficie de cuarenta y siete metros y cuarenta y cuatro decímetros cuadrados. El terreno Sur de la casa, pegante a esta dependencia por el Sur-Este, que mide trescientos setenta y dos metros cuarenta y dos decímetros cuadrados.

La mencionada Finca está inscrita en el Registro de la Propiedad de Gernika-Lumo, como Finca nº NUM005 de Ea, Tomo NUM006 , Libro NUM007 , Folio NUM008 .

2º.- Que la finca descrita tiene naturaleza de indivisible.

3º.- Que se proceda a la venta de dicha finca en pública subasta con intervención de licitadores extraños a partir del tipo fijado en el informe pericial aportado con el escrito de demanda, en orden al ulterior reparto del producto de la venta entre los condóminos en proporción a sus respectivas participaciones.'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Abel ; y admitido dicho recurso en ambos efectos se elevaron los autos a esta Audiencia, previa su tramitación, y recibidos en esta Audiencia y una vez turnados a esta sección, se formó el correspondiente rollo y se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.-Para la votación y fallo del presente recurso se señaló el día y hora correspondiente.

CUARTO.-En la tramitación de estos autos en ambas instancias se han observado las formalidades y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Sostiene la representación del demandado Sr. Abel como primer motivo del recurso que interpone frente a la sentencia de primera instancia que se ha incurrido en la misma en infracción del artículo 218 LEC por incongruencia omisiva o ' ex silentio ' al omitir completamente cualquier respuesta a la oposición ejercida por esta parte ante la demanda deducida por el actor ya que pese a que se ha acogido la petición de la demanda de división de cosa común no puede considerarse que se haya dado con la misma respuesta implícita a las causas de desestimación patrocinadas por esta representación ya que no se razona ni expresa razones fácticas ni jurídicas respecto a la causa alegada de la existencia de previa división ya ejercitada del inmueble copropiedad de actor y demandado pues la edificación fue objeto de segregación en tres fincas independientes, fincas nº NUM005 , NUM009 y NUM010 y constituida en régimen de propiedad horizontal, lo que tuvo lugar el día 16 de diciembre de 2010. Añade a lo anterior que tampoco se ha dado respuesta a su alegación en la contestación a la demanda en el sentido de que habiéndose procedido a la constitución de la propiedad horizontal entre los dos copropietarios no podía el actor solicitar la división de uno de los elementos independientes del inmueble y dejar el resto de la propiedad en indivisión; y que tampoco se responde a su alegación de que no puede el actor ir contra sus propios actos puesto que habiendo segregado el edificio principal en tres elementos independientes la actio communi dividendo ya se ejercitó de común acuerdo entre las partes restando únicamente la adjudicación de los tres elementos o fincas independientes entre los dos copropietarios.

De otro lado, sostiene que se ha dado infracción del artículo 4 LPH y 401 del código Civil y vulneración de la teoría de los actos propios y del artículo 7 del Código Civil .

Y solicita por todo ello se dicte sentencia por la que se anule la de primera instancia, acordando remitir los autos al juzgado de origen para dictar nueva sentencia con arreglo a los preceptos previstos en el artículo 218 LEC ; o, subsidiariamente a lo anterior, se estime el presente recurso de apelación dictándose nueva sentencia revocando la de primera instancia y acordando la desestimación de la demanda por no ser posible el ejercicio de la actio communi dividundo y por expresa infracción del principio contra factum propio venire non potest, con expresa imposición de las costas a la parte ahora recurrida.

SEGUNDO.-Se denuncia en primer término por el recurrente infracción de normas procesales reguladoras de la sentencia, en concreto incongruencia omisiva.

Pero ésta, ocasionada por la omisión en el fallo de los pronunciamientos referentes a una pretensión oportunamente deducida en el debate, no debe confundirse con la falta de motivación.

La muy reciente STS de 3 de noviembre de 2015 se pronuncia sobre la incongruencia en la siguiente forma ' Respecto de la congruencia debe señalarse, como expone la STS de 18 de mayo de 2012 , que constituye doctrina de esta Sala que el deber de congruencia, consiste en la exigencia derivada de la necesaria conformidad que ha de existir entre la sentencia y las pretensiones que constituyen el objeto del proceso, se cumple cuando la relación entre el fallo y las pretensiones procesales no están sustancialmente alterados en su configuración lógico-jurídica ( STS de 14 de abril de 2011 ). La labor de contraste o comparación no requiere que se realice de modo estricto, esto es, que se constate una exactitud literal o rígida en la resolución establecida, sino que se faculta para que se decida sobre el mismo objeto, coincidiendo o denegándolo en todo o en parte ( STS de 4 de octubre de 1993 ). El artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dispone que las sentencias han de ser congruentes con las demandas y demás pretensiones de las partes deducidas oportunamente en el pleito. Ello significa que el tribunal incurrirá en incongruencia si se aparta de alguno de los elementos que comprenden y delimitan ese objeto litigioso determinado por las 'pretensiones', esa concreta acción afirmada en la demanda que se identifica por los sujetos, el 'petitum' y la 'causa petendi' ( STS 29 de enero 2015 ).

Y distinguiendo la incongruencia omisiva de la falta de motivación, tiene señaladoel Tribunal Supremo en reciente Sentencia de 20 de abril de 2011 que: ' ... Como tenemos declarado en la sentencia 648/2009, de 2 octubre , ' la incongruencia y la falta de motivación son 'conceptos distintos, que han de integrar también motivos diferentes' puesto que «una sentencia puede ser congruente aunque no esté motivada , y cabe, pese a estar motivada, que la sentencia sea incongruente ' ya que la congruencia se mide por el ajuste del fallo a lo pedido, mientras la falta de motivación ha de referirse a los supuestos en que, realizado el pronunciamiento y cumplido el requisito de congruencia, no se halla amparado en razonamientos fácticos o jurídicos suficientes para justificarlo'. Y que ' La congruencia exige que la sentencia resuelva absolutamente todas las cuestiones debatidas en el proceso, dando a cada una de ellas la respuesta suficientemente razonada o motivada que sea procedente, sin que concurra incongruencia omisiva cuando el silencio judicial puede, razonablemente, interpretarse como desestimación implícita de alguna de las pretensiones rechazadas'.

Aplicando la anterior doctrina al presente supuesto el motivo debe desestimarse porque resolviendo en la forma que se contiene en su Fallo, en definitiva estimando en sus términos lo instado por la parte demandante a lo que se ha limitado a causar mera oposición esta parte demandada, la sentencia apelada no ha omitido ni eludido la decisión que se le postulaba.

Cuestión distinta es la que la parte en definitiva denuncia, que es que la resolución no da respuesta expresa a determinadas de sus alegaciones, lo que nos conduce a la esfera del deber de motivación.

Este deber no es otro que, como se indica en STS de 4 de noviembre de 2004 con remisión a la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo ), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC. 173/2003, de 29 de septiembre ; 42/2004, de 23 de marzo ); es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre ; 32/2004, de 8 de marzo ); consistiendo ' en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico' ( SSTC 240/2000, de 16 octubre ; 129/2003, de 30 junio ) y que es suficiente ' cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión' ( STC 6/2002, de 14 enero ), bastando ' se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-' ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre ; 33/2001, de 12 febrero ; 162/2002, de 16 septiembre ), es decir, ' las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo' ( SSTC 47/1998, de 2 marzo ; 136/2003, de 30 junio ). Lo que no exige, siempre que se haya permitido conocer la razón causal del fallo, ni que el órgano judicial se extienda pormenorizadamente sobre todos y cada unos de los argumentos y razones en las que las partes fundan sus pretensiones, admitiéndose la validez constitucional de la motivación aunque sea escueta o se haga por remisión a la motivación de otra resolución anterior ( entre otras, SS del Tribunal Constitucional de 10 de junio de 1994 y 16 de diciembre de 1997 ), ni que sea requisito imprescindible de la sentencia la cita de concretos preceptos legales cuando evidentemente se hayan tenido en cuenta y se aplican en lo necesario, pues lo decisivo es el criterio doctrinal que se sienta como precedente y base del fallo ( SSTS, entre otras, de 23 de junio y 7 de julio de 2002 ; 30 de junio de 2003 ; 13 de octubre y 4 de noviembre de 2004 ; 15 de julio , 27 de septiembre y 14 de noviembre de 2005 y 5 de octubre de 2006 ). Todo lo cual se reitera en reciente STS de 29 de marzo de 2012 exponiendo que ' Como declara, entre otras la sentencia 11/11/2010 . Recurso Nº: 2048/2006 debe entenderse la motivación como la exigencia de expresar los criterios esenciales de la decisión, o, lo que es lo mismo, su ratio decidendi (razón decisoria) ( SSTC 119/2003, de 16 de junio ; 75/2005, de 4 de abril ; 60/2008, de 26 de mayo ), su finalidad es exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada y permitir así su eventual control jurisdiccional - SSTS de 1 de junio de 1999 y de 22 de junio de 2000 -, así como la crítica de la decisión y su asimilación por el sistema jurídico interno y externo, garantizando el cumplimiento del principio de proscripción de la arbitrariedad que incumbe a todos los poderes públicos. ( STS 04/12/2007, RC núm. 4051/2000 )'. Y en STS de 19 de abril de 2012 , que añade que, ' no debe confundirse la existencia de motivación, con la motivación que más se ajuste a los deseos de la parte litigante'.

Esta exigencia de motivación se ha cumplido ampliamente en la resolución de primera instancia, cuya fundamentación jurídica expone con claridad las razones que llevan a admitir la prosperabilidad de la acción deducida en la demanda, cada una de las cuales comporta rechazo de lo opuesto por esta recurrente al ser incompatible con lo admitido por la juzgadora quo: así se acepta la situación de proindivisión de la finca objeto del proceso, estimando que nos encontramos ante una comunidad de bienes del artículo 392 del Código Civil y por ello la procedencia de la división ( artículo 400 del Código Civil ) y de la venta en pública subasta ante la indivisibilidad jurídica ( artículo 404 del Código Civil ); todo lo cual permite sin ninguna dificultad conocer la razón causal del fallo. Otra cosa es que no se compartan por quien apela estos razonamientos ni la valoración probatoria efectuada por la juzgadora a quo, pero no por ello la sentencia apelada incurre en ausencia de la motivación que es requerida.

TERCERO.-Y la de sentencia apelada es motivación que esta Sala comparte junto con la valoración probatoria en la primera instancia, no habiéndose incurrido en ninguna de las infracciones sustantivas que se denuncian en el escrito de recurso.

Cierto es que ambas partes litigantes procedieron en su día a la división del edificio de su propiedad conjunta en tres fincas independientes, pero ello no impide apreciar la situación de copropiedad sobre la que aquí nos ocupa porque ésta copropiedad se mantuvo en dicha división, lo que resulta de la certificación expedida por el registro de la propiedad, documento nº 2 de la demanda.

Estamos así en situación copropiedad en que no puede ser obligado a permanecer ninguno de los copropietarios al ser la regla general la contenida en el artículo 400 del Código Civil , que permite a cualquier comunero salir de la situación de indivisión. En este sentido tiene reiterado el Tribunal Supremo ( por todas sentencia de 27 de diciembre de 1999 ) que ' la acción de división de la comunidad representa un derecho indiscutible e incondicional para cualquier copropietario, de tal naturaleza que su ejercicio no está sometido a circunstancia obstativa alguna, salvo el pacto de conservar la cosa indivisa por tiempo no superior a diez años, por lo que los demás comuneros no pueden impedir el uso del derecho a separarse, que corresponde a cualquiera de ellos, ni el ejercicio de la acción procesal al respecto'.

Por tanto procede, por aplicación de los arts. 401 , 404 y 1062 de las normas de la comunidad hereditaria, por la remisión del art. 406, todos ellos del Código Civil , la división material en los supuestos en que se puede dar una porción del bien a cada uno de ellos, mientras que la división económica, se hace mediante venta en pública subasta, a falta de acuerdo, con reparto del precio entre los comuneros procede en los supuesto de invisibilidad, que son tres, indivisibilidad física, inservibilidad y desmerecimiento, siendo un concepto valorativo deducible de unos hechos ( STS de 15 de diciembre de 2009 y 22 de enero de 2013 , entre otras muchas) que aquí se patentiza y es además aceptado por las partes.

Y tal pretensión actora en absoluto comporta ir contra sus propios actos, no agotada la división de la cosa común con aquella división del edificio en tres fincas independientes ya que se mantuvo la copropiedad sobre las mismas y tampoco se dio pacto de indivisión; ni cabe entender que concurra abuso de derecho, doctrina de alcance singularmente restrictivo, pues para que el ejercicio de un derecho pueda calificarse de abusivo es menester que en su realización concurran los siguientes elementos esenciales: 1º, uso de un derecho objetivo y externamente legal; 2º, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica; y 3º, inmoralidad o antisocialidad de este daño, manifestada de forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficios propios, es decir, a un 'animus nocendi' o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente, lo que no concurre en el caso de autos, ya que no consta la existencia de mala fe revelada a través del deseo de producir un perjuicio a tercero sin obtener beneficios propios, siendo evidente que el actor los obtendrá con la división que pretende; en que tampoco es de apreciarse fraude de ley alguno ya que éste no concurre cuando se ejercita un derecho amparado en un precepto legal, existiendo un interés lícito y estando la pretensión dentro del orden jurídico, como aquí sucede.

CUARTO.-Con expresa imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta segunda instancia ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

QUINTO.-Con pérdida del depósito constituido para recurrir ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada, y demás pertinentes y de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Abel contra la sentencia dictada el día 20 de abril de 2015 por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de los de Gernika en el Juicio Ordinario nº 154/13, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución con expresa imposición al apelante de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Con pérdida del depósito constituido para recurrir.

Transfiérase el depósito por la Sra. Letrado de la Administración de Justicia a la cuenta de depósitos de recursos desestimados.

Devuélvanse los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, a salvo el de casación ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo si se acredita interés casacional ( artículo 477.3 LEC ). En este caso cabría también recurso extraordinario por infracción procesal ante la misma Sala ( Disposición Final Decimosexta LEC ).

Uno u otro recurso se interpondrán mediante escrito presentado en este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación ( artículos 477 y 479 LEC ).

Para interponer los recursos será necesario la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de recurso de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el grupo Banesto ( Banco Español de Crédito ) con el número 4738 0000 00 027315. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso ' código 06 para el recurso de casación y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al preparar los recursos ( DA 15ª LOPJ )

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por las Ilmas. Sras. Magistradas que la firman y leída por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo el Secretario doy fe.