Sentencia Civil Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 382/2015 de 04 de Abril de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA N. 246/2016
Barcelona, 4 de abril de 2016
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Francisco Javier Pereda Gámez (Ponente)
Margarita Noblejas Negrillo
María Dolors Viñas Maestre
Rollo n.: 382/2015
Efectos de la extinción de pareja estable n.: 422/2014
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 7 de Sant Feliu de Llobregat
Objeto del recurso: improcedencia de alimentos
Motivo del recurso: error en la valoración de la prueba
Apelante: Matías
Abogado: S. Giménez Badell
Procuradora: L. Gubern García
Apelada: Coro
Abogada: C. Condomines Feliu
Procurador: C. Ferreres Vidal
Y el Ministerio Fiscal

Antecedentes

1. RESUMEN DEL PLEITO DE PRIMERA INSTANCIA El día 16 de mayo de 2014 la Sra. Coro presentó demanda en la que solicitaba que se dicte sentencia por la que se fije a su favor la custodia de los hijos, con visitas normalizadas para el padre, y que éste abone cada mes 500 euros de pensión de alimentos para los menores, gastos extraordinarios por mitad y pago por ambos de la cuota de préstamo hipotecario. Relata que, fruto de su unión como pareja de hecho, nacieron dos hijos, Virgilio y Juliana , en 2004 y 2006, y llevan más de cinco años separados. Dice trabajar ella en Correos e ignorar los ingresos del padre y que la vivienda familiar está desocupada.

El Sr. Matías contesta y alega que nunca ha desatendido a los hijos. Dice que realizar ningún trabajo remunerado. Pide que no se fije obligación de alimentos a su cargo (sólo 300 euros al mes desde el momento en que trabaje) y pagar la mitad de los gastos extraordinarios. Pide que se requiera acuerdo de ambos para las actividades extraordinarias.

La sentencia recurrida, de fecha 3 de diciembre de 2014, razona, en cuanto a los alimentos (objeto del recurso de apelación), que el padre trabaja en la agricultura y tiene vehículo, con una cierta capacidad económica. En suma, el juez estima sustancialmente la demanda y en su mérito: 1.- Atribuye la guarda y custodia de los menores Virgilio y Juliana a su madre; 2.- El ejercicio de la patria potestad de los menores Virgilio y Juliana se realizará conjuntamente por ambos progenitores; 3.- Establece el siguiente régimen de visitas de los menores Virgilio y Juliana con su padre, a falta de acuerdo o pacto entre los padres: - Fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio o de la actividad extraescolar hasta el lunes a la entrada al colegio, así como un día intersemanal por la tarde, que a falta de acuerdo entre los progenitores será el miércoles, desde la salida del colegio hasta las 20:00 horas, con reintegro de los menores en el domicilio materno; - Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día de clase a la salida del colegio hasta las 20:00 horas del 30 de diciembre y el segundo desde ese momento hasta las 20:00 horas del último día festivo para los menores, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre los años pares y viceversa los años impares; - Las vacaciones escolares de Semana Santa se dividirán en dos períodos, el primero desde el último día lectivo a la salida del colegio o centro de actividades extraescolares hasta las 20 horas del miércoles inmediato siguiente y desde este momento hasta las 20:00 horas del último día festivo para los menores, correspondiendo la primera mitad a la madre y la segunda al padre los años pares y viceversa los años impares; - Las vacaciones escolares de verano se dividirán en cuatro quincenas (1-15 de julio, 16-31 de julio, 1-15 de agosto y 16-31 de agosto, desde las 10:00 horas del primer límite de cada intervalo hasta las 20:00 horas del segundo límite de cada intervalo), correspondiendo el primer y tercer períodos a la madre y el segundo y cuarto períodos al padre los años impares y viceversa los años pares. Todo ello con comunicación previa por escrito de cada progenitor al otro de los viajes que haga con los menores durante el tiempo que los tenga bajo su guarda e informando de la dirección y medios de comunicación con los menores, y con derecho de ambos progenitores a comunicarse con sus hijos en la forma más amplia posible; 4.- En cuanto a la pensión de alimentos, acuerda que el padre satisfaga a la madre una pensión de 130 euros en concepto de alimentos a favor de cada uno de los menores Virgilio y Juliana . La pensión deberá ser satisfecha en los días 1 a 5 de cada mes mediante ingreso en la cuenta corriente titularidad de la madre designada a tal efecto. Sin perjuicio de lo antedicho, respecto de otros gastos que deben ser considerados ordinarios como colegio, así como respecto de clases extraescolares y otros gastos que deban ser catalogados como extraordinarios, se considera procedente que ambos progenitores abonen los mismos en la proporción del 50% cada uno, siempre que sean consensuados por ambos progenitores, y, de lo contrario, deberán ser pagados por el progenitor interesado en su realización. En todo caso, se incluyen dentro del concepto de gasto extraordinario los derivados de cualquier intervención quirúrgica o enfermedad que no estén cubiertos por la Seguridad Social o seguro privado. La cantidad de 130 euros por cada uno de los menores Virgilio y Juliana deberá ser actualizada anualmente según las variaciones que sufra el Índice de Precios del Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo análogo. Todo ello, sin imposición de costas procesales.

2. CUESTIONES PLANTEADAS EN EL RECURSO DE APELACIÓN El recurrente Sr. Matías argumenta que no tiene ingresos de ningún tipo y no puede pagar alimentos.

La parte apelada se opone y defiende la sentencia. Sostiene que la cantidad fijada es incluso inferior al mínimo vital.

3. TRÁMITES EN LA SALA El asunto se ha registrado en la Sección el día 25 de mayo de 2015. Se ha señalado el día 30 de marzo de 2016 para deliberación, votación y fallo. Esta resolución no se ha dictado en el término previsto en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil debido a causas estructurales, lo que se hace constar a los efectos del artículo 211.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fundamentos

1. LA DOCTRINA SOBRE ' MÍNIMO VITAL' Como hemos recogido en la SAP, Civil sección 18 del 13 de mayo de 2015 ( ROJ: SAP B 4868/2015 - ECLI:ES:APB:2015:4868), 'La STS, Civil sección 1 del 02 de marzo de 2015 (ROJ: STS 568/2015 - ECLI:ES:TS:2015:568) reitera la de 12 de febrero de 2015, que dice lo siguiente: 'De inicio se ha de partir de la obligación legal que pesa sobre los progenitores, que está basada en un principio de solidaridad familiar y que tiene un fundamento constitucional en el artículo 39.1 y 3 CE , y que es de la de mayor contenido ético del ordenamiento jurídico ( SSTS de 5 de octubre de 1993 y 8 de noviembre de 2013 ). De ahí, que se predique un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

» Por tanto, [añade] 'ante una situación de dificultad económica habrá de examinarse el caso concreto y revisar la Sala si se ha conculcado el juicio de proporcionalidad del artículo 146 del CC ( STS 16 de diciembre de 2014, Rc. 2419/2013 )... lo normal será fijar siempre en supuestos de esta naturaleza un mínimo que contribuya a cubrir los gastos repercutibles más imprescindibles para la atención y cuidado del menor, y admitir sólo con carácter muy excepcional, con criterio restrictivo y temporal, la suspensión de la obligación, pues ante la más mínima presunción de ingresos, cualquiera que sea su origen y circunstancias, se habría de acudir a la solución que se predica como normal, aún a costa de una gran sacrificio del progenitor alimentante'.

» Ocurre así en este caso -carácter muy excepcional- en atención a los datos que valora la sentencia recurrida. El interés superior del menor se sustenta, entre otras cosas, en el derecho a ser alimentado y en la obligación de los titulares de la patria potestad de hacerlo 'en todo caso', conforme a las circunstancias económicas y necesidades de los hijos en cada momento, como dice el artículo 93 del Código Civil , y en proporción al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe, de conformidad con el artículo 146 CC . Ahora bien, este interés no impide que aquellos que por disposición legal están obligados a prestar alimentos no puedan hacerlo por carecer absolutamente de recursos económicos, como tampoco impide que los padres puedan desaparecer físicamente de la vida de los menores, dejándoles sin los recursos de los que hasta entonces disponían para proveer a sus necesidades.

» La falta de medios determina otro mínimo vital, el de un alimentante absolutamente insolvente, cuyas necesidades, como en este caso, son cubiertas por aquellas personas que, por disposición legal, están obligados a hacerlo, conforme a los artículos 142 y siguientes del Código Civil , las mismas contra los que los hijos pueden accionar para imponerles tal obligación, supuesta la carencia de medios de ambos padres, si bien teniendo en cuenta que, conforme al artículo 152.2 CC , esta obligación cesa 'Cuando la fortuna del obligado a darlos se hubiere reducido hasta el punto de no poder satisfacerlos sin desatender sus propias necesidades y las de su familia', que es lo que ocurre en este caso respecto al padre. Estamos, en suma, ante un escenario de pobreza absoluta que exigiría desarrollar aquellas acciones que resulten necesarias para asegurar el cumplimiento del mandato constitucional expresado en el artículo 39 CE y que permita proveer a los hijos de las presentes y futuras necesidades alimenticias hasta que se procure una solución al problema por parte de quienes están en principio obligados a ofrecerla, como son los padres'.

2. EL CASO ANALIZADO Juliana ha sufrido algunos episodios de mala salud.

La madre aporta nóminas de unos 1.200 euros al mes y en el IRPF de 2012 declara el equivalente a unos 1.521 euros netos al mes. Paga 460 euros de alquiler e hipoteca de vivienda familiar que dice desocupada.

El alta en el servicio de empleo se produce por el padre en fecha posterior al emplazamiento (aunque estuvo apuntado en periodos anteriores).

No niega el recurrente los datos fácticos recogidos en la sentencia sobre su actividad económica, en una finca agrícola de su madre, que comercializa en un mercado los productos que se recolectan. Por tanto, no estamos ante el caso excepcional recogido en la resolución citada.

Estamos hablando de cifras que viene considerándose como propias de un mínimo vital'. No acredita en suma en recurrente que atender a su obligación con los hijos ponga en peligro su propia subsistencia.

En cuanto a los gastos extraordinarios, la comparativa entre la pretensión del suplico de la demanda y lo acordado en sentencia no revela ningún vicio de incongruencia, sin que se alcance a entender la queja del apelante en este aspecto.

No obstante, cabe precisar que, han sido conceptuados éstos por la Sala como 'los que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad (o distinta proporción) entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.' No se incluyen, por tanto, en ningún caso las 'clases extraescolares' que recoge la sentencia, aunque sí las actividades extraescolares consensuadas, en los términos expuestos.

3. LAS COSTAS Las costas de la instancia son de cargo de la actora y las del recurso no deben imponerse, conforme a los artículos 398.1 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Fallo

1. Estimamos el recurso de apelación y revocamos la sentencia de instancia en el único sentido de precisar que son extraordinarios los gastos que excedan de la naturaleza de gasto ordinario, que no sean habituales y sean necesarios e imprevisibles en ese momento, sin que sea preciso recabar el consentimiento de la otra parte, siendo suficiente su comunicación. Su coste será sufragado por mitad entre ambos progenitores. Tendrán el mismo tratamiento los gastos en que conste el consentimiento en la asunción del pago y los que hayan obtenido reconocimiento judicial. Los gastos médicos y de salud tendrán siempre el tratamiento de gasto extraordinario en tanto sean necesarios.

2. No nos pronunciamos sobre las costas del recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 de la LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F. 16ª, 1. 3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el Derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. Los recursos deben ser interpuestos ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Al haberse estimado en parte el recurso hágase devolución del depósito constituido, en su caso (V.

disp. 15ª L.O. 1/2009).

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En Barcelona, una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las leyes. DOY FE.