Sentencia Civil Nº 246/2016, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 360/2015 de 30 de Junio de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00246/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo:360/15

Proc. Origen:Juicio Ordinario núm. 254/14

Juzgado de Procedencia:1ª Instancia núm. 1 de Arzúa

Deliberación el día:1 de junio de 2016

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 246/2016

Ilmos. Sres. Magistrados:

JULIO TASENDE CALVO

CARLOS FUENTES CANDELAS

ELENA CALLEJA CURROS

En A CORUÑA, a 30 de junio de dos mil dieciséis.

En el recurso de apelación civil número 360/15, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 de Arzúa, en Juicio Ordinario núm. 254/14, sobre 'Acción negatoria de servidumbre', seguido entre partes: ComoAPELANTES:DOÑA Aurora y DON Pascual ,representados por el/la Procurador/a Sr/a. Núñez Blanco; comoAPELADOS:DOÑA Luz , DON Jesús María y DOÑA Adelaida , representados por el/la Procurador/a Sr/a. Otero Álvarez.- Siendo Ponente la Ilma. Sra.DOÑA ELENA CALLEJA CURROS.-

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arzúa, con fecha 23 de marzo de 2015, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

'Que desestimando la demanda presentadapor el procurador Sr. Núñez Blanco, en el nombre y representación de Aurora y Pascual , contra Luz , Jesús María y Adelaida , en consecuencia,debo absolver y absuelvoa los demandados de los pedimentos que en su contra se contenía en la demanda, con todos los pronunciamientos a su favor. Todo ello con la imposición de las costas procesales a la actora.'

SEGUNDO.-Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de los demandantes que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 1 de junio de 2016, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.-En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución apelada en lo que no se opongan a los que a continuación se exponen,

PRIMERO.- RESUMEN DE ANTECEDENTES

Con carácter previo a la resolución de las cuestiones planteadas en el recurso, debemos partir de una breve referencia a los hechos más relevantes acreditados en la instancia y al desarrollo del proceso:

En fecha 2 de mayo de 2013, Aurora y Pascual adquirieron la finca denominada ' DIRECCION000 ' en virtud de escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia de los esposos Sra. Paloma , fallecida el 28 de diciembre de 2001 y Gumersindo , (Sr. Jesús María , en lo sucesivo), fallecido el 29 de mayo de 2012. El matrimonio había adquirido el inmueble el 8 de julio de 1976, mediante escritura pública de compraventa, para la sociedad de gananciales.

El Sr. Jesús María , antes de casarse en terceras nupcias con Paloma , a su vez, había adquirido en estado de viudo, mediante documento privado de compraventa de fecha de 30 de agosto de 1951, el pleno dominio, libre de cargas y arrendamientos, de la finca rústica sita en la parroquia de A Capela, conocida como ' CASA000 ' del término municipal de Toques, que posteriormente vendió por escritura pública de fecha de 5 de diciembre de 2002, a Jesús María , Luz y Adelaida (f 157 y ss).

En el exponendo de la referida escritura, se hace constar, en el apartado de derechos que 'Esta casa posee derecho a la utilización de la traída de agua construida por el vendedor, y que parte de una finca propiedad de don Gumersindo llamada ' DIRECCION000 ', con una tubería de veinticinco milímetros y sólo para usos domésticos.

En fecha indeterminada, perounos 18 o 19 años antes de proceder la venta de la CASA000 , Gumersindo , para solucionar el suministro de agua, construyó una traída y canalización de agua desde la finca ' DIRECCION000 ', hasta la vivienda de CASA000 , en la que habitaba la unidad familiar, sita a unos dos ó tres quilómetros, sin que transcurriera por ninguna otra finca intermedia, salvo camino público y parte carretera.

Paloma otorgó testamento el 4 de julio de 2001 por el que legó a la hija común habida con el Sr. Jesús María , María Dolores , la parte o derecho que pudiera tener sobre la CASA000 , recogiendo el derecho al uso y disfrute a su favor del agua proveniente de DIRECCION000 .

En la demanda principal instada por Aurora y Pascual , en calidad de propietarios adjudicatarios de la DIRECCION000 , se ejercita una acción negatoria de servidumbre de aguas frente a los actuales copropietarios de la finca ' CASA000 ', Jesús María , Luz y Adelaida

La sentencia dictada en primera instancia, aplicando al caso la normativa prevista en el Código Civil e invocando la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 respecto de los requisitos de la acción negatoria de servidumbre, desestima íntegramente la demanda. Parte la resolución de que nos encontramos ante una servidumbre de acueducto, continua y aparente, que se adquiere en virtud de título o prescripción de más de veinte años y considera acreditado en este caso el título de adquisición, consistente en la propia voluntad de constituir la servidumbre por parte de los legítimos propietarios de la finca, Paloma y Gumersindo , configurando un supuesto de servidumbre por destino de padre de familia, que debe ser mantenida al enajenar una de ellas.

SEGUNDO.- PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIÓN DEBATIDA

Frente a la sentencia de instancia, plantea recurso de apelación la representación procesal de los codemandantes, interesando que se dicte nueva sentencia por la que se revoque la de instancia y se estime la demanda principal. Los motivos de apelación alegados en el recurso son básicamente:

Error en los razonamientos jurídicos de la sentencia. Conforme al art. 530 CC la constitución de una servidumbre requiere la existencia de dos predios pertenecientes a distintos titulares, lo que no ocurre en este caso, pues el Sr. Jesús María era propietario de ambas fincas en el momento de la venta de la CASA000 , con lo que la construcción de la canalización y traída de agua realizada constituye un mero acto de mejora de la propiedad, sin obligación de respetarla al enajenar una de las fincas.

Aunque Paloma otorgó testamento el 4 de julio de 2001 por el que lega a su hija María Dolores la parte o derecho que pudiera tener sobre la CASA000 , recogiendo el derecho al uso y disfrute a su favor del agua proveniente de DIRECCION000 , dicha disposición carecía de toda eficacia puesto que se trataba de una finca privativa de su esposo, por lo que se trataba de un legado de cosa ajena nulo.

No se da el supuesto de servidumbre por signo aparente o padre de familia prevista en el art. 541 CC porque la venta de CASA000 se llevó a cabo una vez que ya había fallecido Paloma , por lo que en ese momento la DIRECCION000 no era propiedad exclusiva del Sr. Jesús María , sino también de su hijastra, Aurora , que no prestó su consentimiento a la servidumbre.

En definitiva, las obras de canalización y traída del agua realizadas en CASA000 , unos 18 ó 19 años antes de su venta no fueron constituidas como una servidumbre sino como obras para mejorar una finca con el agua de otra.

La parte demandada solicitó la desestimación del recurso y la confirmación del fallo de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte apelante.

SEGUNDO.- ACCIÓN NEGATORIA DE SERVIDUMBRE. REQUISITOS. DECISIÓN DEL TRIBUNAL SOBRE LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

El presente litigio versa sobre la acción negatoria de servidumbre ejercitada por los copropietarios del predio sirviente, denominado ' DIRECCION000 ' frente a los codemandados, copropietarios de la finca dominante de una servidumbre de acueducto, denominada ' CASA000 '.

El Tribunal Supremo, en Sentencia 347/2016, de 24 Mayo de 2016, Rec. 1660/2014 dispone que la acción negatoria, cuyo objeto es la declaración de que la cosa no está sometido a un derecho real de servidumbre del demandado, que se haga cesar el mismo (se niega éste) y, en su caso, que se restablezcan las cosas a su estado anterior,exige para su triunfo la prueba de la propiedad de la parte demandante y la falta de prueba del derecho real por la demandada. A esta acción se refiere la sentencia de 13 octubre 2006 que dice, en forma semejante: «Esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2.003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna».

De los dos requisitos condicionantes de la viabilidad de la acción negatoria de servidumbre, la controversia en la presente litis se limita al segundo, pues la propiedad de la parte demandante sobre la finca denominada DIRECCION000 resulta acreditada y aceptada. En concreto, debe determinarse si los demandados han probado la existencia de la servidumbre de acueducto, sin que este Tribunal aprecie ninguna contradicción en la resolución apelada sobre su constitución, pues claramente concluye la Juez a quo que se trata de un supuesto de constitución de la servidumbre por destino del padre de familia previsto en el art. 541 CC , en tanto modo legítimo de adquisición de la servidumbre.

Según el Tribunal Supremo, Sala Primera, de lo Civil, Sentencia 73/2016 de 18 de Febrero de 2016, Rec. 2472/2013 , 'La denominada servidumbre por destino del padre de familia, contemplada en el artículo 541 del Código Civil , responde, principalmente, a su forma o modalidad de constitución voluntaria en atención bien al acuerdo tácito entre quien era propietario de las dos fincas y el nuevo adquirente de una de ellas, o bien, caso que nos ocupa, en atención a la voluntad del dueño de la finca que posteriormente procede a su división.

Por lo que se refiere a sus presupuestos de aplicación hay que precisar, en primer término, que el requisito de enajenación que contempla la norma está sujeta a una interpretación flexible conforme a la naturaleza de su constitución. De forma que quedan claramente comprendidos los supuestos en los que el titular de la finca matriz procede a su división. Caso, entre otros, de la división de la finca conforme a la constitución del régimen de propiedad horizontal.

En segundo término, y dadas las peculiaridades del supuesto de división de la finca matriz, el requisito de la existencia de un signo aparente también está sujeto a una necesaria interpretación flexible, pues basta con que el propietario de dicha finca lo hubiese establecido con anterioridad a la división de la finca.

Por otro lado, la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de febrero de 2016 declara como doctrina jurisprudencial que, en el caso de la servidumbre por destino, prevista en el artículo 541 CC , únicamente cabe estimar su subsistencia cuando represente una verdadera utilidad para el predio dominante, aun cuando no se haga desaparecer el signo ni se formule manifestación en contrario en los títulos de enajenación.

Pues bien, en el presente caso, los presupuestos de la servidumbre por destino del padre de familia, en su gravamen de acueducto, se dan cumplidamente.

En efecto, el propietario de la finca dominante no sólo estableció un signo aparente para canalizar y traer el agua desde la finca sirviente, construyendo una tubería de veinticinco milímetros para usos domésticos, sino que la utilizó y disfrutó.

En la propia escritura pública de venta de la ' CASA000 ' de fecha 5 de diciembre de 2002, se alude al derecho de traída de aguas expresamente y se describe el signo aparente y su función, en los siguientes términos:'Esta casa posee derecho a la utilización de la traída de agua construida por el vendedor, y que parte de una finca propiedad de don Gumersindo llamada ' DIRECCION000 ', con una tubería de veinticinco milímetros y sólo para usos domésticos'.

Tras la venta de la ' CASA000 ', en 2002, hasta el fallecimiento del Sr. Jesús María , acaecido el 29 de mayo de 2012, ni éste ni los nuevos propietarios hicieron desaparecer en ningún momento el signo aparente.

El consentimiento de la copropietaria de la finca DIRECCION000 , Paloma , a la constitución del derecho al uso y disfrute de agua proveniente de aquella finca, se desprende de un modo evidente del testamento que la misma otorgó el 4 de julio de 2001, pues legó a la hija común habida con el Sr. Jesús María , María Dolores , la parte o derecho que pudiera tener sobre la CASA000 , recogiendo expresamente el derecho al uso y disfrute a su favor del agua. Su consentimiento resulta acreditado con independencia de la validez del legado. Carece de toda trascendencia la falta de consentimiento a la constitución del gravamen por parte de la aquí demandante Aurora , pues ésta sólo puede considerarse propietaria de la finca DIRECCION000 , tras su adquisición en fecha 2 de mayo de 2013, en virtud de escritura pública de aceptación y adjudicación de la herencia.

A la luz de lo expresado, resulta clara la prueba de la servidumbre por los demandados y la imposibilidad de que prospere la acción negatoria, lo que conlleva a la desestimación del recurso.

En virtud de lo expuesto, debe confirmarse la sentencia recurrida dando por reproducidos sus argumentos para evitar innecesarias repeticiones en todo aquello que no se oponga a lo anteriormente expuesto.

CUARTO.- COSTAS

Procede imponer las costas de alzada a la parte apelante ( art. 398 LEC ), debiendo darse al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal ( D.A. 15ª LOPJ ).

VISTOSlos artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Arzúa y CONFIRMAMOS en su integridad la sentencia apelada.

Se imponen las costas a la parte apelante.

Dese al depósito que se hubiere constituido para recurrir el destino legal.

Esta sentencia no es firme y contra la misma sólo cabe recurso de casación por interés casacional, y, en su caso conjuntamente extraordinario por infracción procesal, para ante la Sala Primera del Tribunal Supremo, a interponer ante esta Sección 5ª mediante escrito de abogado y procurador en el plazo de 20 días, con los demás requisitos de admisibilidad previstos en la Ley y su jurisprudencia.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.