Sentencia Civil Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 247/2016 de 14 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LEON

SENTENCIA: 00246/2016

N10250

C., EL CID, 20

Tfno.: 987/233159 Fax: 987/232657

MVJ

N.I.G.24089 42 1 2011 0010562

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2016

Juzgado de procedencia:JDO.1ª INSTANCIA N.10 (FAMILIA) de LEON

Procedimiento de origen:MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0000788 /2015

Recurrente: Artemio

Procurador: MIGUEL ANGEL DIEZ CANO

Abogado: BEGOÑA MUÑIZ BERNUY

Recurrido: Clara

Procurador: MARIA PURIFICACION DIEZ CARRIZO

Abogado: AMELIA PÉREZ CALVO

SENTENCIA Nº 246/16.

ILMOS/A SRES/A:

D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente

D. MANUEL GARCIA PRADA.- Magistrado

Dª. Mª DEL PILAR ROBLES GARCÍA.- Magistrada.

En León, a catorce de septiembre de dos mil dieciséis.

VISTOSen grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de León, los autos de Modificación de Medidas nº 788/2015, procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº10 (Familia) de León, a los que ha correspondido el Rollo Recurso de Apelación (LECN) nº 247/2016, en los que aparece como parte apelante D. Artemio , representado por el Procurador D. Miguel Ángel Diez Cano y asistido por la Abogada Dña. Begoña Muñiz Bernuy y como parte apelada DÑA. Clara , representada por la Procuradora Dña. María Purificación Diez Carrizo y asistida por la Abogada Dña. Amelia Pérez Calvo, sobre modificación de medidas, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 1 de febrero de 2016 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada, dice así:'FALLO:Que desestimo la demanda de modificación de medidas presentada por el Procurador de los Tribunales D. Miguel Ángel Diez Cano, en nombre y representación de D. Artemio , contra Dña. Clara .

No se hace especial pronunciamiento en materia de costas procesales.'

SEGUNDO.-Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 7 de septiembre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia dictada en la primera instancia, desestimando la demanda de modificación de medidas planteada por D. Artemio contra la que fuera su esposa Dña. Clara , acordó mantener la pensión compensatoria de 630 euros mensuales fijada en sentencia de divorcio de 30.07.12, pactada por las partes en los instantes previos a la vista del procedimiento (9/2012 del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de León ).

Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación actora que, en síntesis, insiste en que, aún cuando ya trabajaba la esposa cuando se pactó la pensión compensatoria, dicha circunstancia se le ocultó a su representado, que, de haberla conocido, no habría aceptado dicha medida, que considera se debe declarar extinguida, al ser un hecho probado la situación de empleo de la beneficiara de la prestación y resultar previsible la superación del posible desequilibrio en un determinado plazo, lo que le llevó a solicitar, con carácter subsidiario, la rebaja a 200 euros mensuales y con una limitación temporal en el percibo de dos años, pretensión que ya hizo valer en su demanda y que, a su modo de ver, no fue resuelta en sentencia, razón por que tilda a ésta de incongruente.

A dicha pretensión se vino a oponer la representación de la demandada al resultar incierto, según ella, que el recurrente desconociera que ésta tuviera un trabajo remunerado a la fecha en que se llegó al acuerdo de la pensión cuestionada y al haber influido en su aceptación por el obligado a su pago el hecho de que el mismo se quedaba con el uso de la fuera vivienda familiar y de los vehículos que tenían en propiedad, así como que sus ingresos en aquel entonces se aproximaban a los 3.000 euros, en tanto que los de la ahora apelada se situaban en torno a los 800 euros.

SEGUNDO.-Con carácter prioritario se reproduce, pues, en el recurso la pretensión encaminada a que se declare extinguida la pensión compensatoria reconocida en el previo procedimiento de divorcio.

Presupuesto indispensable para dicha declaración el que se de la alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores de que nos habla el artículo 100 del Código Civil o el cese de la causa que la motivó o la convivencia marital con otra persona a que se refiere el artículo siguiente, no se discute en el presente caso dicha modificación, que ambas partes están de acuerdo en que no se ha producido, sino que en lo que discrepan es en si cuando el Sr. Artemio aceptó abonarle a la entonces todavía su esposa una cantidad de 630 euros en el referido concepto era conocedor de que la misma tenía un trabajo remunerado por el que tenía acreditado en nómina unos ingresos próximos a los 800 euros, circunstancia que, de ser desconocida por él, le legitimaría para pretender la extinción o la rebaja o la limitación temporal de la pensión, en cuanto que para en su día aceptarla habría partido de unos presupuestos errados.

Examinada desde dicha perspectiva la prueba practicada, este Tribunal llega a la conclusión contraria a la de juzgadora 'a quo' y ello en base a los siguientes datos y pruebas que obran en el procedimiento:

1º) El procedimiento de divorcio se inició por demanda de la Sra. Clara fechada el 27.12.11 cuando la misma carecía de trabajo. Así en el Hecho Cuarto se hacía constar que 'Mi representada se encuentra en la actualidad sin trabajo ya que se ha dedicado toda su vida al cuidado de los hijos, del esposo y dedicación plena a la familia desde hace casi treinta años, por lo que no ha tenido trabajo remunerado ni tiene ningún tipo de cualificación especial, su edad es de 51 años, por lo que le será difícil encontrar empleo, y el matrimonio ha durado casi 30 años (20 de Marzo de 1982)'. Añadiendo, a renglón seguido, que 'Por el contrario, el esposo trabaja en la empresa BA-Vidrio S.A. de León, con unos ingresos mensuales por todos los conceptos cercanos a los tres mil euros (3.000 €)'. En base, entre otros, a tales datos solicitaba, además de la correspondiente pensión alimenticia, una pensión compensatoria de 800 euros mensuales.

2º) En la contestación a la demanda del Sr. Artemio , fechada el 22.02.12, omitiendo toda referencia a los posibles ingresos de la entonces su esposa, simplemente se decía que sus ingresos no eran tantos como los que se decían en la demanda, sino en torno a los 1.900 euros (33.592,07 anuales según la declaración del impuesto sobre la renta de las personas físicas). Entendiendo 'exagerada la cuantía que solicita la esposa en concepto de pensión compensatoria ya que el demandado ha atendido y va a seguir haciéndolo los gastos de la vivienda, los derivados de la educación de sus hijos, los de su mantenimiento integral y su propia subsistencia lo que, malamente y en función de sus ingresos, le permitiría hacer frente a tan alta pensión compensatoria', mostrando su disposición, que se refleja en el suplico de su escrito de contestación, a abonar a su esposa una pensión de 400 euros mensuales.

3º) Puesto que el demandado formuló reconvención para solicitar la adjudicación del uso del domicilio conyugal, en la contestación a la reconvención, fechada el 13.03.12, omitiendo toda referencia a cualquier trabajo y salario de que pudiera disfrutar la Sra. Clara , por su representación se incide en que los ingresos netos medios mensuales de su esposo superaban los 3.000 euros y se concluye en el Hecho Sexto que 'La pensión solicitada en absoluto es elevada teniendo en cuenta los gastos de la vivienda, cercanos a los 500 euros mensuales', vivienda en cuya adjudicación se insistió como consecuencia de insistir en que madre e hija querían vivir juntas.

4º) Convocadas las partes en el procedimiento de divorcio para la celebración de vista el 19.07.12, en la propia vista pusieron de manifiesto el acuerdo alcanzado en los instantes previos a su inicio y que se recoge en la sentencia de divorcio, de fecha 30.07.12 , figurando entre ellos la atribución al Sr. Artemio del uso de la vivienda que constituyó el domicilio conyugal hasta que se produjera la liquidación de la sociedad de gananciales y el establecimiento de una pensión compensatoria de 630 euros mensuales en favor de la Sra. Clara .

5º) En el interrogatorio a que ésta fue sometida en el procedimiento de modificación de medidas de que dimana el recurso que nos ocupa, reconoció que se ausentó del domicilio conyugal tiempo antes de presentar su demanda de divorcio, siendo nula durante dichos meses la comunicación entre ambos cónyuges.

6º) Aunque en dicha declaración manifestó que su hija sabía que trabajaba y que le constaba que ésta se lo había dicho a su padre, la joven Agueda dicho conocimiento o, por ser más exactos, que lo tuviera cuando sus progenitores pactaron las medidas que habrían de regir su divorcio, aclarando que sabía que su madre hacía cursos, mas no que hubiera encontrado trabajo en una residencia de ancianos.

7º) Según se reconoce en la contestación a la demanda, en el mes de febrero de 2012 la demandada contaba con un trabajo remunerado en una residencia de ancianos, por el que percibía y viene percibiendo un salario que, según consta en las nóminas incorporadas al procedimiento, supera los 800 euros mensuales.

Datos los anteriores que nos plantean los siguientes interrogantes:

-¿Cómo es posible que alguien que, sobre la base de ingresos cero, reclama una pensión compensatoria de 800 euros/mes, al contestar a la reconvención y cuando ya tiene un trabajo remunerado, se mantenga en aquella su pretensión acudiendo al argumento de los elevados gastos de la vivienda a cuya adjudicación aspiraba?.

-¿Cómo es posible que ofreciendo el ahora recurrente en su contestación a la demanda en el procedimiento de divorcio la cantidad de 400 euros en concepto de pensión compensatoria y sobre la base de la carencia de ingresos de su esposa, haya accedido a elevar a 630 euros dicha pensión cuando aquélla ya trabajaba y percibía un salario próximo a los 800 euros?.

A nuestro modo de ver, la respuesta a tales preguntas no puede ser otra que Dña. Clara silenció su reciente ocupación laboral y que, como consecuencia de ello y porque no fue mucho el tiempo transcurrido entre su colocación y la vista del procedimiento de divorcio, D. Artemio accedió al abono de la pensión compensatoria en la cuantía convenida con su esposa desconociendo las nuevas circunstancias económico-laborales de su esposa, lo que, como ya hemos dicho, le legitima para pretender la extinción, la rebaja o la limitación temporal de la pensión ahora cuestionada como si dicho cambio de circunstancias se hubiera producido con posterioridad a la sentencia de divorcio.

TERCERO.-Entrando en la concreción de la solución a adoptar, es de señalar al respecto, que la Jurisprudencia del TS, ha considerado ( STS 23 octubre 2012 y las en ellas citadas de 3 octubre 2008 ; 27 de junio de 2011 ) que: 'Por lo que se refiere a su extinción posterior, ( SSTS de 3 de octubre de 2008 , y 27 de junio de 2011 ) cualquiera que sea la duración de la pensión «nada obsta a que, habiéndose establecido, pueda ocurrir una alteración sustancial de las circunstancias, cuya corrección haya de tener lugar por el procedimiento de modificación de la medida adoptada», lo que deja expedita la vía de los artículos 100 y 101 CC , siempre, lógicamente, que resulte acreditada la concurrencia del supuesto de hecho previsto en dichas normas. Por tanto, constituye doctrina jurisprudencial que el reconocimiento del derecho, incluso de hacerse con un límite temporal, no impide el juego de los artículos 100 y 101 CC «si concurren en el caso enjuiciado los supuestos de hecho previstos en dichas normas -alteración sustancial y sobrevenida de las circunstancias anteriores ( artículo 100 CC )'; pero para que proceda la extinción pensión compensatoria no es suficiente con la alteración de fortuna de uno u de otro cónyuge, conforme prevé el art. 100 Código Civil , sino que es necesario que cese la causa que la motivó, para lo cual es preciso acreditar un cambio sustancial de las bases tomadas en consideración para fijar dicha pensión, que si se fundamenta en la mejora de la capacidad económica del perceptor con reiteración venimos diciendo que no es asumible que la extinción sea consecuencia forzosa y casi automática del acceso del mismo al mercado laboral, pues con frecuencia la propia cuantía de la reconocida, aisladamente considerada, aboca a aquél a buscar trabajo, y que no siempre la incorporación al trabajo ni la ostentación en general y a partir de un momento ulterior a la separación o divorcio de una más favorable situación económica tiene que determinar la concurrencia de la causa extintiva de la pensión.

Partiendo de las anteriores premisas y ciñéndonos al caso que nos ocupa, tenemos que el matrimonio tuvo una duración próxima a los treinta años, que del mismo hubo dos hijos, la vivienda conyugal, de momento, le fue adjudicada al Sr. Artemio , las retribuciones dinerarias de éste en 2014 ascendieron a 41.474 euros y a 42.135,36 euros en 2012, año del divorcio y que aunque Dña. Clara parece haber venido disfrutando de trabajo desde 2012, con algún intervalo de desempleo en el que hubo de cobrar la correspondiente prestación por desempleo, no se puede decir que dicho trabajo sea fijo. Así, entre el 3 de diciembre de 2015 y el 2 de junio de 2016, como consecuencia de rescindirse su último contrato de trabajo con 'Hermanitas Ancianos Desamparados' el 17 de noviembre anterior, tuvo reconocida una prestación contributiva por desempleo de 739,83 euros (con una retención fiscal de 49,80 €).

De dicho conjunto de circunstancias resulta que, aún trabajando Dña. Clara , el desequilibrio económico generado como consecuencia del divorcio, aunque no de la entidad del contemplado por D. Artemio al tiempo de asumir y concretar la pensión, existió y se mantiene en la actualidad, no ya solo por el mucho tiempo de duración del matrimonio y la diferencia de ingresos entre uno y otro, sino también por la falta de certeza sobre la estabilidad en el empleo de Dña. Clara .

Considerando que hasta el momento la corrección año a año operada ha sido excesiva y que dicho exceso ha de ser compensado en el futuro, se considera lo más adecuado a las circunstancias del caso, entre las que son de destacar la larga duración del matrimonio, la cantidad ya percibida y la inseguridad existente sobre la estabilidad laboral de la perceptora de la pensión, rebajar ésta a 200 euros mensuales y con una limitación temporal coincidente con la jubilación de aquélla o, de no haberse producido, con la fecha de su 65 cumpleaños.

CUARTO.-Por cuanto antecede, el recurso de apelación debe ser parcialmente estimado, no debiendo imponerse a ninguna de las partes las costas procesales del mismo derivadas ( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC ).

VISTOSlos preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que,estimando en parteel recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Angel Diez Cano, en nombre y representación de D. Artemio , contra la Sentencia dictada por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 10 (Familia) de León, en fecha 1 de febrero de 2016, en los autos de Modificación de Medidas nº 788/2015 de dicho Juzgado, que fueron elevados a esta Audiencia Provincial el 10 de mayo siguiente, larevocamospara rebajar la pensión compensatoria que el citado recurrente debe abonar a Dña. Clara en virtud de Sentencia de divorcio nº 446/12, de 30 de julio , a DOSCIENTOS EUROS (200 €) MENSUALES y para fijar como tope cronológico a su percepción la fecha de la jubilación de la perceptora o, de no haberse producido, la fecha de su sesenta y cinco cumpleaños. Todo ello sin hacer imposición expresa a ninguna de las partes de las costas procesales de la presente alzada.

Se acuerda devolver a los apelantes la totalidad del depósito constituido para interponer el recurso de apelación.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación ante este tribunal, únicamente por la vía del interés casacional, y, en su caso y en el mismo escrito, recurso extraordinario por infracción procesal, a presentar en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Notifíquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.