Sentencia Civil Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 246/2016 de 21 de Abril de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A NÚM. 246/2016

Sección Cuarta

Rollo de Sala 246/2016

ILMOS. SRES.

D. CARLOS MORENO MILLÁN

PRESIDENTE

D. FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER

D. RAFAEL FUENTES DEVESA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintiuno de abril del año dos mil dieciséis.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario número 114/14 que inicialmente se ha seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Murcia entre las partes, como actora y ahora apelada la mercantil FRUVECO, S. A., representada por la Procuradora Sra. Martínez Blaya y defendida por el Letrado Sr. Ramos Morales, y como demandada y ahora aplante la entidad Banco de Santander, S. A., representada por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil y defendida por el Letrado Sr. Poveda Bañón. Siendo ponente don FRANCISCO JOSÉ CARRILLO VINADER que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de instancia citado con fecha 9 de octubre de 2015 dictó en los autos principales de los que dimana el presente rollo la sentencia cuya parte dispositiva dice así: 'FALLO: Que estimando la demanda presentada por la Procuradora Dª. Elvira Martínez Blaya, en nombre y representación de la entidad mercantil FRUVECO, S. A., contra la entidad Banco de Santander, S. A., representada por el Procurador D. Pablo Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, debo declarar la nulidad del contrato sobre operaciones financieras formalizado entre las partes el 10 de septiembre de 2008, debiendo restituirse las partes cualesquiera cantidades que hubieran percibido por razón de los mismos, con sus intereses; asimismo y, como consecuencia de todo ello, debo declarar la nulidad de la póliza suscrita con fecha 30 de junio de 2010 que trae causa en la cancelación anticipada del contrato de fecha 10 de septiembre de 2008, todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, interpuso recurso de apelación la entidad Banco de Santander, S. A., solicitando su revocación.

Después se dio traslado a la otra parte, quien presentó escrito oponiéndose al mismo, pidiendo la confirmación de la sentencia.

Por el Juzgado se elevaron las actuaciones a esta Ilma. Audiencia Provincial, turnándose a la Sección Cuarta donde se registraron con el número de Rollo 246/16. Tras personarse las partes, por providencia del día 8 de abril de 2016 se señaló el 14 de dicho mes para la votación y fallo de la causa, que ha sido sometida a deliberación de la Sala.

TERCERO.-En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-La mercantil FRUVECO, S. A., plantea demanda de juicio ordinario contra la entidad Banco de Santander, S. A., para que se declare la nulidad de un contrato de permuta financiera de tipos de interés (swap) celebrado entre las partes el 10 de septiembre de 2008 , que sustituía a otras siete operaciones anteriores de igual naturaleza, que se cancelaban y quedaban novadas en la nueva operación, y todo ello por concurrir vicio del consentimiento por error, en base a la deficiente información que se le facilitó. También se interesa la nulidad de una operación de préstamo suscrita el 30 de junio de 2010 para abonar el coste de cancelación de la anterior operación.

La demandada se opone, negando que concurra vicio en el consentimiento porque la actora es una gran empresa que tenía la consideración de cliente profesional, poseía una amplia experiencia en este producto financiero (había suscrito anteriormente 19 permutas financieras de tipos de interés y otras ligadas a la inflación), se le facilitó una completa información en este nuevo contrato, la póliza de préstamo se hizo ante notario y, en todo caso, la permuta financiera, si hubiera existido algún vicio de consentimiento, fue confirmada posteriormente con actos inequívocos de la ahora actora.

Tras la celebración del juicio se dicta sentencia por la que se estima íntegramente la demanda, declarando la nulidad del contrato de permuta financiera de tipos de interés y del préstamo concertado para abonar los costes de su cancelación, y ello porque se entiende que la actora no es un cliente profesional, sino minorista, al carecer de asesoramiento especializado interno o externo y no tener conocimientos claros del producto que contrataba, y ello porque el banco no le facilitó una información precisa sobre la verdadera naturaleza del contrato y los riesgos que asumía, incumpliendo los deberes informativos que le impone la normativa MiFID, produciendo en el cliente un error en el consentimiento, error excusable por las circunstancias concurrentes, negando que los actos propios de la mercantil (haber aceptado las liquidaciones positivas e incluso negativas de anteriores contratos, no haber denunciado antes el contrato y cancelar el mismo) permitan concluir que el contrato inicialmente nulo habría quedado confirmado. También declara la nulidad de la póliza de crédito, pues es consecuencia de la primera operación que es nula. Impone las costas a la demandada.

Ésta interpone recurso de apelación denunciando errónea valoración de las pruebas practicadas (la actora no es un cliente minorista sino profesional), infracción de los artículos 78 bis de la LMV y art. 73 del RD 217/2008 , infracción del artículo 217 LEC al imponer a la demandada la carga de la prueba de hechos que no le correspondía acreditar, infracción de los artículos 1265 y 1266 CC (el error no es esencial y no es excusable) e infracción de la doctrina de los actos propios y de la confirmación de contratos anulables ( arts. 1309 a 1313 CC ). Por todo ello interesa la revocación de la sentencia y que se dicte otra desestimando la demanda.

Del recurso se dio traslado a la parte contraria, que se ha opuesto al mismo, defendiendo el acierto de la sentencia de primera instancia en la valoración de los hechos y en la aplicación de las normas, por lo que interesa su íntegra confirmación.

SEGUNDO.- Del carácter minorista o profesional de la actora

La sentencia de primera instancia establece que la actora no es una pequeña empresa, pues su administrador también lo es de otras sociedades con diversos objetos sociales, formando un conjunto empresarial. Admite que la demandante en las cuentas de 2008 alcanzaba un activo de unos 31 millones de euros y unos fondos propios de unos 8 millones de euros, pero, pese a ello, considera que no puede calificarse de cliente profesional a efectos de la normativa sobre contratación de actos de financiación complejos, y ello porque su administrador carece de toda titulación (sólo realizó estudios hasta los 7 años) y de asesoría financiera interna y externa, así como de experiencia en productos tan complejos, por lo que debe ser considerado un cliente minorista, y ello exige una especial obligación de la entidad bancaria de facilitarle información sobre un producto tan complejo como son los swap, lo que aquí no ha tenido lugar porque, pese a que el producto fue una iniciativa del banco, no hubo información precontractual documentada, no se ofrecieron escenarios de los distintos supuestos que podían darse, el documento era muy complejo y no bastaba para facilitar esa información, que no existió sobre los costes de cancelación previa, lo que impidió que el administrador de la mercantil comprendiera la naturaleza real del contrato (se le ofertó como un producto para cubrir el riesgo de subidas de tipos de interés), ni, sobre todo, los riesgos reales que asumía. Hay un grave incumplimiento de los deberes informativos del banco y de la obligación de valorar y catalogar al cliente (no realizó test o evaluación de idoneidad), así como de ofrecerle un producto adecuado a sus intereses y formación, por lo que declara la existencia de un error esencial y excusable en la contratante y por ello la nulidad del contrato.

Frente a tales razonamientos la apelante denuncia error en la valoración de las pruebas y en la aplicación del derecho, pues el cliente no puede ser calificado de minorista, sino de profesional, en aplicación del art. 78 bis.3, c) LMV (tiene un activo igual o superior a los 20 millones de euros y recursos propios iguales o superiores a 2 millones de euros), por lo que, de conformidad con el art. 73 RD 217/2008 , la entidad bancaria podía presumir que el cliente tenía experiencia y conocimientos necesarios para comprender los riesgos de la operación. Precisa la apelante que estamos ante una operación financiera, no especulativa, para conseguir un tipo fijo para su financiación, que el cliente tenía una amplia experiencia en productos iguales (19 contratos anteriores en le Santander y otros 7 con Banesto, en los que también atendió liquidaciones negativas), siendo irrelevante el nivel académico de un empresario de éxito, que tenía asesoramiento interno (según el Registro Mercantil existía un director financiero en la empresa). Reprocha a la sentencia que haya valorado como señal de que se trataba de un cliente minorista que se le realizó un test de conveniencia, pues se trataría de un plus de garantías que no puede ser valorado en contra de quien lo realiza.

La sentencia de primera instancia ya recogía los datos de activo y fondos propios de la mercantil, y señalaba que no era una pequeña empresa, pero lo que no es correcto que de esos datos objetivos se deba deducir necesariamente que estamos ante un cliente profesional. Son las circunstancias concretas del cliente las que deben determinarlo, como resulta de la STS de 13 de noviembre de 2015 , y la entidad financiera es la que ha de alcanzar esa conclusión, tras el análisis de las mismas. Téngase en cuenta que el art. 61 del RD 217/2008 obliga a la entidad financiera a comunicar al cliente la clasificación que hace del mismo, para que pueda cuestionarla, y en el presente caso no hay prueba alguna de que así se hiciera. Es más, consta por la declaración del director de la entidad financiera (entonces Banesto) que todas las conversaciones entre la entidad y la empresa fueron entre dicho director y el administrador de la mercantil, sin intervenir nadie más, luego no había asesoramiento externo. También ha sido acreditado que el producto fue ofertado por el banco, en una situación comprometida para la mercantil, con descubiertos importantes que se habrían ejecutado de no aceptar esa solución (paso 24:45 del testimonio del Sr. Alfonso empleado de la demandada), y se da la circunstancia de que el director de la oficina bancaria afirmó que él sólo tenía conocimientos del producto a nivel básico (paso 40:05 de la grabación), desconociendo cuáles eran los que tenía D. Diego (administrador de FRUVECO) sobre dicho producto (paso 31:40 de la grabación). (El disco CD remitido por el Juzgado sólo contiene una grabación parcial, por lo que se ha examinado por la Sala la grabación de la vista a través del programa Fidelius). Por ello no puede admitirse que la calificación del cliente como profesional esté mínimamente fundada, y de ahí que la entidad financiera tuviera la obligación de tratarlo como un cliente minorista y facilitar toda la información correcta, aparte de, al ser quien ofertaba el producto, realizar los test de conveniencia y actuar en interés del cliente, máxime cuando hay una contraposición de intereses, pues los de la entidad y el cliente son opuestos, dado que la ventaja de una parte se corresponde con el perjuicio de la otra.

Por todo ello ha de rechazarse este primer motivo del recurso y declarar que existe un grave incumplimiento de las obligaciones de la entidad bancaria de clasificación correcta del cliente, porque la que correspondía era la de minorista.

TERCERO.- De la existencia del error como viciodel consentimiento

Para que exista vicio del consentimiento porerror, éste ha de seresencial.

El deber de información por parte de la entidad financiera es una obligación activa y es a dicha entidad a quien corresponde la carga de la prueba ( art. 217 LEC ), como ya señalábamos en nuestra sentencia de 18 de septiembre de 2014, Rollo 235/2014(FJ 5º) donde decíamos: 'Se trata de hechos negativos (incumplimiento por el banco de las obligaciones de facilitar al cliente- consumidor una completa, rigurosa y exacta información), y por ello no puede exigirse al cliente la prueba de esa falta de actividad ajena, teniendo la disponibilidad y facilidad probatoria quien sostiene haber cumplido con tal obligación, por lo que es dicha parte la que ha de acreditar esos hechos positivos ( art. 217.7 LEC )...'.

Ha quedado expuesto anteriormente que la entidad bancaria no facilitó una información mínimamente esclarecedora de la verdadera naturaleza del contrato ni de los importantes riesgos que asumía el cliente.

Éste, aparte de que su administrador carecería claramente de conocimientos mínimos sobre una cuestión tan compleja como es un contrato de financiación de tipos de interés (swap), tampoco tenía asesoramiento financiero interno, pues no existe, pese a lo afirmado en el recurso, una certificación del Registro Mercantil que señale que la empresa contaba con un director financiero, sino una información de una agencia privada que expresamente indica que no garantiza su contenido (documento seis de la contestación a la demanda, folios 383 a 411). El supuesto director financiero (D. Jacobo ) compareció al inicio del acto del juicio y declaró que era el contable de la empresa, negando ser asesor financiero, lo que no permite apreciar que tuviera asesoramiento financiero interno.

La existencia de contratos anteriores no es tampoco un dato que evidencie la inexistencia del error en el consentimiento, ni tampoco lo es el contrato firmado. Estamos ante un producto complejo, y prueba de ello es que, pese a la literalidad del contrato, el propio director de la oficina bancaria refiere no tener más que conocimientos básicos sobre el producto, y lo que se evidencia es que se vendía como un producto para cubrir el riesgo de la subida de los tipos de interés, pero no explicaba mínimamente los grandes riesgos que se asumían con el mismo en el caso de una bajada brusca de los tipos de interés, afirmando el propio director de la entidad bancaria que el nuevo swap se hizo para beneficiar al cliente, ante los resultados negativos que estaba dando el anterior, y si no los produjo fue por la importante caída de los tipos de interés, que no estaba prevista, sobre la que no se informó (pasos 32 a 33:30 de la grabación). Ese dato no se desprende del contenido literal del precepto, de la mera referencia a que puede haber liquidaciones positivas y negativas, como señala la STS de 25 de octubre de 2015 .

Es cierto que en contratos anteriores ya habían existido liquidaciones negativas, incluso de cierta importancia (de 65.000 €), pero, como se ha señalado, precisamente el nuevo contrato es ofertado por la entidad bancaria (entonces Banesto), para superar esa situación, y lo hace en unas condiciones que afirma son más ventajosas, aunque dan lugar a continuos vencimientos negativos, cada vez de mayor entidad, que al cabo de seis semestres arrojan una deuda de 408.632 €. Ese dato, que las liquidaciones podían ser siempre negativas y de esa importante cuantía, no fue advertido, en ningún momento, al cliente. Lo determinante no es tanto que el trámite de la información aparezca formalmente cumplido, sino las condiciones en que materialmente se realiza. La existencia de un aviso genérico sobre el riesgo contenido en el contrato, como señala la STS de 4 de febrero de 2016 (nº 27/2016 ), es manifiestamente insuficiente, sobre todo cuando va acompañada, como es este caso, de una ausencia de información sobre el valor inicial de mercado del swap, sobre el valor de cancelación en el momento de la suscripción y sobre el coste de cancelación anticipada. Como indica la STS de 4 de febrero de 2016 (nº 25/2016 ), se ha de informar de manera clara y detallada sobre los riesgos de la operación, que es elemento determinante para la formación del consentimiento en este tipo de contratos.

Esa falta de información ha resultado total respecto de la cancelación anticipada, pues, como pone de relieve la apelada, ni siquiera en el contrato existía dicha cláusula. En el mismo sólo se preveía el vencimiento anticipado del contrato en supuestos de incumplimiento por uno de los contratantes o insolvencia de la parte (Condición General Segunda, folios 151-152), excluyendo la cancelación anticipada salvo que existiera una autorización expresa en las condiciones particulares, que aquí no concurre, o alguna de las causas previstas en dicha condición, que no concurren en este caso (folios 147 a 149). Además sin ejemplos ni en unos términos mínimamente comprensibles de cómo debía hacerse la determinación de los costes de esa operación, como exige la STS de 15 de septiembre de 2015 , sobre todo en supuestos como el presente, dado el importe tan elevado que se ha exigido por tal concepto, 779.971Â?53 €. Así pues, no sólo no estaba previsto en el contrato el supuesto de cancelación anticipada por voluntad de las partes, sino que la previsión aplicada, correspondiente a un supuesto distinto, estaba fijada en unos términos imprecisos que no permitían conocer, a la firma del contrato, cuál sería su coste ni el sistema concreto para su determinación.

Como dice la STS 19/2016, de 3 de febrero (nº 20/2016):«En este caso, partiendo de los propios hechos considerados acreditados en la instancia, la entidad financiera prescindió de todo el procedimiento normativamente previsto para la selección del cliente, el estudio de la adecuación del producto a su perfil inversor y el ofrecimiento de una información mínimamente expresiva de las características de la operación. En concreto, ni se ofreció información precontractual, ni se estudió la idoneidad de los productos para las condiciones económicas y patrimoniales de la pequeña empresa con la que se concertó, ni se le informó debidamente de los riesgos que asumía, tanto por la posibilidad de liquidaciones negativas de importante impacto económico, como por la existencia de unos elevados costes de cancelación si, ante dicha contingencia, decidía dar por concluidos anticipadamente los contratos. Como hemos advertido en las ya numerosas resoluciones antes citadas, lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto financiero contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, puesto que como dijimos en la sentencia del Pleno de esta Sala 1ª 840/2013, de 20 de enero de 2014 , 'esa ausencia de información permite presumir el error'. A lo que debe añadirse que los contratos y sus estipulaciones no fueron individualmente negociados, al tratarse de contratos predispuestos por la oferente con vocación de proyectarlos a una generalidad de clientes (contratos de adhesión); y sus clausulados no cumplen las especificaciones de claridad y transparencia que exigían la mencionada normativa pre-MiFID (en los siete primeros contratos) y MiFID (en el octavo) y la Ley de Condiciones Generales de Contratación. Máxime cuando lo determinante no es tanto que aparezca formalmente cumplido el trámite de la información, sino las condiciones en que materialmente se cumple el mismo. Los deberes de información que competen a la entidad financiera, concretados en las normas antes citadas y/o transcritas no quedan satisfechos por una mera ilustración sobre lo obvio, esto es, que como se establece como límite a la aplicación del tipo fijo un referencial variable, el resultado puede ser positivo o negativo para el cliente según la fluctuación de ese tipo referencial. No se trata de que 'Banco X' pudiera adivinar la evolución futura de los tipos de interés, sino de que ofreciera al cliente una información completa, suficiente y comprensible de las posibles consecuencias de la fluctuación al alza o a la baja de los tipos de interés».

El supuesto es casi idéntico al ahora enjuiciado, aunque con una diferencia, en la STS se trata de una pequeña empresa y ahora no es así, pero ese dato es irrelevante, pues, como en el anterior Fundamento Jurídico se ha expuesto, lo definitivo es si estamos ante un cliente profesional o minorista, y ésta última es la calificación que corresponde a la ahora actora. Además, como señala la STS de 4 de febrero de 2016 (nº 26/2016 ), la formación necesaria para conocer la naturaleza, características y riesgos de un producto complejo y de riesgo como es el swap no es la del simple empresario sino la del profesional del mercado de valores, condición de la que claramente carece el administrador de la actora.

Por todo ello, acierta la sentencia de primera instancia cuando concluye la ausencia de una información completa, veraz y comprensible que ha determinado el error esencial en la contratante, viciando su consentimiento.

Dicho error también ha de serexcusable, esto es no vencible, y ello aunque la apelante reproche al cliente que su administrador no buscara asesoramiento y que haya reconocido que firmó el contrato sin leerlo.

Esta misma cuestión ya ha sido tratada por esta misma Sala en la sentencia de de fecha 18 de septiembre de 2014 (Rollo 235/14 , FJ 5º), donde se decía:

'QUINTO.-Niega la recurrente que haya unerror excusableen el presente caso, porque el actor reconoce no haber leído el contrato y la mera lectura del mismo le habría permitido conocer su naturaleza y alcance.

Efectivamente, el requisito de la excusabilidad del error es uno de los que viene exigiendo la jurisprudencia para que el mismo pueda ser causa de nulidad del contrato. El reconocimiento del propio actor de que firmó el contrato sin leerlo da pie a cuestionar que la idea equivocada que el actor tenía sobre lo convenido le es imputable al mismo.

En esta materia se ha de tener presente lo que establece la sentencia del TS antes mencionada, en su apartado '6: ...Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros.'

Sostiene la apelante que el error no es excusable, sino que es imputable sólo al actor, ya que firmó el contrato sin leerlo, diligencia que le era exigible y le habría sacado del error, pues en el mismo se especifica con claridad su naturaleza y efectos para las partes.

Aunque el actor, en su interrogatorio, reconoció que firmó el contrato sin leerlo, ello no puede por sí solo conllevar que el desconocimiento de la naturaleza del contrato sea inexcusable. Estamos ante un contrato que se firma a instancia de la entidad financiera, como complemento de una póliza de crédito (a tipo de interés variable), en el que el cliente es un particular sin ninguna experiencia en ese tipo de productos, no constando que se hiciera ninguna información previa, que se facilitara copia del contrato antes de su firma, ni que se dieran otras explicaciones verbales que las facilitadas por la propia entidad en el acto de la firma (en la versión de la propia demandada), sin realizar al cliente el test de idoneidad.

Que el cliente no conocía el verdadero contenido y alcance del contrato se evidencia en el dato de que la propia entidad no lo conocía tampoco. Se trata de justificar la demandada alegando que estamos ante un producto financiero que tiene como finalidad proteger al cliente del alza de la subida de tipos de interés en un contrato de préstamo con interés variable. El único testigo de la entidad bancaria que declaró (Sr. Valeriano ) sostuvo, como recoge la sentencia de primera instancia y no es combatido por la apelante, que 'la finalidad de la permuta financiera era para que pagara la hipoteca a tipo de interés fijo'. Es decir, que habiéndose pactado un interés variable (euríbor más 1 %), si subía por encima del previsto en la permuta financiera (4Â?464 %), el banco abonaría al cliente el exceso que debía pagar en la hipoteca, mientras que si bajaba, sería el cliente el que abonaría al banco la diferencia. Pero la pretendida cuota fija del préstamo hipotecario no era cierta, pues en la escritura de hipoteca se preveía un tipo de interés nominal mínimo aplicable del 3 %, lo que suponía que, si el euríbor bajaba del 2 %, el banco seguiría cobrando en el préstamo hipotecario el mínimo del 3 % y, además, por aplicación de la permuta financiera, recibiría una liquidación por el descenso real del euríbor, con lo que el cliente abonaría en realidad unos intereses superiores a los pretendidos como fijos del 4Â?464 %. Hay falta de información de esos extremos del contrato (en ningún lugar la entidad apelante sostiene que se informara de esos particulares, que no refiere), que son esenciales, pues dejaban sin efecto la pretendida finalidad del contrato que invoca la entidad bancaria, por lo que el cliente no podía conocer la verdadera trascendencia de lo que firmaba, que nadie le había explicado.

Ello, añadido a la confianza del cliente con la entidad en la que se le acababa de conceder un préstamo importante, justifica que firmara sin leer el contrato, aparte de que la mera lectura del mismo no aclaraba nada sobre su verdadera naturaleza, no sólo por lo antes expuesto, sino porque se trataba de un producto entonces novedoso, complejo y que precisaba de especiales conocimientos para detectar su verdadero alcance.

De toda la normativa comentada se desprende la necesidad de que la parte ahora demandada desplegara una información precontractual detallada, clara e inequívoca sobre la naturaleza del contrato a celebrar, que garantizara su adecuada protección, información previa omitida en el presente caso, reconociendo que sólo se le explicó antes de firmarlo, y que no se le facilitó el folleto informativo ni se efectuaron diferentes supuesto prácticos sobre las consecuencias contractuales que le supondría la subida o bajada de los tipos de interés.

Por todo ello debe rechazarse este motivo del recurso, pues incumplió la obligación de facilitar una información completa y comprensible, antes de la celebración del contrato, al ser operaciones de alto riesgo, debiendo el banco haber cumplido con tal obligación, señalando todas las consecuencias del contrato y comprobando si el cliente era adecuado para entender el alcance de un producto complejo y de alto riesgo como el que realmente suscribía, y al no hacerlo, dio lugar al error en el actor, que ignoraba realmente qué estaba contratando y el alcance de las obligaciones que asumía.

El cliente contrata un producto complejo, especulativo, que le es gravemente perjudicial, y no ha sido debidamente informado de las consecuencias del mismo, por lo que el error sustancial y excusable es evidente, y debe ser declarado nulo el contrato, como con acierto concluye la sentencia de la primera instancia.'

Por todo ello se concluye que ha existido un error esencial y excusable en el consentimiento prestado por la demandante en el contrato de 10 de septiembre de 2008, de ahí que proceda declarar su nulidad, así como la del préstamo concertado para abonar el coste de la cancelación anticipada, consecuencia de la aplicación de dicho contrato nulo, por lo que se hace extensiva al mismo la nulidad.

CUARTO.- De la confirmación por actos propios

Como un argumento subsidiario plantea la entidad financiera que, de no existir en el cliente error invalidante del contrato, el mismo habría quedado convalidado por sus actos posteriores, conforme a lo establecido en los artículos 1309 y siguientes del CC , al no poner objeción alguna a las liquidaciones que se le fueron realizando, ni siquiera a la derivada de la cancelación, lo que constituyen actos propios inequívocos que, en su caso, habrían convalidado el contrato ( arts. 1309 y siguientes del CC ).

Los actos de la parte ahora demandante son meramente pasivos, limitándose a soportar las consecuencias negativas del contrato suscrito a iniciativa de la entidad financiera, en la creencia de que se trataba de una modalidad de evitar subidas de tipos de interés y que, como declaró en su interrogatorio, pensaba que las variaciones de liquidaciones positivas y negativas se irían compensado, pues lo que creía contratar era un producto para tener estabilidad en los costes de su financiación. El único acto positivo que lleva a cabo la mercantil es el de la cancelación del mismo, que era una posibilidad que ni siquiera estaba prevista en el contrato, a la que se aplica una liquidación prevista para un supuesto diferente, y que también le resulta manifiestamente perjudicial, por lo que no puede ser valorado como un acto de confirmación del contrato, sino como un recurso para tratar de paliar sus negativos efectos.

La reciente sentencia del TS antes mencionada, de 12 de febrero de 2016 , que desestima el recurso de apelación planteado por la entidad financiera, contiene la reiterada jurisprudencia que sobre esta cuestión se ha venido fijando por dicha Sala, en los siguientes términos:

'Además, existiendo error excusable e invalidante del contrato, no puede considerarse que la demandante hubiese subsanado dicho vicio del consentimiento mediante la confirmación del negocio con sus propios actos, por la simple razón de que un acto propio vinculante del que derive un actuar posterior incompatible, requiere un pleno conocimiento de causa a la hora de fijar una situación jurídica que aquí no concurre, ya que el conocimiento íntegro del riesgo asumido se adquiere cuando las liquidaciones devienen negativas y se informa del concreto importe de la cancelación de los contratos. Por el hecho de recibir unas liquidaciones positivas por parte de la entidad financiera en la cuenta corriente del cliente, o por cancelar anticipadamente el producto ante el riesgo cierto de que tal situación se vaya agravando y suponga un importante quebranto económico, no se está realizando voluntariamente ningún acto volitivo que suponga indudable o inequívocamente la decisión de renunciar al ejercicio de la acción de nulidad, toda vez que para poder tener voluntad de renunciar a la acción de nulidad derivada de error consensual, es preciso tener conocimiento claro y preciso del alcance de dicho error, lo cual no se ha producido en el momento de recibir las liquidaciones positivas, pues el cliente piensa que el contrato por el que se garantizaba que no le subirían los tipos de interés, está desplegando sus efectos reales y esperados, y por lo tanto no es consciente del error padecido en ese momento. No resultando, pues, de aplicación la doctrina de los actos propios y los artículos 7.1 , 1.310 , 1.311 y 1.313 del Código Civil .'

El hecho de que el contrato hubiera dejando de existir tras la cancelación anticipada, que tuvo lugar el 29 de junio de 2010 (folio 158), no puede impedir el ejercicio de la acción de anulabilidad, pues el plazo de caducidad de la misma es de cuatro años ( art. 1301 CC ) y eldies a quopara el cómputo del plazo ha de ser aquél en el que la actora tuvo un pleno conocimiento del alcance negativo del contrato, momento en el que se evidencia su error en cuanto a lo realmente contratado. En el presente caso ese momento se ha de fijar en la fecha de la cancelación anticipada, por lo que, cuando se interpuso la demanda ejecutando la acción de anulabilidad (21 de enero de 2014), la acción estaba viva. En su interrogatorio el administrador de la actora justifica la tardanza en plantear la demanda, alegando que no pudo hacerlo hasta que consiguió disminuir su deuda con la entidad financiera y poder hacer frente a la misma, evitando así la ejecución que plantearía cuando él planteara la nulidad de la operación.

Esta Sala, en el auto de 23 de diciembre de 2015 (Rollo de Sala 910/2015) ya trató esta cuestión en los siguiente términos: '...no se establece la vigencia del contrato como presupuesto de la acción de nulidad. Una cosa es que esa nulidad, si se declara, no produzca efectos liberatorios ad futuro (dejar de aplicarse la cláusula) que es lo propio si el contrato está vigente), pero ello no impide que esa declaración de nulidad -en vía de hipótesis- pueda desplegar eficacia restitutoria, al implicar esa declaración que la cláusula ha de tenerse por no puesta ab initio'. Esa misma resolución más adelante se hace eco de la SAP de Girona de 3 de marzo de 2015 que desecha la alegación de que si el contrato ya ha sido resuelto de manera anticipada conforme a lo pactado, ya no es posible instar su nulidad al decir: 'pero es que hay además otro argumento derivado deldies a quodel plazo para pedir una nulidad contractual. Ello significa que en los casos de contrato de tracto único, sus efectos ya se han desplegado y consumido y aún así se puede pedir su nulidad a posteriori. Entonces ello significa que la pretensión de nulidad de un contrato resulta compatible en que éste ya haya extinguido sus efectos, bien sea porque sus efectos ya se han consumido, bien sea porque se han cancelado los mismos de manera anticipada o natural'

Por todo ello ha de desestimarse también este motivo del recurso.

QUINTO.- De las costas procesales

La desestimación del recurso conlleva la imposición al apelante de las costas causadas en esta segunda instancia, tal y como establece el artículo 398.1 LEC .

VISTOSlos artículos citados y los de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Jiménez-Cervantes Hernández-Gil, en nombre y representación de la entidad Bancos de Santander, S. A., contra la sentencia dictada en el juicio ordinario seguido con el número 114/14 ante el Juzgado de Primera Instancia número Cuatro de Murcia, y estimando la oposición al recurso sostenida por la Procuradora Sra. Martínez Blaya, en nombre y representación de la mercantil FRUVECO, S. A., debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha sentencia, imponiendo a la apelante las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.