Sentencia CIVIL Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 289/2016 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00246/2016

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5 de CARTAGENA

N00050

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Tfno.: 968.32.62.92. Fax: 968.32.62.82.

N.I.G. 30016 42 1 2013 0611924

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000289 /2016

Juzgado de procedencia: JDO. 1A. INSTANCIA N. 6 de DIRECCION000

Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001580 /2013

Recurrente: Maximiliano

Procurador: CARLOS MANUEL RODRIGUEZ SAURA

Abogado:

Recurrido: Angelina

Procurador: MILAGROSA GONZALEZ CONESA

Abogado:

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION QUINTA (CARTAGENA)

ROLLO DE APELACION Nº 289/16

MODIFICACION DE MEDIDAS Nº1580/16

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE DIRECCION000

SENTENCIA NUM. 246

ILTMO. SR. D. MATÍAS MANUEL SORIA FERNÁNDEZ MAYORALAS

ILTMO. SR. D.JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ

ILTMO. SR. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

Magistrados

En la ciudad de Cartagena, a 20 de Diciembre de 2016 .

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Modificación de Medidas nº1580/2013 -Rollo nº 289/16 -, que en primera instancia se han seguido en el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 entre las partes: como actor DON Maximiliano , representado por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura y dirigido por el Letrado D. José María Martínez Martínez y como demandada DOÑA Angelina , representada por la Procuradora Dª. Milagrosa González Conesa y dirigida por el Letrado D. Juan García García . En esta alzada actúan como apelante DON Maximiliano , representado ante este Tribunal por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura y como apelada DOÑA Angelina representada ante este Tribunal por la Procuradora Dª. Milagrosa González Conesa . Siendo Ponente el Iltmo. Sr. D. JUAN ANGEL PEREZ LOPEZ que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

Primero:Por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 en los referidos autos, tramitados con el nº 1580/2013 se dictó sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2015 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debía ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por el procurador D.Carlos Rodriguez Saura en nombre y representación de D. Maximiliano contra Da Angelina representada por la procuradora Dª. Milagrosa González Conesa, y en consecuencia DECLARO HABER LUGAR A LA MODIFICACIÓN de la sentencia de divorcio de mutuo acuerdo n° 731/11, de 16 de diciembre, dictada en autos de igual clase 1143/11 que se siguieron antes este juzgado en el único sentido de fijar en concepto de pensión alimenticia para cada hijo a cargo del actor la cantidad de 250 euros mensuales (suma 500 euros/mes) actualizables anualmente conforme al IPC que publique el INe, con efectos desde el dictado de esta resolución, desestimando la petición de custodia compartida por las razones expuestas en el fundamento segundo de esta resolución así como los efectos retroactivos de la modificación acordada por las razones expuestas en el fundamento tercero, y permaneciendo inalteradas el resto de las medidas fijadas en la sentencia de divorcio. No se hace imposición de las costas causadas.

Segundo:Contra dicha sentencia, se preparó recurso de apelación por DON Maximiliano que, una vez admitido a trámite, interpuso en tiempo y forma, exponiendo por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento. Del escrito de interposición del recurso se dio traslado a DOÑA Angelina emplazándolas por diez días para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que les resultara desfavorable, dentro de cuyo término, presentaron escrito de oposición al recurso, así como el Ministerio Fiscal . Seguidamente, previo emplazamiento de las partes por término de treinta días, fueron remitidos los autos a este Tribunal, donde se formó el correspondiente rollo de apelación, con el nº 289/16, que ha quedado para sentencia sin celebración de vista, tras señalarse para el día 22 de Diciembre de 2016 su votación y fallo.

Tercero:En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero:Se interpone recurso de apelación por el actor contra la sentencia por la que se estima parcialmente la solicitud de modificación de las medidas definitivas adoptadas en la sentencia de divorcio con fecha 16 de Diciembre de 2015 por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , centrado el recurso pese a su extensión , en que procedía la guarda y custodia compartida , de ambos progenitores sobre los hijos menores de edad, no habiendo tenido en cuenta la >Juzgadora ,la doctrina jurisprudencial sobre la materia favorable a la guarda y custodia compartida , citando recientes sentencias del TS y no haber tenido tampoco en consideración que es la demandada , quien está provocando un clima de malas relaciones , tanto entre ellos . como entre sus hijos para con el progenitor y demandante DON Maximiliano , llegando incluso a formular denuncia penal por malos tratos hacia ellos cuando del examen pericial de la psicóloga elaborado a su instancia Sra. Paloma , se aprecia que el recurrente es idóneo para compartir la custodia con sus hijos menores , siendo incompleto e inexacto los informes emitidos por el equipo psicosocial del Juzgado , que aconsejan que siga la madre con la atribución de la guarda y custodia sobre los dos hijos menores y sustenta dicha petición de custodia compartida en que tras rehacer su vida con una nueva pareja y con dos hijos de ella ha rehecho su vida y por otro lado habiendo quedado en desempleo desde 2013 , tiene más tiempo para permanecer con sus hijos en iguales condiciones que la madre, cambio sustancial de las circunstancias , unido a la idoneidad del padre para asumir las obligaciones paterno filiales , para que se otorguen la guarda y custodia compartida.

Pues bien , analizado , dicho motivo y lo acordado en la sentencia, desestimando dicha pretensión , a que alude el Fundamento Jurídico Segundo , se anticipa que debe ser desestimado.

La sentencia apelada ya tiene en cuenta la reciente jurisprudencia relativa a la interpretación del art. 92 del Código Civil en la que desaparece la excepcionalidad de dicho régimen. Sin embargo considera que debe permanecer la custodia de los hijos menores a favor de la madre por considerar que de esta forma se protegen mejor los derechos de los menores, -favor fili- para ello tienen en cuenta, sobre todo, en orden a la fijación de una custodia compartida de los dos menores, que no puede prescindirse de los informes periciales realizados por el Equipo Psicosocial adscrito al Juzgado de Familia el Pericial Psicológico forense de fecha 21 de mayo de 2015 y el Pericial Social, 23 de mayo de 2015 informes que proceden de un servicio caracterizado no sólo por su cualificación profesional sino también por su imparcialidad, debiendo recordar la importancia decisiva de estos informes para establecer la custodia compartida o mantener la misma modalidad de custodia inicialmente fijada cuando no existe acuerdo entre los progenitores, cual sucede en el presente caso , lo que no contradice en modo alguno la reciente jurisprudencia relativa a que se ha de dar carácter ordinario a la guarda y custodia compartida, que es difícil de establecer cuando no existe acuerdo y concordia entre los progenitores, pues como señala el Tribunal Supremo en su sentencia de 25/11/13; REC2637/21012 (EDJ2013/239137 o ROJ5710/2013 ) y la jurisprudencia que la misma recoge 'se ha producido un cambio de circunstancias y sobrevenido tras la jurisprudencia citada del Tribunal Constitucional ( STC185/2012, de 12 de octubre ) de los que esta Sala se ha hecho eco, hasta el punto de establecer que el sistema de custodia compartida debe considerarse normal y no excepcional' si bien sigue diciendo la sentencia 'que todo cambio de circunstancias esta supeditado a que favorezca el interés del menor'.

Así la psicóloga forense Dª Aurelia , estudiando a ambos progenitores y tras la exploración de los dos hijos menores Berta y Lucas , considera que no están presentes unas condiciones mínimas e imprescindibles para que se pueda llevar a cabo un régimen de custodia compartida, que no existe comunicación entre los progenitores ni posibilidades de que puedan intercambiar impresiones sobre aspectos imprescindibles sobre la educación de sus hijos.

También informa que los hijos Berta y Lucas se encuentran enfrentados con los menores , de la actual pareja del recurrente con los que conviven y que a juicio de la psicóloga están sufriendo un trato diferente respecto a ellos, habiendo manifestado ambos hijos su deseo de permanecer en compañía de su madre, que actualmente ostenta la guarda y custodia tras la sentencia de divorcio .

En sus conclusiones la perito judicial Dª Aurelia establece que el régimen de custodia fijado en la sentencia de divorcio es el mas adecuado para los menores Berta y Lucas así como el régimen de visitas establecido de fines de semana alternos y dos estancias entre semana de martes y jueves (folio 156) .

En el plenario, tras ratificar dicho informe, la psicóloga forense Sra. Aurelia declaró que en la entrevista con los dos menores, ambos coincidían en que el padre no les presta una atención adecuada, así como en el trato diferencial que reciben respecto a los dos hijos de su pareja, y que en particular el hijo Lucas no mantiene una buena relación con el padre, siendo la hija Berta la persona que suele mediar en los conflictos entre ellos.

A ello se une el informe de la trabajadora social Dª Inocencia informa tras su diagnostico social (folios 164 y 165 ) concluye 'A partir del diagnóstico social emitido se puede establecer que no existen las condiciones necesarias para el cambio en el régimen actual, motivada principalmente por las deficientes relaciones entre los progenitores, por consiguiente se recomienda la continuidad de la guarda y custodia materna con la continuidad así mismo del régimen de visitas actual con el progenitor.' ,

Pero la Juzgadora añade aún mas , para alcanzar su convicción , esto es que el régimen de guarda y custodia de los menores con la madre , según el informe psicosocial, era estable y normalizado , en relación a la satisfacción de las necesidades básicas de los menores , así como una amplia disponibilidad de la madre Sra. Angelina y cumplimento del régimen de visitas y por el contrario la relación que los menores refieren con el progenitor, así como en la dinámica familiar, se aprecia deficiente e incompatible con una guarda y custodia compartida, lo que se corresponde con la manifestación que hace en el plenario la trabajadora social Dª Inocencia , de que los menores , no solo le manifestaron en la entrevista continuar con el actual régimen bajo la guarda y custodia de la madre , sino que además se opusieron a la ampliación del régimen de visitas actual y a su duración ,a lo que se une la relación de conflictividad entre los padres , sin comunicación verbal entre ellos y recientemente a lo que se une la denuncia por malos tratos en el ámbito familiar a sus hijos formulada por DOÑA Angelina contra DON Maximiliano , y que ha dado lugar a las diligencias previas 1633/2015 , transformado en Procedimiento Abreviado 56/2015 -folios 344 y siguientes- que denotan una situación de conflictividad familiar y paterno filial incompatible con la guarda y custodia compartida , a la que llega la convicción la juzgadora, tras un examen objetivo e imparcial de la practicada , no resultando la misma ilógica , irracional o contraria a las normas de la experiencia jurídica para desestimar la pretensión de la guarda y custodia compartida , sin que el informe de la Psicóloga doña Paloma , propuesto por la parta actora de la idoneidad parental del recurrente ,`pueda desvirtuar tan razonable y ponderada apreciación de la prueba, bajo la sana critica , para alcanzar la Juzgadora su convicción desestimatoria de la custodia compartida, sin que por esta Sal se pueda modificar con carácter subsidiario el régimen de estancias entre semana u otras flexibilización del mismo , por cuanto se trata de una cuestión nueva , no contemplada en la sentencia, ni objeto de revisión y que deberá hacerse valer en su caso ante el órgano que conozca del proceso en la instancia.

Segundo.-Siendo el otro motivo alegado en el recurso , la reducción de la pensión de alimentos a 174 Euros mensuales para cada hijo , pese a estimarse parcialmente la reducción de la pensión alimenticia para los dos hijos menores en la suma de 250 Euros para cada uno de ellos en la sentencia y teniendo en consideración que el actor y recurrente se encuentra trabajando por cuenta ajena actualmente con unos ingresos de aproximadamente 1.300 Euros mensuales como se recoge en la sentencia de la documental aportada y comparadas las declaraciones de IRPF de cuando se suscribió el Convenio regulador de Divorcio y en el ejercicio de 2010 eran de 41.482 Euros , por lo que se fijó una pensión de 400 Euros para cada hijo y en el I.R.P.F. de 2013 unas retribuciones dinerarias brutas de 32.615,09 Euros , percibiendo 6.987,93 Euros por desempleo en 2014 ,y teniendo en cuenta que DOÑA Angelina , se encuentra en desempleo y habiendo percibido una indemnización de entre 40 y 50.000 Euros , sin que se hubiesen incrementado sus gastos , aunque hubiesen disminuido sus ingresos en relación cuando se acordó el divorcio y por ello se reduce a la suma de 250 Euros para cada uno de ellos , en la sentencia recurrida , mientras DOÑA Angelina solamente trabaja en verano en el SMS , tal y como se recoge en la sentencia , estando desempleada el resto del tiempo , sin que la fijación de las nuevas pensiones alimenticias para los hijos ya rebajadas a la suma de 250 Euros para cada uno de ellos , sean compensables con las adeudadas al ser un crédito de los hijos o tenga carácter retroactivo a la fecha de la interposición de la demanda o de la fijación de la vista en Marzo de 2015 , al tener su fijación un carácter constitutivo y que nacen desde el mismo momento en que se adoptan , criterio ya mantenido en sentencias de esta Sala de 21 de febrero de 2012 y 19 de Febrero de 2013 , por lo que en consecuencia procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia recurrida.

Tercero:A pesar de la desestimación del recurso de apelación y en atención al carácter semipúblico de este tipo de procedimiento al discutirse sobre el interés de los menores y siguiendo el criterio general de esta sección cuando el objeto principal del recurso de apelación afecta a los hijos menores, no procede la imposición de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Carlos M. Rodríguez Saura, en nombre y representación de DON Maximiliano , contra la sentencia con fecha 16 de Diciembre de 2015 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de DIRECCION000 , en los autos de Modificación de Medidas nº1580/2013, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente al citada resolución y todo ello sin expresa condena al pago de las costas de esta alzada a ninguna de las partes.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciéndose saber que esta resolución es firme al no caber recurso ordinario alguno contra ella, y ello sin perjuicio de que si la parte justifica y acredita la existencia de interés casacional contra dicha sentencia podría interponerse recurso de casación en los términos del artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil en relación con el artículo 479 del mismo texto procesal, en cuyo caso deberá de interponerse el mismo ante esta sección 5ª de la Audiencia Provincial de Murcia, previo depósito de la cantidad de 50 €, en el plazo de veinte días siguientes a la notificación de la presente resolución mediante su consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, debiendo acreditar el pago de dicho depósito con el escrito preparando el recurso de casación, y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rollo 289/2016.