Sentencia CIVIL Nº 246/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 153/2016 de 17 de Junio de 2016

Encabezamiento

ROLLO Nº 153/16

SENTENCIA Nº 000246/2016

SECCION OCTAVA

=================================

Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. EUGENIO SÁNCHEZ ALCARAZ

Magistrados/as

D. JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA

Dª. Mª FE ORTEGA MIFSUD

================================

En la ciudad de VALENCIA, a diecisiete de junio de dos mil dieciséis.

Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo Sr. D. JOSE LUIS GOMEZ-MORENO MORA, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Valencia, con el nº 000875/2015, por D. Gines representado en esta alzada por la Procuradora Dª. MARÍA SOMALO VILANA y dirigido por el Letrado D. GUSTAVO SORIANO BEL contra BANKIA, S.A. representada en esta alzada por la Procuradora Dª. SILVIA LÓPEZ MONZÓ y dirigida por el Letrado D. ISMAEL BELLVER SANZ, pendientes ante la misma en virtud del recurso de apelación interpuesto por BANKIA S.A.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 1 de Valencia, en fecha 27 de Octubre de 2015 , contiene el siguiente: 'FALLO: Que ESTIMANDO la demanda formulada a instancia de Gines ha estado representada por el Procurador de los Tribunales MARIA SOMALO VILANA contra la entidad BANKIA, S.A que ha estado representado por el Procurador de los Tribunales SILVIA LOPEZ MONZÓ, DEBO DECLARAR Y DECLARO la nulidad del contrato de adquisición de acciones suscrito con Bankia el 19 de julio del 2011 por importe de 9.997'50 € por dolo y por la existencia de error esencial relevante y excusable en el consentimiento ordenándose la restitución recíproca de prestaciones que fueron objeto del contrato por tanto DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada a la devolución de la suma de 9.997'50 € en concepto del principal más los intereses legales devengados desde la fecha de suscripción de la orden de compra, debiendo la actora restituir los títulos adquiridos y en su caso de los rendimientos que hubiera podido percibir si hubiera cobrado dividendos con los intereses desde la fecha de su cobro; y con imposición de costas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por BANKIA SA, que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 1 de Junio de 2016.

TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se presenta demanda de declaración de nulidad del contrato de adquisición de acciones de la Oferta Publica de Acciones de la entidad demandada Bankia por D. Gines en consideración a la existencia de un vicio del consentimiento de los contratantes para con respecto a los demandados solicitando la devolución de la cantidad en su día entregada a saber 9.997,50€ más los intereses legales devengados con petición subsidiaria de declaración de responsabilidad por daños causados y la condena a pagar las mísmas cantidades. Y ello con base al relato fáctico de haber solicitado acciones de la entidad demandada con fecha 19/07/2011 por el importe total ahora reclamado, con alegación de haber sido asesorados incorrectamente por personal del propio banco e inducidos por el folleto, por lo que el consentimiento que se presta no sólo procede de una información no veraz, sino además imbuida en la confianza proporcionaba por el personal bancario con quienes trataron; en la misma línea se subraya el hecho de que el folleto de la oferta pública de suscripción refleja una serie de datos incorrectos especialmente los beneficios en el mismo año de emisión de la oferta pública de manera que los datos incluidos dentro de ese mismo folleto no permitían ser informados de la manera correcta de la situación financiera que atravesaba dicha demandada que de haberlo sabido lógicamente no habría dado lugar a dicha inversión.

Con expresa oposición de la entidad bancaria demandada que en un primer momento lo que plantea es una cuestión de prejudicial penal y en este sentido en cuanto al fondo, se somete a las reglas ordinarias del consentimiento exigiendo la prueba no ya sólo del error imbuido en el mismo, sino bajo la expectativa de haber cumplido la totalidad de las obligaciones, no sólo legales sino de información general características por el riesgo y naturaleza de la operación sobre todo teniendo en cuenta que estamos hablando de una operación de carácter público bajo un folleto editado con estrictas medidas de control, en este sentido se alegan, con una nueva argumentación al folio 353 el hecho, tratado con reiteración en multitud de jurisprudencia, de haberse aprobado el folleto con unas cuentas que al no estar auditadas, en el momento de su aparición, permiten con la información contrastada verificada por parte de los actores la contratación libre. Y por último recalcan la carga probatoria de conformidad con la salida bolsa que reconocen que sale con dispensa de auditoría, proyecto que refleja lo que son una especie de cuentas provisionales que el precio se fija con la participación de otras entidades, se traslada al CNMV lo que evidencia el problema de la realidad el folleto. Así como la prescripción que es objeto de tratamiento solvente y definitivo en la sentencia apelada, y al que no se aduce ningún elemento nuevo (folio 352) por lo que no se considera necesitado sino de reproducir la argumentación apelada.

Con fecha 27/10/2015 se dicta sentencia en el presente procedimiento ordinario 875/2015 por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Valencia , en cuyo fallo se estima íntegramente la demanda formulada, contra la mercantil Bankia y en su mérito se declara la nulidad del contrato de adquisición de acciones de la referida entidad bancaria por el importe total reclamado declarando así la existencia de un error esencial relevante y excusable como consecuencia del cual se ha declarado la nulidad ordenándose la restitución recíproca de las prestaciones que en su momento fueron objeto del contrato condenando a la entidad bancaria la devolución de la cantidad más los intereses legales devengados debiendo la actora restituir los títulos adquiridos .

SEGUNDO.-Se aceptan y hacen propios los fundamentos de la resolución apelada.

Se interpone recurso de apelación contra la referida sentencia al folio 350 y por la mercantil demandada Bankia S.A. en el cual en primer lugar lo que se hace es determinar lo que es el marco no sólo legal, y fáctico en el que se han ido produciendo los elementos que han de valorarse para resolver la cuestión planteada y en ese sentido, primero se suscitó una determinación de las acciones ejercitadas en la demanda, que esta Sala considera correctas pero que requieren al menos un cierto grado de determinación, y en tal sentido inicia el tránsito afirmando que estamos hablando de un problema de consentimiento sobre el proceso de comercialización en el que el dolo-en realidad el dolo lo tratan como un elemento de simplificación por parte de la actora, y en tal sentido rechazan pues que la actuación haya sido voluntaria- se residencia en la falta de información veraz, o si se quiere real de la entidad mercantil. Por tanto no estamos tratando de ausencia de información sino de información errónea, dolosamente constituida en el que debe recalcarse que el test de conveniencia en situaciones como la presente decae de su efecto de una manera estrepitosa pues en realidad de lo que se esta hablando es de un reflejo, incluso documental (el folleto este autorizado deje de estar autorizado no le priva de la eficacia técnica que se le otorga de forma legal a su emisión) de una situación que no se parece en absoluto a la real, que esconde bajo la apariencia de los beneficios la realidad de una catástrofe económica sin precedentes, de tal manera que por eficacia incluso de orden publicitario, de orden legal, por implicación de distintas autoridades que hubieran debido comprobar los datos aparecen estos como no discutibles, de hecho como imposibles de discusión a la vista de los medios de una persona normal y razonablemente informada. De esta manera se desplaza la existencia de una quiebra técnica en el momento de la salida de esa oferta pública y como prueba sería el folleto de emisión. Frente a dicha exposición se aduce toda la oposición que se ha venido ejerciendo cierto que de una forma más específica en cuanto a la prueba practicada y el resultado de la misma, la falta de acreditación de que los estados contables emitidos eran incorrectos para pasar a un recorrido de hechos más o menos notorios sobre los que se ha constituido esa oferta publica de acciones. Es posteriormente que establece el recurso un recorrido sobre el tránsito intelectual de la sentencia, con su resultado probatorio apreciado especificar los distintos motivos que considera resultan básicos para revocar la sentencia de instancia; así la incorrecta aplicación de la carga de la prueba en el presente procedimiento a la que se anuda el incumplimiento de una motivación efectiva, en la consideración de que la sentencia de referencia sólo se asienta en la transcripción de resoluciones distintas de otros procedimientos y en todo caso la necesidad de haber apreciado la prejudicialidad penal. Se añade como siguiente motivo el hecho de haber desplazado el tema de la carga probatoria a la propia demandada, carga que le resulta difícil o casi imposible prueba fundamentalmente porque cada uno de los hechos requiere el establecimiento de un sistema de carga de prueba si bien no completamente diferenciado si especificado para el origen de la información, y de cual resulta incorrecta o falsa. Enlazando con la anterior y tras el relato que cita constantemente en relación a que firma voluntariamente y determina los elementos que han de componer en su momento la negociación financiera que dio lugar a la firma de aquellos; se añade la inexistencia de la prueba necesaria de los elementos contables que inducen al vicio del consentimiento, que además en este caso se concreta en la falta de insidia o maquinación fraudulenta elemento activo de la existencia del error que inducido sobre el consentimiento hace que éste quede viciado, argumentando la ausencia de prueba de la conducta dolosa de la entidad demandada, destacando de todo el desarrollo la insistencia en haber procedido a la suspensión del procedimiento, como consecuencia de la alegada, prejudicialidad penal.

TERCERO.-A la vista de las distintas y constantes alusiones al tema penal, que jalonan el recurso de apelación, del que deben hacerse algunas apreciaciones primera, el hecho de la constante alusión a que la fundamentación de la sentencia no sólo es incorrecta sino que no se adecua a la forma ordinaria en tanto que lo que hace es reproducir sentencias, que se dicen no firmes, como apoyo de la prueba practicada. Pues bien debe decirse que es reiterada la jurisprudencia que permite a los órganos superiores -en el entendimiento de un sistema jerarquizado en el proceso civil- reproducir, simplemente anclarse, en argumentos expuestos con precisión, concisión y acierto de aquellas órganos sobre los que se realiza la labor de análisis de sus resoluciones, la base es muy simple si lo que se ha hecho es correcto no tiene ningún sentido buscar nuevos argumentos decorrecciónde tal manera que tanto en primera instancia como en apelación, existe ya una posición pacífica y uniformemente aplicada sobre todas las cuestiones que de nuevo se someten a revisión en esta instancia, por lo que este tribunal haciendo uso de la facultad de resolver el recurso de apelación por remisión sobre aquellos fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, procede a anunciar su reproducción, no sin antes citar la doctrina que lo justifica: '...Igualmente, se ha de recordar -como lo hace el Tribunal Constitucional en su S. de 28 sep.1988 EDJ1988/7429 - que la motivación de las resoluciones judiciales se configura como exigencia constitucional que se integra en el contendido del derecho que la Constitución Española EDL1978/3879 establece y garantiza en su art. 24.1 (entre otras, SS.TC. 177/1994 145/1995 116/1996 116/1996 EDJ1996/3445 ; 26/197 EDJ1997/54 y 116/1998 EDJ1998/14948).Y si hemos apreciado la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, incluso meramente estereotipada, siempre lo ha sido por contener los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial. Aún por remisión a la Sentencia de la Instancia que enjuiciaba el Tribunal superior (S. TC., entre otras 14/1991 EDJ1991/785 ; 28/1994 EDJ1994/546 y 66/1996 EDJ1996/1428, en cuanto a la exigencia de que se exprese la 'ratio decidendi'; SS.TC. 184/1988 EDJ1988/500 ; 125/1989 EDJ1989/7182 ; 169/1996 EDJ1996/6497 ; 39/1997 EDJ1997/145 y 116/1998 , sobre la validez de una respuesta estereotipada; SS.TC. 174/1987 EDJ1987/174 ; 146/1990 EDJ1990/8851 ; 27/1992 EDJ1992/2277 ; 115/1996 EDJ1996/3445 ; 231/1997 EDJ1997/9282 y 36/1998 EDJ1998/485 , sobre motivación por remisión a la Sentencia de Instancia. Cuando el Tribunal se limita a asumir en su integridad la Sentencia del juzgador 'a quo' sin añadir nuevos fundamentos, efectuando así una motivación por remisión, sobre cuya validez, en abstracto (recuerda la S. TC. 146/1990 (LA LEY 73-JF/0000)EDJ1990/8851) ya se ha pronunciado ese Alto Tribunal en distintas resoluciones, entre las que se pueden resaltar los A. TC. 688/1988 y 956/1988 , señalando que 'una fundamentación por remisión no deja de serlo ni de satisfacer la exigencia contenida en el derecho fundamental que se invoca'. La validez ex art. 24.1 CE (LA LEY 2500/1978)EDL1978/3879 de la Sentencia de remisión dependerá así de que la cuestión sustancial hubiere sido ya resuelta en la Sentencia de la primera Instancia, fundamentando suficientemente la decisión sobre aquella cuestión. No obstante, esta Sala va a añadir sus argumentaciones sobre los motivos de las apelaciones que, mediante la presente resolución, se resuelven...' Poco más tiene que añadirse en este tema pues no tiene ningún sentido plantearse el acierto de una argumentación para reproducir otra que siendodistintadiga lo mismo. Esta Sala no comparte de ninguna manera el criterio de que la cita de jurisprudencia traída al caso, con acierto y utilizada de forma somera cuando el caso lo permite, para observar lo que otros tribunales de igual o superior rango, no digamos nada si es el Tribunal Supremo, han resuelto en situaciones iguales, similares o como es el supuestolas mismas, pueda ser un elemento sometido a discusión, se acepta y este tribunal además lo reproduce.

Con respecto al tema de la prejudicial hemos de considerar los razonamientos en su día dados por el juzgado resumen la práctica totalidad de las resoluciones que se han ido adoptando a lo largo de todo el país en la referida cuestión que procede de un solo hecho, una oferta pública, de una sola querella, y del conocimiento hoy por un solo órgano. Así lo cierto es que estamos hablando de una serie de hechos que en la mayoría de los supuestos se encuentran dentro del ordinal cuarto del artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento Civil es decir son hechos notorios y simplemente no requieren prueba de ningún tipo; en ese sentido no ya sólo son hechos de carácter notorio sino no discutidos, en ese sentido puede verse multitud de jurisprudencia como las sentencias del Tribunal Supremo de 12/06/2007 o de 20/09/1188 o de 26/04/2013 . Subsumiendo el relato fáctico no discutible: el 28/06/2011 se adoptan por la Junta General los acuerdos necesarios para la realización de una OPS (ANA) con la realización del correspondiente triptico simplemente porque es obligatorio, con el registro correspondiente en la CNMV siendo que el contenido del mismo básicamente eran los denominadosestados financieros intermedioslógicamente a trimestre cerrado; el 20/07/2011 sale a Bolsa con una prima de emisión de 1.442€. El mismo día se procede a hacer los anuncios de satisfacción correspondientes a la importante actuación bancaria con una proyección de futuro realizada por quienes habían presidido su salida a bolsa. El 21/11/2011 se produce el problema del Banco de Valencia con el descubrimiento de lo que se han venido a denominaractivos problemáticos, lo que desencadena una serie de declaraciones el 08/12/2011 EBA en donde empiezan a situarse las necesidades adicionales de la mercantil ahora demandada, en más de 1000 millones de euros, se presentan planes de capitalización, medidas de capital para adicionar al grupo, si bien se mantenía la línea por la autoridad de la entidad demandada de máxima tranquilidad. El 04/05/2012 se remite al CNMV las correspondientes cuentas del ejercicio cerrado, anual consolidado, sin auditar arrojando más de 290 millones de resultado positivo en los referidos al año 2011. A partir de aquí se suceden cambios de dirección, aportes a través del fondo de reestructuración ordenada bancaria que adquirió el cien por cien de determinadas entidades y el 45% del grupo Bankia si bien a fecha 25/05/2012 se comunica que la entidad demandada arroja una pérdida de 2979 millones de euros frente a los 300 de beneficio que antes habían sido declarados. Tras la reinversión, reestructuración de matrices, ingreso de fondos públicos, determinado partido(UpyD) presenta una querella que es incoada el 04/07/2012 diligencias previas 59/2012 .

Resulta así imprescindible conforme al artículo 40 de la Ley de Enjuiciamiento Civil desde la necesidad legal de la acreditación de la existencia una causa admitida criminal, al hecho que resulta básico que pueda tener influencia decisiva en la resolución del asunto civil.

De esa manera el antecedente previo resulta un delito perseguido en procedimiento abierto que queda sometido en realidad a la necesidad de que el dictamen civil pueda verse afectado de una forma decisiva por la resolución penal, de tal manera que puede incluso especificarse, hacerse pender del propio proceso civil y su resolución de la resolución del proceso penal y esta Sala comparte el criterio pues en realidad la base de la solicitud de suspensión es que ha de cuestionarse la documental donde se encuentran los elementos internos de contabilidad que se dicen falseados y estos tienen a su vez relevancia en el tema civil pues hay una identidad de la resolución que se obtiene del tema penal que tendrá sus efectos en el tema civil. Si se mantiene la imputación del artículo 290 apartado cuarto del código penal que en realidad habla de los administradores de hecho, de derecho con falseamiento de cuentas, de documentos varios, pero en realidad la entidad demandada lo que hace es proyectar lo que en aquel momento eran sus datos de la situación de solvencia de ella misma conforme a los datos que en aquel momento todavía no estaban auditados y por tanto una información en la que se presentaba solvencia y beneficios que hasta que posteriormente no se someten a las cuentas de la forma correcta se mantiene y no solamente esto se reiteran como situación perfectamente solvente, ciertamente la actuación del Banco de Valencia, de las cuentas presentadas en el 2011 conforme a sus características el escasísimo lapsus de tiempo de la presentación de aquellas de la salida a bolsa y de la declaración de la necesidad de inyecciones o pérdidas de casi 3000 millones de euros que al final acaban en cifras multimillonarias de ayudas. Lo bien cierto es que al margen de posibles irregularidades contables, falsificaciones de cuenta o cualquier otra formulación que afecte a esa imagen de solvencia que su momento se proyecto lo bien cierto es que la documental civil permite perfectamente un reflejo de esta situación de esta manera el pronunciamiento penal deja de tener relevancia, sin que ello suponga que no tenga su importancia, pero sin efecto en este pleito civil que con lo que tiene le sobra para determinar con exactitud la situación de la que debe partir para su análisis jurídico. Por ello se desestima la causa de perjudicial penal expuesta en el recurso de apelación.

CUARTO.-Debe tenerse en consideración que esta Audiencia Provincial en reiteradas ocasiones se ha venido pronunciando, con respecto a las características concretas de esta operación de adquisición de Oferta Publica de Acciones (20/07/2011 con emisión de 824.572.253 acciones de 2€ con prima de emisión 1.75€ que se traduce en una ampliación de capital de 1.649€). De tal manera que en sentencia de la Sección novena de esta misma Audiencia Provincial de fecha 29/12/2014 rollo 751/2014 (citada en la sentencia apelada y que aquí se reproduce), ya se especifica que en realidad estas ofertas públicas de suscripciones vienen bajo la cobertura de productos de riesgo y en tal sentido el artículo 30 bis de la Ley de Mercado de Valores , bajo el texto de la necesidad de constituir como elemento esencial según la referida sentencia, al requerimiento del citado artículo 30 apartado segundo CNMV, como es el folleto informativo; no puede olvidarse que tanto el artículo 27 del primer texto mencionado como el 16 del Real Decreto 2010/2005(de 4/11/2005 ) que fijan su contenido, (Directiva 2001/34) y destaca la referida resolución la necesidad de que la información que se contenga dicho folleto sea suficiente, pero suficiente en los términos de lo que se está reflejando es decir los activos y pasivos, la situación financiera de la entidad emitente, los beneficios y pérdidas que pueda producir las perspectivas del emisor en este caso la entidad demandada (véase a tal efecto el artículo 27 apartado primero), es decir lo que se está proponiendo conforme al artículo 16 y 17 del Real Decreto 2010/2005 ya citado y de la directiva 2003/71 es la posibilidad de informar suficientemente, leal y efectivamente a quien desea suscribirlas. Así los datos veraces, objetivos y actualizados establecidos en dicho folleto que se fijan conforme al artículo 28 de la LMV y obligan a que la información que se contienen en el folleto tal como dice la sentencia citada de la Sección novena de esta audiencia Provincial: '...obliga al autor del folleto informativo ( artículo 28-2) a declarar que -a su entender- los datos son conformes a la realidad y no se omiten hechos que 'por su naturaleza pudiera altear su alcance', fijando el artículo 28-3 (desarrollado en el artículo 36 del RD 1310/2005 ) una responsabilidad específica por los daños y perjuicios que cause a los titulares de los valores adquiridos, como consecuencia de que las informaciones explicitadas en el folleto sean falsas o por omisiones de datos relevantes del folleto, atribuible a los firmantes del folleto, sus garantes, emisores y sus administradores, no siendo ésta la acción entablada en la demanda iniciadora del actual procedimiento, sino que es la de nulidad contractual por vicio estructural ( artículos 1265 , 1266 y 1300 Código Civil ) no excluida ni eliminada, obviamente, en el texto normativo referenciado, pues al fin y al cabo, la suscripción de nuevas acciones es un negocio jurídico que debe cumplir los requisitos de validez de todo contrato y en especial consideración a los que validan la emisión del consentimiento como elemento esencial de su perfeccionamiento...' y lo que no puede es combatirse el problema de la información otorgada por el folleto, simplemente porque al parecer estaba autorizada a la emisión del mismo, pero no auditada, es decir se pretende ahora elevar como argumento contrario el hecho de que la información que no correspondía a la realidad -dicho de forma eufemística -era correcta, pues no lo era, reflejada una realidad inexistente e inducía la definitiva y de forma irresistible al error. Se añade además que expertos auditores y cualificados dieron una clara muestra de credibilidad de dichos datos al cubrirse sobradamente las exigencias del organismo supervisor con respecto al valor de las acciones emitidas, folio 548 párrafo cuarto, la simple exposición de este argumento no requiere a la vista de la situación creada sino simplemente su rechazo no tienen ninguna lógica empeñarse en la validez de los datos suscritos en el folleto y la realidad económica contable en el momento de la salida amorosa de la referida entidad cuando la base de todo lo sucedido es simple escuetamente la pérdida de ahorros por parte de los inversores de forma inusitada, la necesidad de intervención estatal, y todo ello con base a una serie de hechos notorios no cuestionables por su difusión, e incluso hasta su mantenimiento en el tiempo, que sirvieron de base para la configuración del folleto y del resto de las actuaciones y que a su vez condujeron a la situación que se está calificando de catastrófica; posteriormente se hace referencia a la situación mundial como responsable de dicha actividad, posteriormente al folio 549 párrafo tercero se hace al gobierno responsable directo por la modificación legislativa y con carácter urgente y dice imprevisto, de cierta legislación todo ello sin salvar el problema suscitado la falta de correlación entre la situación reflejada documental, por información, evidentemente pues sin transparencia ninguna que se refleja en la situación que se traslada al inversor, pequeño inversor que acaba con todos los indicativos que se están dando por disponer de sus ahorros; y es en este sentido que hace propio la Sala pese a reconocerse que evidentemente el adquirir acciones considerando estas, que no es un producto complejo, que en realidad tiene ya su asiento dentro de la normativa de este tipo de ofertas, al excluirse la necesidad de un test de idoneidad incluso el de la conveniencia pese a existir. En este punto no puede dejar de observarse que las actuaciones de carácter complejo o más o menos complejo, insistiendo en la posibilidad de limitar este dato pero no obstante se trata de contratos de adhesión colocando en una posición de aquiescencia obligada a quien va suscribirlo. Pero no es ese el tema -único- donde ha de cifrarse la discusión, sino estando como se está en una fórmula de mercado primario, que sale el 20/07/2011 acompañada de un folleto de emisión de información específico con los requisitos expuestos anteriormente, y con absoluta independencia de los controles que se han establecido desde el punto de vista legal lo bien cierto, es que no hay garantía ninguna de que los datos económicos financieros contenidos en los folletos sean correctos y correspondan a una realidad no ficticia, no correspondiendo los datos la imagen y su contenido a la realidad, obteniendo la existencia de un error provocado es decir la información no era acorde con la realidad, aparentando la solvencia que añadimos es inexistente o era inexistente y bajo dicha información trasladada convenientemente se produce el efecto de confianza sobre los elementos inducidos, que arrojan una imagen incorrecta de la realidad sobre el sujeto que ha de manifestarse, por supuesto lo que no es admisible es cuestionar la posibilidad de haber levantado ese error mediante actos de diligencia cuando es la realidad que se mantenían o mantuvieron durante cierto tiempo el concepto de la viabilidad, seguridad, tranquilidad y solvencia de quien emitía dichas acciones.

La misma Sección citada anteriormente de esta Audiencia Provincial ahora en pronunciamiento mucho más cercano de 07/01/2015 señala que este tipo de operaciones requiere: '... No nos encontramos ante una compra de acciones emitidas y cotizadas, sino ante la suscripción de nuevas acciones (mercado primario) por la oferta de emisión pública de Bankia SA (que salió a Bolsa el 20/7/2011, dato notorio), Donde la información del folleto de dicha emisión, es un dato fáctico esencial y transcendental y debe ostentar los requisitos fijados (...)2º)Que el proceso público de salida a emisión y suscripción de nuevas acciones, esté reglado legalmente y supervisado por un organismo público (CNMV), en modo alguno implica que los datos económicos financieros contenidos en el folleto (que es de advertir confecciona el emisor y no audita ni controla dicha Comisión) sean veraces, correctos o reales. El mentado organismo supervisa que se aporte la documentación e información exigida para dicha oferta pública y que la misma sea entendible y comprensible, pero en modo alguno controla la veracidad intrínseca de la información económico contable aportada por el emisor, conforme al artículo 92 de la Ley del Mercado de Valores ....'; Lo que justamente es objeto de cuestión, es el contenido del folleto, coincidente, concomitante con la información y la actividad de los empleados del banco en cuanto a que la realidad económica reflejada en el momento en el que se sale a bolsa, dan lugar por su inexactitud con lo reflejado en el folleto y la realidad de la situación que se reproduce a resoluciones como las anteriormente citadas de fecha 29/12/2014 rollo 751/2014 siendo que lo lógico hubiera sido no ya a partir de unos datos correctos que parece indudablemente lo esencial pero si se quiere al menos la especificación de los riesgos concretos de este tipo determinado que debieron ser objeto de una información al sujeto que va a comprar y en ese sentido ha de subrayarse que es un hecho notorio no susceptible de discusión que el 03/12/2010 la entidad institucional FROB al final tiene que suscribir participaciones preferentes convertibles de esas mismas acciones emitidas por la matriz de la demandada (BFA) dando lugar al final a su intervención en mayo de 2012; y esta Sala con reiteración ha querido subrayar que si los hechos pueden ser simplificados en frases de mayor o menor acierto, la verdad es que las intervenciones de orden institucional a que han dado lugar las divergencias entre lo expresado públicamente y la realidad contable de la entidad demandada han sido y son de un altísimo y complejísimo nivel financiero de las que podría servir como un ejemplo de los actos más simples y sencillos el denominadosistema de la agrupaciónque es lo que da lugar a la fusión de las cajas que a su vez da lugar al sustrato de la entidad demandada, de esta manera aparece que esos riesgos, como los denominados Riesgos de Reestructuración de los acuerdos 'bancaseguros' insistimos que para una adecuada comprensión salvo que se explique con mucha tranquilidad es extremadamente difícil incluso para personas con un cierto grado de conocimientos financieros, todo esto enmarcado en conceptos como banco malo, activo tóxico o similares llevan consigo el entendimiento de que el primero era nada menos que el mencionado BFA, y los otros eran objeto de traspaso a este último, todo ello enmarcado en las condiciones normales de un sujeto normal con independencia de que sea una entidad mercantil; la cuestión está en que un análisis mínimo responde a que este tipo de operaciones de ninguna manera pueden ser calificadas de bajo riesgo y de fácil comprensión (ese debió ser el contenido del folleto que es la que había certificado los resultados que habrían de componer parte de la información básica de los folletos) y que al final da lugar en mayo 2012, a una intervención con un multimillonario aporte de fondos públicos para su mantenimiento.

Es así que llegamos al punto de tener que decidir que la falta de corrección en cuanto los datos contables existentes en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como señala la sentencia de 07/01/2015 de la Sección novena de esta misma Audiencia Provincial lleva consigo por aplicación de medidas 1265 y 1266 del Código Civil como reguladores del error como vicio del consentimiento en relación todo ello con el artículo 25 de la directiva 2003/71 que ciertamente y de forma reiterada esta Audiencia Provincial se ha ido pronunciando recogiendo la concreción que realizó el propio Tribunal Supremo en sentencia de 21/12/2012 la existencia del error viene significada cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea siguiendo la misma línea que la sentencia de 29/10/2013 y 20/01/2014 citadas en la sentencia mencionada de esta audiencia Provincial Sección novena, no siendo susceptible de realizar diligencia bastante en esta situación personal para poder desvanecer el error y terminando con ese error inducido directamente sobre elementos no esenciales sino primordiales y determinantes de la opción. De tal manera que proyectado ese vicio sobre el contrato y por aplicación del artículo 1303 procede desestimar el recurso de apelación interpuesto.

Se suscita en el recurso apelación una serie de argumentos, que si bien no pueden calificarse como completamente nuevos si tratan de dar un giro simplemente conceptual a algunos datos en su momento suscitados a lo largo de esta demanda y de otras muchas. En tal sentido se alega primero que los datos del folleto como mucho puedan dar lugar a problemas de orden administrativo, luego se establece que la información que en los mismos se refleja no son hechos notorios, especialmente por su complejidad enlazando con la carga de la prueba, en otros casos con la ausencia de prueba alguna sobre el susodicho error que parece que en este tramo del recurso de apelación se cuestiona baste mencionar parte del texto de una sentencia de esta misma Audiencia Provincial de Valencia Sección novena en la que no sólo se cuestiona el valor de la información otorgada sino la incuestionable falta de realidad de los datos que lo componían, en ningún momento se ha llegado cuestionar que estos datos eran notorios, divulgados en algunos supuestos de forma constante en los medios de comunicación pero lo que es más habiéndose apoyado en los actos posteriores que no reflejaban para nada la misma realidad beneficiosa que el folleto originario traía para solicitar la intervención estatal al objeto de evitar una quiebra bancaria:'...ejercicio social, 2011, de Bankia SA y el folleto está registrado y publicitado a mediados de 2011 y el resultado final contable auditado de ese ejercicio, aprobado definitivamente y depositado públicamente, es radical, absoluta y completamente diferente y diverso de lo informado y divulgado en el folleto. Con estos datos objetivos, junto con la pericial comentada y valorada, es evidente la enorme y sustancial disparidad en los beneficios y pérdidas reales dentro del mismo ejercicio (con una mera diferencia semestral) revelador, dadas las cuentas auditadas y aprobadas, que la sociedad emisora se encontraba en situación de graves pérdidas, hasta el punto, por ser un hecho notorio ( artículo 281-4 Ley Enjuiciamiento Civil )-por conocimiento absoluto y general- que la entidad demandada solicitó, pocos meses después de tal emisión, la intervención pública con una inyección de una más que relevante cantidad de capital, so pena, de entrar en concurso de acreedores. Por consiguiente, las mismas cuentas auditadas y aprobadas del ejercicio 2011, determinan que la situación financiera narrada en el folleto informativo y las perspectivas del emisor, no fueron reales, (...)La incorrección, inveracidad, inexactitud o los errores contables sobre esos datos publicitados en el folleto, nos lleva a concluir que la información económica financiera contable divulgada al público suscriptor, resultó inexacta e incorrecta, en aspectos relevantes, primordiales y sustanciales como son los beneficios y las pérdidas; por tanto, se vulneró la legislación expuesta del Mercado de Valores...' Sentencia 381/2014 de 29 Dic. 2014, Rec. 751/2014 . por todo lo dicho en atención a lo expuesto no puede sino desestimarse radicalmente el recurso interpuesto y con ello la confirmación de la resolución apelada.

CUARTO.-La estimación de la demanda conlleva que se impongan a la parte demandada las costas causadas en primera instancia( art. 394 L.E.C .);La desestimación del recurso conlleva que se impongan las costas causadas en esta alzada ( art. 398 L.E.C ) al recurrente.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

PRIMERO.-SEDESESTIMAel recurso de apelación interpuesto por Bankia S.A. contra la sentencia dictada con fecha 27 10 2016 por el Juzgado de Primera Instancia 1 de Valencia en Juicio Ordinario 875/2015.

SEGUNDO.-SECONFIRMAíntegramente la citada resolución.

TERCERO.-SEIMPONENa la parte apelante las costas causadas en esta alzada.

Dese al depósito constituido el destino legal procedente

Notifíquese esta resolución a las partes, y, a su tiempo, devuélvanse los autos principales al Juzgado de procedencia con certificación literal de la misma, debiendo acusar recibo.

Contra la presente resolución podrá interponerse recurso de casación por interés casacional siempre que concurran las causas y se cumplimenten las exigencias del art. 477 de la L.E.C ., y, en su caso y acumuladamente con el anterior, recurso extraordinario por infracción procesal, y a tenor de lo establecido en la Ley 37/11 de 10 de Octubre, de Medidas de Agilización Procesal, dichos recursos, habrán de interponerse ante esta Sala en el plazo de los 20 días contados desde el siguiente a su notificación, adjuntando el depósito preceptivo para recurrir .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.