Sentencia CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 1074/2016 de 30 de Mayo de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE

SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE

Rollo de apelación nº 001074/2016

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ELX

Autos de Juicio Ordinario - 000511/2012

SENTENCIA Nº 246/2017

========================================

Iltmos. Sres.:

Presidente: D. José Manuel Valero Diez

Magistrado: D. Andrés Montalbán Avilés

Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega

========================================

En ELCHE, a treinta de mayo de dos mil diecisiete

La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 511/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche, de los que conoce en grado de apelación en virtud de los recursos entablado por Dña. Adela representada por el Procurador D. Emigdio Tormo Ródenas y asistida por el letrado Jose Maria Torras Beltrán,D. Leovigildo , representado por el procurador D. Vicente José Castaño López, bajo la dirección letrada de D. Joaquín Rodríguez Trives y la mercantil TERRAOBRA,SL. representada por la Procuradora Dña. Nelly Natividad Herrera Fernández y asistida por la Letrada Dña. Encarnación A Vàzquez Gomisy como parte apelada los conyuges D. Simón y Dña. Inés ,representados por el Procurador D. Manuel Lara Medina bajo la dirección letrada de D. Diego Macia Pareja.

Antecedentes

PRIMERO.-Fallo recaído en primera instancia.

El día 30 de junio de 2016 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por el Procurador D.Manuel Lara Medina en nombre y representación de D. Simón y Dña. Inés contra Dña. Adela , D. Leovigildo , la mercantil TERRAOBRA,S.L. y la mercantil CONSYD ELCHE,S.L., debo declarar y declaro que en el chalet sito en la parcela de la Urbanización Bonavista de Elche existen los siguientes vicios de construcción:

1.- El sótanopresenta humedades en falso techo, parámetrosverticales, pavimento y carpintería.

2.- El sótano presenta fisuras en su falso techo de escayola.

3.- Las fachadas de la vivienda presentan múltiples fisuraciones, especialmente en torno a los huecos de ventanas y puertas y otra de mayor tamaño en la parte noreste.

4.- La acera perimetral se ha hundido y presenta fisuras tanto en la propia acera como en las contrahuellas de los peldaños perimetrales.

En consecuencia, debo condenar y condeno a los demandados a ejecutar, en el plazo de 90 días y siguiendo las directrices del informe de D. Alberto , las obras necesarias para la eliminación y subsanación de los defectos constructivos que se acaban de enumerar, asumiendo el coste de licencias y visados. Dicha condena lo es:

A.- De los demandados Dña. Adela , D. Leovigildo y CONSYD ELCHE,S.L. con carácter solidario respecto de los daños relacionados con los números 1 y 3.

B.- De los demandados Dña. Adela y, D. Leovigildo y TERRAOBRA,S.L. con carácter solidario respecto a los daños relacionados con el número 2.

C.- De Dña Adela , D, Leovigildo y CONSYD ELCHE,S.L., con carácter solidario respecto al punto número 3.

D.- Dña Adela , D. Leovigildo y TERRAOBRA,S.L., respecto al punto 4.

Se imponen las costas a los demandados.

SEGUNDO.-Interposición del recurso de apelación.

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por los demandados referenciados, siendo admitido y dando luego el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.

TERCERO.-Oposición al recurso de apelación.

Conferido el traslado legal, la parte demandante se opuso a los recursos presentados,al igual que la SRA Adela y la mercantil TERRAOBRA SL a los presentados por los otros condenados.

CUARTO.-Formación de rollo y designación de ponente.

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 1074/2016, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 25 de mayo de 2017 a las 9 horas.

QUINTO.-Control de la actividad procedimental.

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Visto, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Marcos de Alba y Vega

Fundamentos

PRIMERO.-la sentencia de instancia condena a todos los demandados a la realización de diversas obras para la eliminación y/o subsanación de los defectos constructivos que se consideran acreditados,pronunciamiento frente al que recurren todos los demandados personados en primera instancia,alegando los errores e infracciones que seguidamente se dirán. Los demandantes se oponen a los recursos presentados,al igual que la SRA Adela y la sociedad demandada,en la parte que no favorece sus particulares intereses.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, conviene recordar que según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión. Pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia -lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.'En definitiva, en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, se debe comprobar que ésta aparezca suficientemente expresada en la resolución recurrida y no resulte arbitraria, injustificada o injustificable. Como recuerda la STS de 30 de julio de 2008 : 'La doctrina jurisprudencial admite la fundamentación por remisión; así, si la resolución de primer grado es acertada, la que confirma en apelación no tiene porque repetir o reproducir los argumentos, y sólo, en aras de la economía procesal, debe corregir aquéllos que resulten necesarios ( STS de 16 de octubre de 1992 ); una fundamentación por remisión no deja de ser motivación, ni de satisfacer la exigencia constitucional de tutela judicial efectiva, lo que sucede cuando el Juez 'ad quem' se limita a asumir en su integridad los argumentos utilizados en la sentencia apelada, sin incorporar razones jurídicas nuevas a las ya empleadas por aquélla.'Es decir, no es que este tribunal en apelación no pueda valorar de modo completo y de forma distinta las pruebas obrantes en la causa, llegando a conclusiones contrarias a las de instancia, que sí puede, mas si el criterio del tribunala quoes razonable y sus conclusiones vienen suficientemente respaldadas por la prueba practicada y convencen suficientemente al tribunal de alzada,no debe acogerse el punto de vista del apelante, solucionando el conflicto de modo diferente al de instancia con otra valoración de la prueba y consecuente argumentación, aunque pueda ser igualmente razonable.

En el mismo sentido recordamos,con cita de la STS de 14 de octubre de 2010 que 'en cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, faculta al tribunal para valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran'.Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales , y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.' En el mismo sentido,desde la Sentencia de 11 de mayo de 1.981,el Tribunal Supremo viene afirmando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

SEGUNDO.-Recurso de la mercantil TERRAOBRA SL.

La mercantil demandada en la instancia,impugna la sentencia por cuanto entiende que la misma yerra al valorar la prueba pericial practicada,al considerar que es responsable de la defectuosa construcción de la acera y de la colocación de la escayola,así como por aceptar como solución constructiva la propuesta por el perito de la actora,el SR Alberto .

Respecto a laejecución de la acera,establece la sentencia que la causa está en que 'no se ejecutó con los debidos anclajes a la estructura de la vivienda para evitar los movimientos entre la estructura y el terreno en el que se asienta la acera',así como que 'tal empresa que se dedica fundamentalmente a la ejecución de este tipo de obras, por experiencia y o bien, preguntando a la dirección de obra o a los propietarios, debería saber sobre que tipo de suelo se esta construyendo y cual es la técnica más adecuada para ello. Recordar que el constructor viene obligado al buen resultado de su trabajo conforme a la lex artis, a ejecutar la obra conforme a lo convenido o a las cláusulas estipuladas, a las reglas de la construcción y a los usos o normas profesionales, de modo que reuna las adecuadas condiciones de aptitud e idoneidad, con las cualidades convenidas. Si lo ejecutado no se ajustó a lo estipulado o resultó de calidad inferior o presentaba defectos, es evidente que no se obtuvo el resultado previsto, lo que supone un cumplimiento inexacto de la obligación que genera la obligación de hacer de acuerdo con lo convenido ( arts. 1098 , 1101 y 1258 CC )'.

La recurrente insiste ahora en que no tenía obligación de conocer la calidad del terreno,y que el hundimiento se produjo por un vicio de suelo,pero obvia la primera parte del razonamiento de la sentencia,relativo a la falta de colocación de los anclajes a la estructura de la vivienda,lo que según la pericial aportada con la demanda resulta ser la adecuada solución constructiva,no resultando creíble,como dice la sentencia,que una empresa de construcción desconozca la diferencia de asentamientos que,sobre el terreno,se producen entre la obra principal,anclada al terreno por su estructura,y los materiales de relleno con los que se rodea aquélla una vez terminada y construida la vivienda. A mayor abundamiento,el informe pericial que aporta la recurrente deja constancia de la existencia en la acera de una 'solera de hormigón ligeramente armada con mallazo de acero de 6 milímetros,anclada mediante barras de acero(una cada metro) al cerramiento perimetral de la edificación principal',lo que demuestra que la mercantil si que era consciente de la poca consistencia del terreno,si bien la armadura de acero utilizada y sus anclajes resultaron insuficientes para evitar los daños apreciados,lo que evidencia una incorrecta ejecución y obliga a su subsanación.

En segundo lugar,en relación con losdaños en la escayola,la sentencia afirma que 'En cuanto a las fisuras en el falso techo de escayola, la causa que ha quedado acreditada de las misma, es la ausencia de una junta de dilatación perimetral en la unión de la escayola con los bloques de hormigón, opiniónavalada por todos los peritos, excepto por el de la codemandada TERRAOBRA, que considera que no es esta la causa, sino las humedades en el sótano causada por la deficiente estanqueidad de los muros. Ante la abrumadora mayoría de profesionales que consideran el primer motivo citado, como causa de las fisuras en la escayola del sótano, este juzgador, en base a lo dicho en el Fundamento de Derecho Cuarto, debe optar por la opinión de la mayoría de los peritos sobre este caso concreto'.

La apelante pretende imputar los daños en dicho elemento,reiterando sus argumentos de la primera instancia, a las humedades del sótano y al asiento diferencial de la construcción,alegando que en el resto de la escayola de las plantas primera y baja no existen las fisuras observadas,pero nuevamente omite que precisamente la junta de dilatación(que además debe tener continuidad en el cielo raso) tiene por objeto compensar las eventuales diferencias de tamaño propiciadas por elementos como la humedad,siendo una solución constructiva que se debe contemplar en el replanteo de los trabajos,en todo caso.

Por otra parte,se impugna también la solución reparadora acordada en la sentencia porque es más cara y supondría un enriquecimiento injusto para los demandantes,proponiendo una solución 'reparadora' consistente en aceptar,para la acera,cualquiera de las otras soluciones propuestas por los otras tres peritos y no la del SR Alberto , perito de la actora. Sin embargo no se toma en consideración que,como afirma su propio informe pericial,el hundimiento de la acera está generalizado y dada la reconocida poca compactación del terreno donde se asienta,consideramos que la demolición completa y nueva construcción es la solución que ofrece más garantías de subsanación definitiva.

Igualmente,la 'solución' que se propone para la escayola,consistente en 'realizar una junta de dilatación con una radial' y tapar las fisuras nos parece inadecuada,por cuanto,ni se ajusta a la normativa existente para la construcción de falsos techos de escayola( Normas tecnológicas de la Edificación NTE RTEC Continuos 1973,PCT DGA 1960 y Pliego de Condiciones para Recepción de Yesos y escayolas RY 85),ni garantiza la restitución del techo al estado inicial,ya que las losetas fisuradas están definitivamente dañadas.

Rechazamos igualmente que se vaya a producir,en el caso concreto,un 'enriquecimiento injusto',pues no se trata de 'mejorar' una instalación,sino de realizarla de la forma correcta,y si no se hizo así inicialmente,corresponde ahora a los causantes de la defectuosa ejecución de los trabajos asumir el coste de los mismos,aunque ello implique un mayor desembolso al que realizaron inicialmente,pues se obligaron contractualmente a una correcta realización.

Siguiendo el orden del escrito de recurso,se plantea seguidamente la prescripción de la acción ejercitada por aplicación de la LOE 38/1999 de 5 de noviembre,considerando que no hay incumplimiento contractual y que por tanto no le resulta de aplicación el plazo de 15 años que contemplaba el CCivil.La sentencia razona que 'el actor esta basando su demanda y de manera acumulativa en el artículo 1101 del CC con base a los incumplimientos contractuales que achaca a los demandados, siendo por tanto el plazo de prescripción de la acción basada en tal artículo, el de 15 años, por lo cual no debe prosperar la excepción planteada de prescripción de la acción. El art. 17.1 LOE , comienza diciendo 'sin perjuicio de las responsabilidades contractuales...', por lo que se mantienen las acciones derivadas del contrato de compraventa (a las que se remite el 17.9), por incumplimiento de la obligación de entrega (aliud pro alio), o saneamiento por vicios ocultos ex arts. 1484 y ss. CC con el corto plazo de caducidad de 6 meses del art. 1490 (pero no frente a los agentes de la edificación, sino frente al vendedor o el promotor), y las derivadas del contrato de obra, por incumplimiento del mismo (a la que se refiere implícitamente el art. 17.1 LOE y explícitamente el pfo. 2º del 1591 CC ), que tiene el comitente o dueño frente al constructor'.

Y efectivamente,como ya hemos razonado,nos encontramos ante un supuesto de claro incumplimiento contractual,pues la empresa de construcción recurrente faltó claramente a la denominada 'lex artis',al no observar las soluciones constructivas ya relacionadas para construir los elementos a cuya reparación o sustitución ahora es condenada,no siendo idóneas las que se ejecutaron,debiendo haber adoptado,como ya ha quedado expuesto,las necesarias para evitar tanto la ruina de la acera como el fisurado de la escayola.

En lo referente a lascostas de la primera instancia,la resolución recurrida las impone por apreciar una estimación sustancial de la demanda frente a todos los demandados. La parte recurrente argumenta que en la demanda se solicitaba su condena solidaria con la de otros codemandados a reparar los daños del sótano,de lo cual ha sido absuelto,siendo el presupuesto de reparación de casi el doble del coste propuesto por el perito de la actora para la acera y escayola objeto de condena.

Coincidimos con la recurrente en que no ha existido estimación sustancial de las pretensiones de los actores frente a ella,lo que excluye la condena en costas de la primera instancia,ex art. 394 de la LEC .

TERCERO.-Recurso de DON Leovigildo .

Previamente debemos puntualizar,con cita de la STS de 15 de febrero de 2011 que 'La responsabilidad de los partícipes en el hecho constructivo por causa de los vicios ruinógenos es, en principio y como regla general, individualizada, personal y privativa, en armonía con la culpa propia de cada uno de ellos en el cumplimiento de la respectiva función específica que desarrollan en el proceso edificativo ( SSTS de 29 de noviembre de 1993 ; 24 de mayo 2007 ; 30 de julio 2008 ); criterio que en la actualidad aparece recogido en el artículo 17 de la Ley de Ordenación de la Edificación . Supone, en supuestos de responsabilidad decenal, que la condena solidaria de los distintos elementos personales que intervienen en la edificación sólo está justificada en el caso de no poder individualizarse la correspondiente a cada uno de los culpables de los defectos constructivos, de tal forma que si es factible discriminar con nitidez la participación responsable de cada uno en el resultado ruinoso, podrá exigírseles la reparación de forma individualizada ( STS 30 de junio de 2005 ; 31 de mayo 2007 , 26 de junio 2008 , entre otras muchas).'

Respecto a las funciones del arquitecto técnico o aparejador, asume la función de colaborador especializado y encargado de realizar las actividades de inspección, control y de ordenación de la correcta ejecución de la obra que le vienen impuestas por ley, siendo el profesional que debe mantener más contactos directos, asiduos e inmediatos con el proceso constructivo, conservando la necesaria autonomía profesional operativa - STS de 4 de diciembre de 2007 . Según la STS de 19 de mayo de 2006 , la vigilancia para que la construcción se adecue al proyecto técnico y a las «buenas normas» de la construcción, así como en lo relativo a la utilización de materiales, realización de mezclas de productos, etc., corresponde al aparejador, en su concreción constante en la obra.

La STS de 25 de enero de 2012 estableció igualmente que cuando el defecto tenga su origen en la inadecuación de los materiales en su mala calidad, o en una deficiente técnica constructiva, la responsabilidad será del arquitecto técnico (director de la ejecución inmediata de la obra).

Como primer motivo de recurso,el arquitecto técnico opone que no le correspondía supervisar elsellado de los pasamurosdel muro del sótanoni la correctacolocación de la malla de fibra de vidrio(fachadas),ya que es una operación sencilla cuya responsabilidad exclusiva imputa al constructor por su mala realización(sellado) o colocación(malla). Igualmente considera que la causa de entrada de agua en el sótano se debe a lafalta de impermeabilización de los bloques de hormigón,omisión que imputa a un vicio del proyecto,que omitió dicha solución constructiva. Por otra parte considera que laconstrucción de la acera,no proyectada inicialmente y que fue realizada por la promotora por su cuenta y riesgo,elevó artificialmente la cota de terreno natural de la zona ajardinada por encima del muro hidrófugo,construyendo un muro nuevo que se ejecutó sin ningún tipo de impermeabilización.

La resolución de primera instancia razona que 'existen unas humedades importantes en las paredes, falso techo de escayola, puertas de paso y pavimento, así como también fisuras en el falso techo de escayola...el perito de la parte actora y en general el resto de peritos también, coinciden en que las causas de las misma son la falta de sellado de algunos pasamuros del muro del sótano y la falta de impermeabilización de los bloques de hormigón que unen el muro de hormigón hidrófugo del sótano con el forjado de la primera planta.... De la prueba practicada consta acreditado como reconoce la propia demandada Sra. Adela que el sótano estaba incluido en el segundo proyecto básico y de ejecución redactado por ella y por tanto cuando la Sra. Adela y el arquitecto técnico Sr. Leovigildo emiten y firman el Certificado Final de la Dirección de Obra en el que manifiestan 'que con fecha 16 de junio de 2003 la edificación consignada ha sido terminada según el proyecto aprobado y la documentación que lo desarrolla, por mi redactada, entregándose a la propiedad en correctas condiciones para dedicarse, debidamente conservada al fin qe se destina' y el Sr. Leovigildo afirma ' que la ejecución material de las obras reseñadas ha sido realizada bajo mi inspección y control, de acuerdo con el proyecto, la documentación técnica que las define y las normas de la buena construcción', es claro, que se hacen responsables de tales deficiencias, por cuanto independientemente de la responsabilidad que ejecutaron obras en el sótano, la responsabilidad por los daños en el mismo afecta a Dña. Adela , como arquitecto superior de la obra, en cuanto a su labor de control de la obra y a D. Leovigildo , arquitecto técnico de la obra, en cuanto a su labor de inspección directa de la correcta ejecución de la obra...Respecto a los daños en las fachadas, todos los peritos coinciden en la existencia de fisuras de distinta consideración en las fachadas, siendo la más importante, la situada en la parte noreste de la vivienda. Como causa de estas fisuras, coincidieron también los peritos que se deben a una defectuosa ejecución de la obra, ya que tales fisuras se localizan en las juntas entre los tabiques y los pilares porque el encuentro de materiales diferentes con los que están construidos el tabique y el pilar sin una malla de vidrio que alivie las tensiones entre ellos provoca que esas tensiones, se materialicen en las fisuras que aparecen en el enfoscado de las fachadas de la vivienda. Y la causa de la fisura de la esquina noroeste de la vivienda la atribuyen los peritos a un problema de ejecución del cerramiento'.

Coincidimos con la juzgadoraa quoen la responsabilidad del aparejador por no haber observado la correcta ejecución delsellado de los pasamurosy colocación de la malla de fibra de vidrio,cuya apreciación sobre la 'sencillez' de dichas operaciones no deja de ser subjetiva y no está apoyada en ninguna prueba que justifique la exclusión de su responsabilidad en la defectuosa realización;igualmente tenía obligación de conocer que losbloques de hormigónno estaban correctamente impermeabilizados,debiendo en otro caso haber hecho constar por escrito el 'vicio de proyecto' que ahora opone,pues no es creíble que un aparejador desconozca que esa es una 'norma de la buena construcción',y sin embargo no tuvo inconveniente en firmar el certificado de fin de obra.La inspección de los materiales con rechazo de los que considere inadecuados es precisamente una labor principal del arquitecto técnico ( SSTS de 28-5-2001 y 18-12-1999 ), que, incluso, respecto de los ordenados por la dirección superior del arquitecto, tiene la obligación de hacer las reservas procedentes si fueran inadecuados a los fines previstos. No puede ampararse en un comportamiento de subordinación ciega al arquitecto superior, pues es su obligación no ejecutar las partidas o rechazar los materiales que pudieran causar vicios ( STS 1ª 23 de febrero de 2010 ).

Como se estableciera en la STS de 25 de enero de 2012 ...'según reiterada jurisprudencia de esta Sala los arquitectos técnicos no deben limitarse a una ejecución incondicional del proyecto de construcción, sino que las facultades de dirección de la ejecución de la obra que les otorga el ordenamiento jurídico comportan la necesidad de advertir a la arquitecta de la existencia de dificultades u obstáculos imprevistos en dicha ejecución'.

Respecto a laacera perimetral,al margen de su incorrecta realización,no está acreditado que la misma sea la causa de las filtraciones,sino,como afirman la mayoría de los peritos y se dicen en la sentencia,'la falta de sellado de algunos pasamuros del muro del sótano y la falta de impermeabilización de los bloques de hormigón que unen el muro de hormigón hidrófugo del sótano con el forjado de la primera planta'.

También el escrito de recurso del SR Leovigildo referencia que lasfisuras en la escayola del sótanono son de su responsabilidad,pues dicha mejora no estaba incluida en el proyecto y fue la propiedad la que la encargó directamente a la mercantil TERRAOBRA SL. Lo que obvia el recurrente es que toda la obra se ejecutó bajo su supervisión,que era para lo que había sido contratado,y al igual que acontece con la acera perimetral se realizaron bajo su vista y ciencia,por lo que debió observar lo que se estaba realizando mal,sin que sea suficiente con hacer constar en el Libro de Ordenes que las aceras y los muros laterales no han sido dirigidos ni diseñados por la dirección técnica,pues su obligación era haber advertido a los promotores de la defectuosa ejecución de ambos elementos. Como señala la Jurisprudencia,' no basta con reflejar las irregularidades que aprecie, sino que ha de comprobar su rectificación o subsanación antes de emitir la certificación final aprobatoria de la obra, único medio de garantizar que los dueños o posteriores adquirentes no resulten sorprendidos o defraudados en sus derechos contractuales (entre otras, SSTS de 16 de marzo de 1984 , 5 de junio de 1986 , 9 de marzo de 1988 , 7 de noviembre de 1989 , 19 de noviembre de 1996 , 29 de diciembre de 1998 , 3 de abril de 2000 , 25 de octubre de 2004 , 26 de mayo de 2005 y 10 de octubre de 2005 )'.

En definitiva, respecto de las obras realizadas por la mercantil codemandada,únicamente quedaría excluido de responsabilidad el arquitecto técnico si no hubiera estado presente durante su ejecución,es decir,que se hubieran realizado cuando sus labores de supervisión ya estuvieran contractualmente terminadas,o bien si hubiera informado puntualmente a los promotores de la defectuosa ejecución de los trabajos no proyectados inicialmente.

Por todo lo anterior procede la desestimación del recurso presentado por el aparejador.

CUARTO.-Recurso de DOÑA Adela .

Al igual que en relación con el aparejador,comenzaremos por destacar,como ya dijéramos en nuestra sentencia 349/2015 de dos de octubre , que el arquitecto es responsable de la confección del proyecto y de su correcta ejecución, es decir, de todo lo que atañe a la dirección de la obra, ( STS 8-6-87 ), está incardinado dentro de sus obligaciones como director de obra el deber de vigilancia ( STS 5-6-86 ), de tal forma que bajo sus órdenes y su superior inspección actúan todos los demás, en su condición de supremo responsable de la edificación, le es exigible una diligencia no confundible con la de un hombre cuidadoso, sino derivada de la especialidad de sus conocimientos y de las garantías técnicas y profesionales que implica su intervención en la obra ( STS 27-6-94 ).

Los vicios imputables a la dirección pueden obedecer no sólo a un actuar positivo del arquitecto por directrices o instrucciones técnicas incorrectas, sino también a una omisión por no comprobar que la obra se esté llevando a cabo de acuerdo con el proyecto, tal como dicen las STS de 25-4-86 , 15-7-87 y 12-11-92 .

La STS de 14 de febrero de 2011 'La STS de 4 de diciembre de 2007 , con cita de la de 3 de abril de 2000 , declara lo siguiente: 'la responsabilidad de los arquitectos se centra en la especialidad de sus conocimientos y la garantía técnica y profesional que implica su intervención en la obra' ( STS de 27 de junio de 1994 )'; 'en la fase de la ejecución de la obra le corresponde la dirección de las operaciones y trabajos, garantizando la realización ajustada al proyecto según la lex artis ( STS de 28 de enero de 1994 )'; 'al no tratarse de simples imperfecciones, sino de vicios que afectan a los elementos esenciales de la construcción, de los mismos no se puede exonerar al arquitecto en su condición de responsable creador del edificio' ( STS de 13 de octubre de 1994 ); 'al arquitecto le afecta responsabilidad en cuanto le corresponde la ideación de la obra, su planificación y superior inspección, que hace exigente una diligencia desplegada con todo el rigor técnico, por la especialidad de sus conocimientos' ( STS de 15 de mayo de 1995 , con cita de otras); 'corresponde al arquitecto, encargado de la obra por imperativo legal, la superior dirección de la misma y el deber de vigilar su ejecución de acuerdo con lo proyectado (...)'responde de los vicios de dirección, es decir, cuando no se vigila que lo construido sea traducción fáctica de lo proyectado (...), y los defectos del caso son objetivos, obedecen a una falta de control sobre la obra y su origen se debe a una negligencia en la labor profesional' ( STS de 18 de octubre de 1996 ); 'en su función de director de la obra le incumbe inspeccionar y controlar si la ejecución de la misma se ajusta o no al proyecto por él confeccionado y, caso contrario, dar las órdenes correctoras de la labor constructiva' ( STS de 24 de febrero de 1997 ).

En su recurso la arquitecta demandada expone primeramente que no es de su responsabilidad la entrada de agua a través delos pasamuros,que al igual que el aparejador considera que su defectuosa ejecución es responsabilidad exclusiva de la empresa constructora. Sobre el particular damos por reproducidos los razonamientos ya expuestos anteriormente.

Igualmente considera la recurrente,sin más precisiones,que no se trata de unvicio ruinógeno,obviando que,como destacara la STS de 19 de julio de 2010 , '...los desperfectos y deficiencias existentes que trascienden de meras imperfecciones corrientes, y hacen difícil o penosa la normal utilización y habitabilidad del inmueble, convirtiendo su uso en irritante o molesto...han de ser reputadas deficiencias graves, constitutivas de vicios ruinógenos a los efectos de la responsabilidad decenal el artículo 1591 del Código Civil , en línea con el criterio o regla de juicio que cabe deducir de las sentencias de esta Sala (SSTS de 21 de marzo de 2002 ; 13 de febrero de 2007 ; 5 de junio 2008 ), en los que cabe apreciar un grado de afectación al normal uso y habitabilidad del edificio y un grado de incomodidad y molestias en su utilización similar al que naturalmente se deriva de las deficiencias de que adolece el inmueble...'

En relación con laentrada de agua a través del muro hidrófugoproyectado,se reproduce la argumentación del aparejador,pretendiendo traspasar toda la responsabilidad a la mercantil codemandada que lo ejecutó. Igualmente reiteramos lo ya expuesto sobre la responsabilidad de la dirección técnica,aplicable también a la dirección facultativa. Afirma la recurrente que 'si la propiedad no hubiese ejecutado la acera perimetral y hubiese hecho caso a las indicaciones de la arquitecta no hubiese habido entrada de agua,ya que el agua que recibiese el terreno ajardinado sería absorbido por el mismo',sin embargo no existe prueba alguna que demuestre que se advirtió a la propiedad de las consecuencias de ejecutar la acera,ni que se dieran indicaciones en contra y,por otra parte,cabe preguntarse qué clase de proyecto de edificación realizó dicha profesional que impedía,en su tesis,construir una acera alrededor de la vivienda o unos escalones de entrada a la misma,cuando resulta palmario que se trata de elementos constructivos habituales en la generalidad de las viviendas aisladas. Por otra parte insistimos en que si la acera ejecutada no se adecuaba a las características poco consistentes del terreno,tanto la arquitecta como el aparejador tenían obligación de advertir a la propiedad,dejando la debida constancia de ello,que de ello se podrían derivar daños para la obra principal,lo que no hicieron pese a que estaban contratados precisamente para supervisar la correcta realización de,al menos,la obra proyectada,lo que incluía en todo caso dejar constancia de aquéllos añadidos o desviaciones en lo proyectado susceptibles de producir los daños y defectos luego apreciados.

En lo atinente a las humedades enel pavimento del semisótano y puertas de paso,la recurrente las imputa a la existencia de un cuarto de baño no proyectado. Al igual que en el caso anterior,reiteramos las conclusiones ya enunciadas de la sentencia sobre el origen de todas las humedades,que se encuentra,como dice la sentencia y ya se ha repetido,en la defectuosa impermeabilización del cerramiento de esa parte del inmueble.

También nos remitimos a lo ya expuesto en el recurso del aparejador para desestimar el de la arquitecta en relación conlas fisurasen el techo de escayola y fachada,así como en laacera perimetraly escalones de acceso a la vivienda,reiterando lo ya expuesto sobre la consideración devicios ruinógenos.

En relación a lassoluciones constructivasque establece la sentencia y que también impugna la arquitecta demandada,se referencia el exceso presupuestario del informe del SR Alberto ,al que achaca que su propuesta es 'destructiva'.La sentencia no condena a pagar ninguna cantidad de dinero,sino a ejecutar las obras de reparación que se detallan en el Fallo 'siguiendo las directrices del informe de DON Alberto '...por lo que si es cierto que el coste de reposición es inferior,les bastará a los demandados con realizar las obras directamente evitando así la ejecución a su costa. En lo demás,nos remitimos nuevamente a lo ya expuesto,al examinar el recurso de TERRAOBRA SL,sobre la inexistencia de enriquecimiento injusto.

En resumen,rechazamos que los promotores hayan cuadyuvado con su actuación,por acción u omisión a la producción de los daños y defectos constructivos que se han declarado probados,siendo por el contrario corresponsabilidad de los distintos intervinientes en la realización de su vivienda,en los términos ya expuestos.

QUINTO.-Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , no procede hacer expresa condena en las costas de esta instancia respecto del recurso que se estima parcialmente,imponiendo a los particulares recurrentes las correspondientes a los recurso presentados por ellos que han sido desestimados.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por TERRAOBRA SL contra la sentencia de fecha 30 de junio de 2015 dictada en los autos de JUICIO ORDINARIO 511/2012 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia 3 de Elche,debemos revocar y revocamosparcialmente dicha resolución, con devolución del depósito constituido para recurrir; en los siguientes términos:

Respecto de la mercantil TERRAOBRA SL, dejamos sin efecto la condena en costas de la primera instancia y no realizamos condena en las de esta apelación.

Desestimamos los recursos presentados por DON Leovigildo y DOÑA Adela , con expresa condena en las costas de esta instancia y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, caberecurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casaciónen los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite:

1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr. Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

17