Sentencia CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 11, Rec 958/2014 de 01 de Junio de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
BARCELONA
SECCIÓN 11
CIVIL
Don Josep Maria Bachs Estany (Presidente)
Don Antonio J. Martínez Cendán
Don Antonio Gómez Canal (Ponente)
ROLLO DE APELACIÓN 958/14
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 33 DE BARCELONA
JUICIO ORDINARIO 859/13
S E N T E N C I A nº 246/2017
En Barcelona, a 1 de Junio de 2017.
La Sección 11ª de la Audiencia Provincial de Barcelona formada por los Ilmos. Sres. Magistrados
arriba identificados ha visto en grado de apelación los autos de JUICIO ORDINARIO 859/13 sobre ineficacia
contractual y reclamación de cantidad seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de
Barcelona por demanda de DOÑA Petra y DON Rafael , representados por el Procurador sr. Ferrer y asistidos
por el Letrado sr. García, contra CATALUNYA BANC S.A., representada por el Procurador sr. De Anzizu
y defendida por el Abogado sr. Fernández, y que penden ante nosotros por virtud del recurso interpuesto
por la mercantil interpelada e impugnación articulada por los actores contra la Sentencia dictada en dichas
actuaciones en fecha 23 de septiembre de 2.014 y pronuncia la presente resolución en base a los siguientes,

Antecedentes

Primero.- RESOLUCIÓN RECURRIDA.

En el juicio ordinario 859/13 tramitado ante el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona recayó Sentencia el día 23 de septiembre de 2.014 cuya parte dispositiva establece textualmente lo siguiente: 'Estimando la demanda interpuesta por DON Rafael y DOÑA Petra , representados por el Procurador de los Tribunales don Juan Álvaro Ferrer Pons, frente a CATALUNYA BANC, S.A., representada por el Procurador de los Tribunales don Antonio María Anzizu Furest, debo declarar y declaro la nulidad de los contratos de orden de compra de participaciones preferentes de la Serie A, y B de Caixa Catalunya Preferential Issuance LDT, de fechas fechas 19 de noviembre de 2008, 10 de marzo de 2009, 8 de abril de 2009, 12 de agosto de 2009, y 3 de febrero de 2011.

La consecuencia de tal declaración es la recíproca restitución de las cosas objeto del contrato y del precio con sus intereses, conforme a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil , condenando a la demandada a abonar a la demandante la cantidad de 23.000 euros (VEINTITRÉS MIL EUROS), más el interés legal devengado desde la fecha de cada una de las órdenes de compraventa, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 576 de la LEC , minorados en las remuneraciones que haya podido percibir la actora tanto de las participaciones preferentes como de las acciones, con la recíproca restitución de las acciones obtenidas por canje por parte de la actora.

Y todo ello sin expresa imposición de costas.' Segundo.- LAS PARTES EN EL RECURSO.

Contra dicha resolución CATALUNYA BANC S.A. interpuso recurso de apelación. Conferido legal traslado, los actores se opusieron al mismo y al propio tiempo impugnaron la Sentencia en aquellos extremos que la consideraban desfavorable a sus intereses. Tramitada la impugnación conforme a Derecho, los litigantes fueron emplazados ante la Superioridad y ambos comparecieron en tiempo y forma.

Tercero.- TRAMITACIÓN EN LA SALA.

Recibidos los autos en esta Sección, sin necesidad de celebración de vista, el día 24 de mayo de 2.017 tuvo lugar la sesión de deliberación, votación y fallo.

Cuarto.- CUMPLIMIENTO DE LOS TRÁMITES.

En la tramitación de la segunda instancia jurisdiccional se han observado todas las prevenciones legales en vigor a excepción del plazo global de duración debido al cúmulo de asuntos que penden ante esta Sección.

Expresa la decisión del Tribunal el magistrado don Antonio Gómez Canal, que actúa como ponente.

Fundamentos

Primero.- PLANTEAMIENTO GENERAL.

La Sentencia de 23 de septiembre de 2.014 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 33 de los de Barcelona en los autos de juicio ordinario 859/13 resuelve del siguiente modo las pretensiones ejercitadas en la demanda rectora del proceso por DOÑA Petra y DON Rafael frente a CATALUNYA BANC, S.A., en su calidad de sucesora universal de Caixa d'Estalvis de Catalunya: 1º.- tras descartar la caducidad y la extinción por confirmación de la acción de anulabilidad ejercitada en relación a las órdenes de suscripción de participaciones preferentes de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED de fechas 19/11/08 (2 de Serie A = 2.000€), 10/3/09 (2 de Serie B = 2.000€), 8/4/09 (7 de Serie B = 7.000€), 12/8/09 (9 de Serie B = 9.000€) y 3 de febrero de 2.011 (3 de Serie A = 3.000€) la estima por considerar viciado, por error, el consentimiento prestado por los sres. Petra - Rafael como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria hoy interpelada.

2º.- decreta la recíproca restitución de las prestaciones cumplimentadas por cada una de las partes en ejecución de dichos convenios con sus intereses legales en relación, exclusivamente, a las cantidades a restituir por la interpelada (art. 1.303 CCivil).

3º.- no impone el pago de las costas a ninguna de las partes por concurrencia de serias dudas de derecho ( art. 394.1 LECivil ).

Las dos partes en litigio se alzan frente a dicha resolución: a.- CATALUNYA BANC, S.A. por medio del recurso previsto en el art. 458 LECivil y b.- DOÑA Petra y DON Rafael por la impugnación regulada en el art. 461.1 y 2 LECivil .

Segundo.- RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO POR CATALUNYA BANC S.A. CONTRA LA SENTENCIA DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2.014 .

Primer motivo: infracción de los arts. 1.301 y 1.309 a 1.313 del Código Civil común al considerar que la acción anulatoria ejercitada por los sres. Petra - Rafael estuviera en su patrimonio jurídico al interponer la demanda rectora del proceso en fecha 22 de julio de 2.013.

El motivo, que comprende dos submotivos, se desestima.

A.- Ante todo descartamos que la referida acción estuviera fenecida por caducidad al tiempo de su ejercicio en relación a las órdenes suscritas en fechas 19/11/08, 10/3 y 8/4 de 2.009. Las razones son análogas a las que expusimos, entre otras muchas, en las resoluciones dictadas en los Rollos 526 y 588 del año 2.013 en asuntos similares al presente.

1.- A partir del escrito inicial de demanda (hecho 3.1 y fundamento de derecho sustantivo IV) y de la delimitación del objeto del proceso realizada en la fase intermedia (1m.:52s. y 2m.:39s. acta de la audiencia previa), convenimos con la apelante en que no se discute en el presente litigio la plena validez de las emisiones de participaciones preferentes de las Series A y B por parte de CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED y que en número total de 23 constituyeron el objeto de los sucesivos contratos celebrados entre los sres. Petra - Rafael y Caixa d'Estalvis de Catalunya (19/11/08 2 de Serie A, 10/3/09 2 de Serie B, 8/4/09 7 de Serie B, 12/8/09 9 de Serie y 3/2/11 3 de Serie A). La acción anulatoria ejercitada se fundó en la afectación que los contratos litigiosos tenían de otro de sus elementos estructurales: el consentimiento que prestaron los sres. Petra Rafael al tiempo de su respectiva perfección estaba viciado por error (arts.

1.261.1º, 1.265, 1.266 y 1.300 CCivil).

2.- Si ello es así, conforme al art. 1.301 CCivil, podemos afirmar con carácter general que la acción de anulabilidad: 2.1.- está sometida a un plazo, calificado por la jurisprudencia de caducidad ( SsTS 5/4/05 , 3/3/06 , 23/9/10 y 18/6/12), de cuatro años de duración y 2.2.- ese plazo no empezará a computarse desde la perfección -concurso de la oferta y aceptación en las fechas referidas (art. 1.254 CCivil)- sino desde el momento en que la acción pudo ejercitarse tras la consumación del contrato según reiterada doctrina jurisprudencial contenida, entre otras en Sentencias del Tribunal Supremo núm. 769/2014, de 12 de enero de 2015 , 376/2015, de 7 de julio , 489/2015, de 16 de septiembre , y 102/2016, de 25 de febrero citadas por la de 20 de diciembre de 2.016 según la cual: «[e]n relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error».

Conforme a dicha jurisprudencia, el comienzo del plazo de ejercicio de la acción de anulación por vicio en el consentimiento entablada por los sres. Petra - Rafael en su demanda, y acogida por el Juzgado en su Sentencia, no puede computarse, como pretende la parte recurrente, desde que se perfeccionaron los contratos de adquisición de los títulos sino desde que sus clientes estuvieron en disposición de conocer los riesgos patrimoniales de la operación, que en este caso consistían en la inexistencia de un mercado efectivo de reventa y la práctica imposibilidad de recuperación de la inversión por la falta de solvencia de la entidad emisora/garante de los títulos. A nuestro juicio ello sucedió a partir del mes de junio de 2.013 cuando los sres.

Petra - Rafael constatan que los títulos, tras estar generando los rendimientos periódicos que podían esperar desde su visión de lo que era el contrato -una imposición dineraria líquida y segura-, se van a convertir en acciones de CATALUNYA BANC, S.A. sin ninguna garantía por tanto de a) seguir produciendo réditos y b) poder disponer de las sumas en su día entregadas a Caixa d'Estalvis de Catalunya por no hallarse depositadas sino invertidas en un producto de características, según ellos ignoradas. Interpuesta la demanda rectora del proceso ese mismo año 2.013, es claro que la acción anulatoria en ella ejercitada en relación a las órdenes de 19/11/08, 10/3/09 y 8/4/09 no había caducado, se hallaba todavía en el patrimonio de los sres. Petra - Rafael .

B.- Descartamos igualmente que la acción anulatoria ejercitada, en este caso en relación a la totalidad de órdenes de suscripción, hubiera quedado extinguida como consecuencia de la previa percepción por los sres. Petra - Rafael de los rendimientos periódicamente generados por los títulos (documento 4 de la contestación).

La confirmación tácita a que se refiere el art. 1.311 CCivil exige el efectivo 'conocimiento de la causa de nulidad' y consiguiente posibilidad de ejercitar la referida acción lo que tuvo lugar, según vimos al descartar la caducidad, en el año 2.013 al tomar conciencia de la auténtica naturaleza de los contratos celebrados con anterioridad ( STS de 12/1/15 FJ 8º): la generación de rendimientos por los títulos valor que constituyeron su objeto no define su naturaleza porque es compatible con los réditos que pudieran devengarse, por ejemplo, por una imposición dineraria a plazo fijo completamente segura por estar garantizada públicamente -los documentos formales en ambos casos eran muy similares, lo que explicaría el error padecido (documento 3 de la demanda)- y por tanto su cobro no constituye un acto propio de los sres. Petra - Rafael con capacidad de confirmar los negocios ineficaces, según reiterada jurisprudencia ( SsTS 19/16 de 3 de febrero y 573/16, de 19 de julio citadas por la 734/16 de 20 de diciembre de 2.016 ).

Segundo motivo: infracción de los arts. 1.265 y 1.266 del Código Civil común al considerar acreditada la concurrencia del error vicio en el consentimiento prestado por los sres. Petra - Rafael al concluir los contratos litigiosos.

El motivo se desestima pues revisada la causa consideramos acreditada la concurrencia del error vicio denunciado, lo que justifica la anulación contractual decretada por la Sentencia recurrida. Veamos los argumentos que conducen a esta conclusión partiendo de tres premisas generales.

1.- Ante todo es ineludible referirse a las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el presente caso: 1.a.- desde un punto de vista objetivo la suscripción de 'participaciones preferentes', por sus características profusamente expuestas por el Juzgado en el fundamento jurídico 3º de su sentencia al que nos remitimos para evitar tediosas reiteraciones, ha de considerarse una operación compleja ( art. 79 bis.8.a) Ley del Mercado de Valores vigente al concluir los contratos impugnados y SsAP de Madrid, Sec. 13ª, de 28/10/14 y 25/2/15 ), sometida al riesgo de pérdida del capital invertido según Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero y 6 de octubre de 2.016 y sujeta a la normativa del mercado de valores (art. 2h) LMV y SsTS 244/2013de 18 de abril , 458/2014de 8 de septiembre , 489/2015de 16 de septiembre , 102/16 de 25 de febrero ; 603 y 605 de 2.016 de 6 de octubre ; 625/2016 de 24 de octubre ; 677/2016 de 16 de noviembre ; 734/2016 de 20 de diciembre y 62/2017 de 2 de febrero ).

1.b.- si pasamos al plano subjetivo constatamos, siguiendo a la paradigmática Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 20 de enero de 2.014 , la enorme asimetría existente entre las partes en este tipo de contratos.

Por un lado, quien comercializó unos determinados productos financieros que hemos calificado de complejos, CAIXA CATALUNYA en nuestro caso (testifical sr. Jenaro 7m.:24s.), entidad dedicada profesionalmente a esta actividad que integra equipos de expertos que examinan la evolución de las variables financieras, analizan las fuentes especializadas y elaboran toda la documentación contractual. En concreto además, por lo que hace referencia a los títulos valor que constituyeron el objeto de las órdenes de suscripción objeto de impugnación, no resultan ajenos a la propia entidad ejecutora de las mismas: tal como consta a los folios 165 y 266, la emisora de los títulos, CAIXA CATALUNYA PREFERENTIAL ISSUANCE LIMITED, estaba participada al 100% por Caixa d'Estalvis de Catalunya a cuya financiación se destinaron los fondos obtenidos. Aunque esta situación no determina por sí sola la nulidad negocial ( arts. 70 quáter LMV y 44 RD 217/2008y STS de 20/4/2017), es evidente el interés que la entidad financiera tenía en su colocación entre su clientela lo que nos permitirá inferir el modo en que se le ofrecía el producto: destacando sus bondades sobre los posibles inconvenientes.

Por otro lado los sres. Petra - Rafael a quienes, con arreglo a la normativa MiFID ( Directiva 2004/39/ CE conocida por esas siglas, Markets in Financial Instruments Directive incorporada a nuestro Derecho por Ley 47/07, de 19 de diciembre, art. 78 bis LMV), se calificó como clientes minoristas y por tanto dignos de una especial protección atendido que: a) no consta que tuvieran formación académica sobre productos financieros complejos, b) su actividad profesional hubiera estado relacionada con ellos y c) se hubieran acercado con anterioridad a las participaciones preferentes u otros productos con riesgo de pérdida del capital invertido; de hecho los sres. Jenaro - Arturo , empleados de la apelante, afirmaron al ser interrogados como testigos que los actores eran de un perfil conservador, enemigos de invertir sus ahorros en productos que pudieran entrañar el riesgo de perderlos (3m.:04s., 3m.:31s. y 6m.:44s. y 13m.:36s.).

Atendidas las circunstancias que se acaban de exponer -complejidad objetiva del producto contratado y notoria desigualdad de los contratantes-, es lógico presumir que fue CAIXA CATALUNYA quien ofreció a los sres. Petra - Rafael la posibilidad de invertir sus ahorros en la adquisición de participaciones preferentes, y así lo confirmó según anticipamos el testigo sr. Jenaro (7m.:24s.), empleado de la anterior. Por ello resulta contrario a Derecho que la hoy apelante pretenda atribuirse un papel de simple mandataria ( art. 1.719.I CCivil), comisionista ( art. 244 CCom .) o automática ejecutora de las órdenes de compra de los títulos litigiosos provenientes de una pretendidamente espontánea voluntad de los sres. Petra - Rafael (art. 63.1.a y b LMV hoy RDLeg. 4/2015 de 23 de octubre). Atendido el principio de la buena fe, entendida en sentido objetivo de pauta de conducta ( arts. 1:201 de los Principios de Derecho Europeo de Contratos, 7.1 y 1.258 CCivil y 111.7 CCCat . y SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ), y el alcance que la jurisprudencia concede al término asesoramiento ( arts. 4.4 Directiva 2004/39/CE y 52 Directiva 2006/73, STJUE de 30/5/13 , caso Genil 48, S.L. citada por la STS de 13/7/2015 ), parece más razonable concluir que si CAIXA CATALUNYA ofreció de manera expresa y personal a los sres. Petra - Rafael unos títulos -con los que iba a dotarse de financiación-, y que por la confianza que tenían en ella aceptaron su recomendación ordenando la adquisición en el mercado correspondiente, dicha entidad financiera tenía la obligación de informar conforme a la normativa imperativa del mercado de valores ( arts. 79.bis LMV y 64 RD 217/2008 de 15 de febrero y SsTS de 18/4/2013, 20/1 y 10/9 de 2.014 , 12/1/15 y 20/12/16 ), de manera previa y rigurosa a sus clientes minoristas de las características de los complejos productos cuya adquisición proponía, singularmente de la posibilidad de perder todo o parte del capital invertido en función de la marcha económica de la emisora.

2.- Es cierto que quien pretende borrar del mundo jurídico un contrato por estar afectado de nulidad, en nuestro caso los sres. Rafael - Petra por haber sufrido un vicio del consentimiento, les correspondía la carga de acreditar la realidad de dicha patología negocial ( art. 217.2 LECivil ). Ahora bien, por el principio de facilidad probatoria contenido en el art. 217.7 LECivil , incumbía a CATALUNYA BANC, S.A. demostrar en el proceso que cumplimentó ese deber de información prenegocial de manera tal que sus clientes alcanzaron un pleno conocimiento de lo que suponía para ellos la suscripción del contrato. La Sentencia dictada por la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Zaragoza en fecha 24 de mayo de 2.012 , con cita de otras muchas, confirma este modo de distribuir la carga probatoria a la vista de la normativa reguladora del mercado financiero.

3.- La incidencia que la infracción de ese deber de información -de manera negligente por parte de la entidad bancaria- puede tener en la formación del consentimiento negocial de los clientes (arts. 1.261.1º, 1.265 y 1.266 CCivil y STS de 21/11/2012). En este sentido, y a la vista de los argumentos aducidos por la recurrente, es obligado traer a colación la Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 : 'En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento. Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en las citadas sentencias núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y núm. 769/2014, de 12 de enero , entre otras.

La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.' Si aplicamos las anteriores premisas generales al supuesto sometido a nuestra consideración llegamos al resultado ya anticipado de que CATALUNYA BANC, S.A. no cumplimentó esa carga probatoria por lo que concluimos que la deficiente/insuficiente información proporcionada a los sres. Rafael - Petra propició el error sufrido por éstos apreciado por la Sentencia recurrida sin que a ello se opongan los alegatos revocatorios contenidos en el escrito de formalización: 1.- La apelante viene a admitir a) que pesaba sobre ella la demostración de haber informado a sus clientes en debida forma y b) que no consiguió levantar esa carga por el largo tiempo transcurrido desde la perfección de los sucesivos contratos y la interposición de la demanda y que de ahí cabe inferir un pleno conocimiento del producto. Esa circunstancia no puede servir de excusa para alterar o aligerar esa carga probatoria desde el momento en que, según vimos al resolver el anterior motivo, la acción tendente a la anulación de los negocios litigiosos se hallaba en el patrimonio de los legitimados para ello al tiempo de ser ejercitada. Por tanto, de existir algún documento informativo previo suscrito por aquéllos en prueba de conocimiento y recepción con tiempo suficiente para su estudio y comprensión, debiera de haberse conservado por la parte a quien interesaba la demostración en el proceso de haber cumplimentado dicha obligación, CATALUNYA BANC en nuestro caso. En este punto constatamos, en línea con la Sentencia recurrida -no desvirtuada por la recurrente-, que no hay constancia en las actuaciones de que antes de la suscripción de por lo menos la primera orden de compra, se hubiera entregado a los sres. Petra - Rafael algún tríptico informativo adecuado a sus características personales para su estudio pausado (arts. 8.d y 60.1 RDLeg. 1/07 y SAP de Jenaro , Sec. 1ª, de 5/6/14): los sres. Jenaro - Arturo no pudieron recordar este punto (6m.:15s.

y 16m.:15s.), los documentos a los folios 158 y ss. no aparecen suscritos por los actores, no se interrogó a éstos para conocer ese hecho y el mero registro de los folletos informativos de las respectivas emisiones por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores no suple el deber informativo, siempre activo, impuesto legalmente a las entidades financieras ( SsTS de 18/4/13 y 12/1/15 ).

2º.- A partir de aquí observamos que CATALUNYA BANC, S.A. no combate a lo largo de su recurso la valoración de la prueba contenida en la Sentencia de primer grado -a la que nos remitimos- y según la cual queda descartado el cumplimiento del deber informativo previo por parte de dicha entidad bastando destacar para confirmar esta conclusión la testifical del encargado de comercializar las participaciones preferentes sr.

Jenaro que fue claro en el sentido de haber ofrecido un producto seguro, garantizado por la propia entidad y con liquidez prácticamente inmediata, características que como los hechos posteriores han demostrado no se correspondían con la realidad (4m.:13s., 5m.:36s., 8m.:34s. y 11m.:34s.).

En definitiva estamos convencidos de que los sres. Petra - Rafael , desconocedores de los productos financieros complejos, de haber sido plenamente conscientes de las consecuencias que sobre sus patrimonios podía tener el negocio ofrecido por CAIXA CATALUNYA, en quien confiaron como profesional en el sector financiero, nunca lo hubieran suscrito: con el canje obligatorio ordenado por el FROB no solo dejaban de percibir rendimientos periódicos de sus ahorros, sino que ya no tenían éstos a su disposición y no solo eso, sino que ante la marcha negativa de la emisora/garante, la posibilidad de recuperarlos al cien por cien se ha volatilizado. Esto nos permite afirmar que su voluntad se formó a partir de una creencia inexacta ( SsTS de 18/2/85 , 29/3/94 , 28/9/97 , 12/11/10 , 21/11/12 y 840/13 de 20 de enero de 2.014 ) de un elemento esencial del negocio ( STS 8/4/13 ): la realidad y magnitud del riesgo asumido. Todo ello como consecuencia de la deficiente información facilitada por la causante de la entidad bancaria interpelada en contra de la obligación legal que pesaba sobre ella, más teniendo en cuenta la situación de neto conflicto de intereses al ser última destinataria de los fondos recibidos, lo que permite presumir que el error se produjo y es excusable de tal forma que quien lo padeció, los sres. Petra - Rafael en nuestro caso, eran merecedores de la protección jurídica que dispensa la acción anulatoria prevista en los arts. 1.300 y ss. CCivil ( SsTS de 20/1/2014y 12/1/2015y SsAP de Madrid, Sec. 12ª de 26/2/2015, 14 de 17 y 30/12 de 2.014, 18ª de 15/12/14 , 20ª de 17/11/14 y 21ª de 17/2/15 ).

A esa misma conclusión anulatoria ha llegado el Tribunal Supremo en asuntos análogos al presente -acción de nulidad de órdenes de suscripción de participaciones preferentes por error en el consentimiento del inversor propiciado por la deficiente información facilitada por la entidad bancaria comercializadora- en la Sentencia de fecha 25 de febrero de 2.016 en la que podemos leer lo siguiente: ' Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.'. En análogo sentido se pronuncia la más reciente Sentencia del Alto Tribunal de 6 de octubre de 2.016 .

Tercer motivo: infracción del art. 1.303 CCivil al determinar los efectos derivados de la declaración de nulidad relativa.

El motivo, que comprende dos alegatos bien diferenciados, se estima en parte de tal forma que los actores vendrán obligados a abonar a la hoy apelante el interés legal generado por los rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos, desde su respectiva percepción.

Conforme al art. 1.303 CCivil y doctrina jurisprudencial que lo interpreta en casos similares al presente (SsTS de 25/2, 24/10 y 30/11 de 2.016), la recíproca restitución de prestaciones que impone dicho precepto con el fin de borrar del mundo jurídico el contrato declarado nulo y devolver a las partes a la situación patrimonial anterior a su existencia -la entidad financiera el capital invertido y el cliente los títulos (o el valor obtenido tras su venta) y los rendimientos obtenidos durante su tenencia- viene acompañada necesariamente del abono de intereses a favor de cada una de las partes y no solo de los inversores como decreta la Sentencia recurrida que en este punto deberá ser revocada.

Sentado lo anterior, aunque es cierto que no se especifica por el art. 1.303 CCivil que sean los intereses legales, se infiere que así ha de ser en contra del criterio sostenido por la apelante: - a falta de pacto, el interés al tipo legal es el que compensa al acreedor de una suma dineraria de su privación durante un tiempo, ya que aquélla se presume productiva ( SsTS 81/03, de 11 / 2, 325/05, de 12/5 , 1.385/07, de 8/1/08 ); - como acabamos de ver esta medida es aplicable, incluso de oficio sin necesidad de expresa petición de parte ( STS 102/15, de 10 de marzo ), en relación a las prestaciones a cumplimentar por las dos partes del contrato anulado por lo que queda descartado un presunto enriquecimiento injustificado por parte de los clientes y en detrimento de la entidad bancaria recurrente; - es la solución adoptada por la Sentencia del Tribunal Supremo nº 734/16, de 20 de diciembre de 2.016 al decretar en el punto 2º de su parte dispositiva que 'los demandantes tienen que devolver a NCG los títulos litigiosos, o lo percibido del FROB por su canje -si hubiera tenido lugar-, así como que la restitución de las cantidades percibidas como rendimientos incluirá la parte retenida fiscalmente, así como el interés legal generado desde su cobro'. En igual sentido la STS 716/16, de 30 de noviembre .

Tercero.- IMPUGNACIÓN ARTICULADA POR DOÑA Petra Y DON Rafael CONTRA LA SENTENCIA DE 23 DE SEPTIEMBRE DE 2.014 .

Los actores denuncian en la alzada lo que consideran una aplicación indebida por parte de la resolución de primer grado de la excepción al principio del vencimiento objetivo prevista en el art. 394.1 LECivil : concurrencia de serias dudas de derecho.

La impugnación se estima de tal modo que CATALUNYA BANC, S.A. deberá afrontar el pago de las costas de primera instancia.

Para llegar a este resultado debemos destacar que la condena en costas, según reiterada jurisprudencia ( SsTS de 7/3/88 , 26/6/90 y 4/7/97 ), no es una sanción sino que tiene como finalidad primordial la de satisfacer el principio de tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24.1 C.E . ( STC de 1/12/88 ) que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales de modo que el pago de las costas, aún solamente de las propias, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a presentar una demanda o a contestarla, representado por Procurador y asistido de Abogado, para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron por su proceder. Este principio del vencimiento objetivo, acogido con carácter general por el artículo 394 LECivil (SsAP de Guipúzcoa, Sec. 3ª de 15/7 y 2/2011de 2.015) y cuya constitucionalidad ha sido avalada desde antiguo ( STC de 29/10/86 ), supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas sus pretensiones como fue el caso de CATALUNYA BANC, S.A. al haber acogido de manera sustancial los pedimentos de la demanda: únicamente se ha añadido la sujeción al devengo de intereses de las sumas a restituir por los actores.

Dicho esto, es cierto que el legislador prevé como excepción, y por tanto con restrictiva aplicación ( SsAAPP de Sevilla, Sec. 5ª, de 13/6/07 , de Tarragona, Sec. 3ª, de 2/11/10 y de Baleares, Sec. 3ª, de 23/4/12 ), que ese criterio general de imposición puede ser alterado cuando el tribunal, razonándolo debidamente, considere que el caso presenta dudas de hecho o de derecho calificables como serias (pár. 1º art. 394.1 LECivil ) en cuyo caso no impondrá las costas a ninguna de las partes. Fue precisamente por la concurrencia de serias dudas de derecho por lo que el Juzgado eximió a la interpelada del pago de costas, a pesar de haber estimado en su integridad la demanda rectora del proceso. La Sala no comparte esta decisión.

Es innegable que hay resoluciones judiciales que avalan la postura defensiva de la hoy impugnada, sin embargo ello no es suficiente para apreciar la excepción invocada tal como ha declarado esta Audiencia Provincial de manera reiterada (Sec. 16ª S. de 18/6/15 y Sec. 17ª S. de 3/3/16): - como en tantas otras cuestiones jurídicas, en relación a la caducidad de la acción hay otras muchas decisiones judiciales que contradicen la tesis de la impugnada y que además han sido dictadas en procesos similares al presente en el que los títulos comercializados por medio de los contratos impugnados no eran ajenos a la propia entidad: fue la impulsora real de las emisiones, beneficiaria de los fondos obtenidos mediante la colocación de los títulos, garante de las obligaciones que incorporan y durante la vida de la inversión se presentó en identidad absoluta con la emisora y - en relación al fondo del litigio, el del error en el consentimiento padecido por los accionantes, poco cabe añadir a lo que hemos constatado al examinar el segundo motivo del recurso: vino propiciado por una negligencia profesional imputable a CAIXA CATALUNYA por lo que no se considera conforme a Derecho que quienes fueron víctimas de esa reprochable actuación deban sufrir el perjuicio de pechar con el coste que el proceso les ha supuesto.

Cuarto.- COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA.

La estimación parcial del recurso y el acogimiento íntegro de la impugnación, justifica que las costas causadas por su respectiva tramitación no se impongan a ninguno de los litigantes ( art. 398.2 LECivil ).

Quinto.- DEPÓSITO PARA RECURRIR.

Estimado el recurso de apelación, conforme a la D. Ad. 15ª.8 LOPJ se dispondrá la devolución de la totalidad del depósito a CATALUNYA BANC, S.A.

Sexto.- RECURSOS CONTRA LA PRESENTE RESOLUCIÓN.

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 208.4 LECivil se informa a las partes que esta Sentencia no es firme. Dictada en un proceso de cuantía inferior a 600.000 €, contra ella cabe recurso de casación, siempre que su resolución presente interés casacional, y recurso extraordinario por infracción procesal, ante el Tribunal Supremo o ante el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya si la casación se funda, exclusivamente o junto a otros motivos, en la infracción de normas del ordenamiento civil catalán ( arts. 477.2.3 º y 3 , 478.1 y D.

Final 16ª LECivil y arts. 2 y 3 Llei 4/2012, de 5 de marzo, del recurso de casación en materia de derecho civil de Catalunya).

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por CATALUNYA BANC, S.A. y en su integridad la impugnación articulada por DOÑA Petra y DON Rafael contra la Sentencia dictada en fecha 23 de septiembre de 2.014 en los autos de juicio ordinario 859/13 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 33 de los de Barcelona y en consecuencia: 1º.- CONFIRMAMOS dicha resolución salvo en los siguientes puntos en que la REVOCAMOS de tal forma que: 1.1.- las sumas a cuya restitución vienen obligados los actores -rendimientos obtenidos durante la tenencia de los títulos- generan a favor de la interpelada el interés legal desde su respectiva percepción y 1.2.- las costas del primer grado jurisdiccional se imponen a la interpelada.

2º.- Las costas causadas por la respectiva tramitación del recurso de apelación y de la impugnación no se imponen a ninguna de las partes.

3º.- El depósito constituido para recurrir será íntegramente restituido a CATALUNYA BANC, S.A.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma comunicándoles que no es firme y que contra ella caben, en su caso, recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante el Tribunal Supremo o el Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, a interponer por escrito presentado ante este tribunal en el término de veinte días contados desde el día siguiente a su notificación con acreditación documental de haber constituido el preceptico depósito, salvo exención legal.

Inclúyase en el libro de Sentencias dejando testimonio en el rollo de su razón procediendo a la devolución de las actuaciones originales al Juzgado con certificación de la presente para que cumpla lo ordenado.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando de manera definitiva en segunda instancia, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.