Sentencia CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 3, Rec 113/2017 de 12 de Julio de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00246/2017
N10250
C/ DE LAS CIGARRERAS, 1
(REAL FABRICA DE TABACOS-PLAZA DE LA PALLOZA)
A CORUÑA
Tfno.: 981 182082/ 182083 Fax: 981 182081
N.I.G. 15009 41 1 2014 0001052
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000113 /2017 IS
Juzgado de procedencia: XDO.1A.INST.E INSTRUCIÓN N.1 de BETANZOS
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000243 /2014
Recurrente: Herminio
Procurador: JOSE MARIA MOREDA ALLEGUE
Abogado: DAVID SEOANE TOJO
Recurrido: AUTOPISTAS DEL ATLANTICO, CONCESIONARIA ESPAÑOLA, S.A.
Procurador: CAROLINA MORENO VAZQUEZ
Abogado: ROBERTO BOTANA CASTRO
SENTENCIA
Audiencia Provincial, Sección 3ª
Ilmos. Sres. Magistrados:
Dª María Josefa Ruiz Tovar, presidenta.
Dª María José Pérez Pena.
D. Rafael Jesús Fernández Porto García.
En a Coruña, a doce de julio de 2017
Visto por la Sección 3ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores magistrados
que anteriormente se relacionan, el presente recurso de apelación tramitado bajo el número 113/2017,
interpuesto contra la sentencia dictada el 23-enero-2017 por el juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Betanzos , en
los autos de P. Ordinario Nº 243/2014, siendo parte como apelante-demandante: -D. Herminio -, con DNI
nº NUM000 y domicilio en c/ DIRECCION000 Nº NUM001 - NUM002 - NUM003 - Ferrol, representado

por el procurador designado de oficio D. José María Moreda Allegue, bajo la dirección del abogado D. David
Seoane Tojo, y siendo parte apelada/demandada: -Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española,
S.A.- (AUDASA), con NIF A-15020522 y domicilio en c/Alfredo Vicenti Nº 15 -A Coruña, representada por la
procuradora Dª. Carolina Moreno Vázquez y bajo la dirección de abogado D. Roberto Botana Castro; versando
los autos sobre Acción de responsabilidad extracontractual por reclamación de daños y perjuicios.
Y siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. María Josefa Ruiz Tovar.

Antecedentes

Aceptando los de la sentencia de fecha 23-enero-2017, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Betanzos , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que DESESTIMO la petición de la parte demandante D. Herminio contra la parte demandada AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO (AUDASA) DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a AUTOPISTAS DEL ATLÁNTICO (AUDASA) del pago de la suma objeto de reclamación.

En materia de costas serán abonadas por la parte demandante'.

Primero.- Interpuesta la apelación por D. Herminio , y admitida, se elevaron los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes, compareciendo en tiempo y forma para sostener dicho recurso el procurador designado de oficio D. José María Moreda Allegue.

Segundo.- Registradas las actuaciones en esta Audiencia, fueron turnadas a esta Sección. Por diligencia de ordenación de fecha 10-abril-2017, se admite el recurso, mandando formar el correspondiente rollo y designando ponente.

Se tiene por parte al Procurador designado de oficio D. José María Moreda Allegue, en nombre y representación de D. Herminio , en calidad de apelante y se tiene por parte a la Procuradora Dª. Carolina Moreno Vázquez, en nombre y representación de la entidad Autopistas del Atlántico, Concesionaria Española, S.A. (Audasa), en calidad de apelada.

No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba ni celebración de vista se dio cuenta a la Sra.

Presidenta de la llegada de los autos e incoación del recurso a efectos de señalamiento para votación y fallo cuando por turno corresponda.

Tercero.- Por providencia de fecha 8-junio-2017 se señaló para deliberación, votación y fallo el día 11- julio-2017, en que tuvo lugar.

Fundamentos

No se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada.

Primero.- Se alza la parte demandante, que vio desestimada íntegramente su pretensión en la instancia, vía error en la apreciación de la prueba, pues a su entender la causa del siniestro fue la presencia de un listón de madera en la calzada de la autopista con 2,30 metros de largo, que ocupaba parte de los dos carriles de circulación de la AP 9, siendo la obligación de la concesionaria de la autopista, garantizar al usuario el servicio que presta, en condiciones de absoluta normalidad.

La sentencia apelada estima que tan pronto se tuvo conocimiento de tal elemento en la calzada, se procedió a retirarlo, luego no puede decirse que no se haya agotado la diligencia necesaria para evitar el riesgo.

Pues bien; la prueba fundamental del procedimiento consistió en el atestado de la guardia civil de tráfico, que se valora como documental en cuanto a los datos objetivos que contiene, y testifical del guardia civil que depuso en el acto del juicio, el cual precisó que localizaron el objeto, cuyas dimensiones quedaron reflejadas 2,30 metros de largo, creyendo que este fue el primer impacto pues no le constaban llamadas previas, existiendo otra colisión posterior, siguiendo el objeto en la vía.

La versión del conductor es que adelantaba a otro automóvil, e intempestivamente al volver a la derecha se encontró con tal objeto, que el guardia civil describió como un listón de madera que se utiliza para la estiva de la carga, para los vehículos de tercera categoría, no localizando la procedencia del mismo, no existiendo cámaras en el lugar.

Con tal premisa fáctica, resultaba inevitable para el conductor no tropezar con el tablón. Por contra, no se comparte que estemos ante un caso fortuito respecto a la concesionaria Audasa, pues es obligación de la misma garantizar en todo momento la seguridad de la circulación por la misma. Así el art. 27 de la Ley 8/1972 reseña en su apartado 1º, como obligación esencial de aquella conservar la vía en perfectas condiciones, desde luego libre de obstáculos, máxime teniendo en cuenta la confianza de todos los conductores en una vía rápida de circulación, que así lo esté.

Estamos ante una responsabilidad de la concesionaria, como contrapartida al pago del peaje, contrato atípico ya definido por el T.S. en sentencia de 5.5.1998 que obliga a mantener la calzada libre de obstáculos, correspondiendo a la concesionaria en los supuestos en que los haya, acreditar que adoptó todas las medidas necesarias para ello, lo que no puede calificarse como algo insuperable o irresistible, siendo de antemano previsible, debiendo de agotarse todas las diligencias posibles que son algo más que las reglamentarias, para el normal desarrollo del servicio.

Ciertamente se desconoce cuánto tiempo llevaba el trozo de madera sobre la calzada, pero era obligación de la concesionaria su retirada, no siendo inmediata, constando un accidente ulterior, y cualquier duda que pueda existir al respecto, no puede favorecerle. A ella le correspondía probar que agotó toda la diligencia debida, incluso las medidas previas precautorias, lo que desde luego no consta.

El motivo se estima.

Segundo.- En cuanto a la indemnización a conceder por lesiones, obran en la causa documental médica y un informe pericial aportado por la demandada. A instancia de la actora se elaboró otro informe pericial judicial del médico forense, pero se renunció en el acto del juicio. Este último lo fue de acuerdo con la Ley de 2015 no aplicable al caso que nos ocupa. En la demanda se remitía el apelante, al perito judicial o en cualquier otro que actuase en el procedimiento.

Pues bien, el diagnóstico inicial fue una subluxación del primer dedo mano izquierdo, así como una rectificación de la lordosis cervical-esguince cervical- con RM sin alteraciones. Estuvo de baja por la Fremap del 16.7.2013 al 17.9.2013, en tales circunstancias, parece aconsejable seguir el informe del perito de la demandada Sr. Luis Carlos en cuanto al tiempo de curación. Véase que toma como fecha de alta o consolidación lesional, la misma que la mutua Fremap, diferenciando 21 días que consideró impeditivos al portar férula de inmovilización en el primer dedo y 43 no impeditivos.

Por contra, dado que el mismo no vio al paciente, y que la puntuación de 1 punto para la artrosis- postraumática o/y mano dolorosa parece exigua, cuando el médico forense apreció algias postraumáticas cronificadas y permanentes y/o síndrome cervical asociado y/o artrosis, dando un total de 3 puntos, se acepta tal puntuación como más ponderada. Nótese que la prueba pericial en nuestro Derecho es de apreciación libre y no tasada, pudiendo elegirse por el juzgador en uso de sus atribuciones uno u otro informe, o en su caso partes del mismo, de conformidad con el art. 348 de la LEC ., en lo que sea más próximo a su convicción.

Dado que se reclamaron 3.669,14 € por días de baja, se respeta el principio de congruencia concediendo 43 días no impeditivos por 31,34 y 21 días impeditivos por 58,24 da un total de 1.223,04 y 1.347,62, es decir 2.570,66 €, más el 10% como factor de corrección, al estar la víctima en edad laboral siendo su profesión la de electricista.

Se añaden tres puntos a razón de 829,36 € con que dan un total de 2.488,08 € con un 10% de factor de corrección. En total 5.564,6 €.

Igualmente se dan por probado gastos de taxi (39,80 €) provocados por el siniestro, aunque sean de acudir a la Mutua y a la franquicia pagada de 290 € (véase F-39 y F-299), pues pese a negarse por la demandada tal póliza está testimoniada en el procedimiento verbal, obrando la misma al F-144.

Tercero.- La estimación del recurso en la forma apuntada obliga a no hacer una especial imposición de costas en esta alzada ( art. 398 Nº 2 de la LEC .).

La parcial estimación de la demanda, de conformidad con el art. 394 Nº 2, conduce a no hacer una especial imposición de las costas en la instancia.

Fallo

Por lo expuesto, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de La Coruña , resuelve: Estimando el recurso de apelación articulado, se revoca la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia Nº 1 de Betanzos de 23.1.2017 , y en su lugar se estima parcialmente la demanda, condenando a la demandada a abonar a la actora la cantidad de 5.894,4 €, con los intereses legales desde la presentación de la demanda, y sin hacer una especial imposición de costas en esta alzada.

Así se acuerda y firma.

Publicación.- Dada y pronunciada fue la anterior sentencia por los Ilmos. Señores magistrados que la firman, y leída por la magistrada ponente, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el letrado de la Administración de Justicia, certifico.