Sentencia CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Leon, Sección 2, Rec 247/2017 de 13 de Octubre de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
LEON
SENTENCIA: 00246/2017
Modelo: N10250
C., EL CID, 20
Tfno.: 987233159 Fax: 987/232657
Equipo/usuario: APS
N.I.G. 24115 41 1 2014 0008578
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000247 /2017
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de PONFERRADA
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000358 /2014
Recurrente: RIGEL Y MERAK SL
Procurador: MARIA PILAR FERNANDEZ BELLO
Abogado: MANUEL VICENTE RODRIGUEZ MARTINEZ
Recurrido: Coro
Procurador: JESUS MANUEL MORAN MARTINEZ
Abogado:
SENTENCIA NUM. 246/17
ILMOS/A SRES/A:
D. ALBERTO FRANCISCO ALVAREZ RODRIGUEZ.- Presidente
D. ANTONIO MUÑIZ DIEZ.- Magistrado
Dª Mª DEL PILAR ROBLES GARCIA.- Magistrada
En León, a trece de octubre de dos mil diecisiete.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 2ª, de la Audiencia Provincial de LEON, los Autos
de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 358/2014, procedentes del JDO.1A.INST. N.3 de PONFERRADA, a los
que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 247/2017, en los que aparece como parte
apelante, RIGEL Y MERAK SL, representada por la Procuradora Dª. María Pilar Fernández Bello, asistida por
el Abogado D. Manuel Vicente Rodríguez Martínez, y como parte apelada, Dª Coro , representada por el
Procurador D. Jesús Manuel Moran Martínez, sobre reclamación de cantidad, siendo Magistrado Ponente la
Ilmo. Sr. D ANTONIO MUÑIZ DIEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado expresado al margen, se dictó sentencia en los referidos autos, con fecha 9 de marzo de 2017 , cuya parte dispositiva, literalmente copiada dice así: 'FALLO: Desestimar la demanda formulada a instancia de la entidad mercantil RIGEL Y MERAK S.L., representada por la Procuradora de los Tribunales Dña. María del Pilar Fernández Bello, con la dirección técnica Letrada de D. Manuel-Vicente Rodríguez Martínez, contra Dña. Coro representada por el Procurador de los Tribunales D. Jesús Manuel Morán Martínez, con la dirección técnica Letrada de D. José Ramón Fidalgo Olmo, con absolución de la demandada de las pretensiones deducidas en su contra y todo ello con expresa imposición de las costas causadas a la parte demandante. '

SEGUNDO.- Contra la relacionada sentencia, se interpuso por la parte demandante recurso de apelación ante el Juzgado, y dado traslado a la contraparte, por ésta se presentó escrito de oposición, remitiéndose las actuaciones a esta Sala y señalándose para la deliberación, el pasado día 2 de octubre.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En la demanda rectora de esta litis, por la contratista demandante, la entidad mercantil 'Rigel y Merak, S.L' se reclama la suma de 18.693,30€, del dueño de la obra - la demandada-, Dª Coro , suma que se corresponde con el diez por ciento del precio de ejecución estipulado en el contrato y al importe del cinco por ciento de cada certificación retenido por la propiedad.

Se alega para fundar la demanda que con fecha 16 de abril de 2013 las partes concertaron un contrato de ejecución de obra para la ejecución de las partidas de obra descritas en el presupuesto y aclaraciones adjunto al mismo y que tenían por objeto la reforma y ampliación de vivienda sita en la CALLE000 , BARRIO000 , en La Baña, Ayuntamiento de Encinedo ( León), siendo fijado el precio de las unidades de obra contratadas en 137.000 €, más IVA, y el plazo de ejecución en ocho mes a contar desde la firma del acta de replanteo, acordándose, en cuanto a la forma de pago, que el precio sería abonado mediante certificaciones mensuales que serían confeccionadas y expedidas por la CONTRATA el día final de cada mes o el inmediato hábil posterior, por el importe de las unidades de obra ejecutadas y que conformada la certificación por la dirección técnica, ya sea de forma expresa o tácita, se entregaría aquella a la PROPIEDAD junto con la factura correspondiente, que esta ultima debería abonar en los diez días hábiles siguientes a su recepción mediante pagaré, cheque, transferencia, siendo equivalente el importe de cada factura al noventa y cinco por ciento del importe de la certificación mensual, reteniendo la PROPIEDAD el importe del cinco por ciento restante, en concepto de fianza para la garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista, y que la demandada había dejado de abonar la cantidad de 13.143,18 €, que se correspondían: 445,20 euros, a las facturas nº NUM000 y NUM001 , de fecha 31/07/2013, ya que del total de 26.445,20 €, hizo dos pagos por importe de 13.500 €, el 12-08-2013, y 12.500 €, el 26-08-2013; 173,25 € de trabajos no incluidos en el presupuesto y correspondientes a la factura de fecha 30/09/2013; 856,90€ € de la factura nº NUM002 , de fecha 30/09/2013; 11.292,77 €, de la factura nº NUM003 , de fecha 16/10/2013, ya que del total de 21.292,77 €, realizó un pago de 10.000 €, el 27/10/2013; 375,06 € de la factura nº NUM004 , de fecha 16/10/2013, por lo que, con fecha 31 de marzo de 2014, a través del notario D. Rogelio Pacios Yañez, la actora, representada por D. Jesús Manuel , envió una carta a la demandada comunicándole que había tomado la decisión de proceder a la resolución del contrato de fecha 16 de abril alegando como causa de esta decisión los impagos anteriormente reseñados, y que fue entregada a la demandada con fecha 9 de abril de 2014; que mediante burofax, de fecha 11 de abril de 2014, la demandada comunico a la actora su conformidad con el importe de las cantidades reclamadas y con la resolución del contrato, así como que la totalidad de aquellas habían sido satisfechas aportando como justificantes copia de la transferencia bancaria de fecha 11 de febrero de 2014, por importe de 7.449,07 €, a favor del Juzgado de 1ª Instancia e instrucción nº 1 de Ponferrada, copia de las transferencias bancarias de fecha 3 de abril de 2014 por importe de 2.742,88 € a favor de D. Daniel e importe de 2.313,70 a favor de AUXIMAQ, y copia de la transferencia de fecha 10 de abril de 2014 por importe de 639,40 € a favor del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 1 de Ponferrada; que en la estipulación novena del contrato se prevé como causa de resolución el incumplimiento total o parcial de todas o algunas de las clausulas contenidas en el mismo, en cuyo caso, si esta se produce por causa atribuible a LA PROPIEDAD, LA CONTRATA podrá instar la resolución del contrato con las indemnizaciones de daños y perjuicios procedentes y que, en cualquiera de los casos, la parte incumplidora viene obligada a indemnizar, además, a la otra parte por el importe del diez por ciento del pecio de ejecución estipulado en el contrato. Finalmente se reclama el cinco por ciento de cada certificación, retenido por la Sra. Coro en concepto de fianza para la garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas por la actora, que asciende a 4.993,30 €.

La juzgadora a quo, desestima la demanda del contratista.

Por la parte actora se recurre la sentencia alegando error en la valoración de la prueba interesando su revocación y se sustituya por otra que acoja íntegramente sus pretensiones o, subsidiariamente, estime parcialmente la demanda y condene a aquella a pagar a la actora la cantidad de 3.593,30 euros, por la retención del 5%, una vez que las partes han mostrado su conformidad con la rescisión del contrato y que la propiedad ha acreditado que el importe de las obras pendientes de ejecutar por la contrata para dejar correctamente las unidades de obra ejecutadas asciende a 1.400 euros.

La parte demandada se opone al recurso formulado e interesa la confirmación de la sentencia de instancia.



SEGUNDO.- Son hechos que han quedado acreditados y que deben tenerse en cuenta para la resolución del recurso de apelación formulado, los siguientes: 1º.- En el contrato suscrito, con fecha 16 de abril de 2013 entre la entidad mercantil 'Rigel y Merak, S.L', y la demandada, Dª Coro , contrato de arrendamiento para la ejecución de las partidas de obra descritas en el presupuesto que figura como anexo al mismo, de acuerdo al proyecto básico, de ejecución y reformado redactado por el arquitecto Don Indalecio , se establecía, en su estipulación tercera, que: 'La forma de pago del precio será la siguiente: A) El precio de la obra será abonado mediante certificaciones mensuales que serán confeccionadas y expedidas por la CONTRATA el día final de cada mes o el inmediato hábil posterior, por importe de las unidades de obra ejecutadas. Las certificaciones se expedirán por cuadriplicado ejemplar, quedando un ejemplar en poder de la CONTRATA. B) Dichas certificaciones se entregaran a la dirección facultativa de la obra el día siguiente al de la certificación, o en su caso, en el inmediato hábil posterior. C) La dirección facultativa de las obras dispondrá de un plazo de cinco días hábiles, a contar desde el día siguiente al de la recepción de la certificación para dar su conformidad o comunicar al contratista los reparos que encuentre en la misma. Transcurrido dicho plazo, sin comunicación de ningún tipo por parte de la dirección facultativa, se entenderá que las obras ejecutadas son de su conformidad, entregándose a LA PROPIEDAD la certificación expedida por LA CONTRATA para su abono en la forma que se indica en el aparado E. D) [..]; E) Conformada la certificación por la dirección técnica, ya sea de forma expresa o tácita, se entregara aquella a la PROPIEDAD junto con la factura correspondiente, que esta última deberá abonar en los diez días hábiles siguientes a su recepción mediante pagare, cheque o transferencia. El importe de cada factura será equivalente al noventa y cinco por ciento del importe de la certificación mensual. F) La cantidad restante, es decir el cinco por ciento de cada certificación, la retendrá LA PROPIEDAD en concepto de fianza para la garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista sin que en ningún caso se admitan avales. Esta fianza será devuelta a LA CONTRATA transcurrido un mes que se establece como garantía de las obras, contados a partir de la recepción de las obras. G) Todos los pagos efectuados con anterioridad a la liquidación definitiva tienen el carácter de pagos a cuenta y como anticipos de la citada liquidación; H) El importe de cada certificación se incrementara desglosándolo y expresando el tipo impositivo, con la cantidad que resulte por aplicación del Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA) o tributo que lo sustituya, en la forma y con los requisitos que determinen las leyes fiscales sobre la materia. I) [..]. J [..]' 2º.- Con fecha 31 de marzo de 2014, la parte actora remitió a la demandada, por conducto del notario de Ponferrada D. Rogelio Pacios Yañez, una carta en la que le manifestaba '[..] hemos tomado la decisión de proceder a la resolución del contrato de ejecución de obra suscrito con usted en Ponferrada el día 16 de abril de 2013 y que el motivo de esta decisión es la falta de pago de 445,20€ de las facturas nº NUM000 Y NUM001 de fecha 31 de julo de 2013, 856,90€ de la factura nº NUM002 de fecha 30 de septiembre de 2013, 173,25 € importe correspondiente a ensayo de probeta de acero de la misma fecha, 11.292,77 € de la factura nº NUM003 de fecha 16 de octubre de 2013, y 375,06 € de la factura nº NUM004 de fecha 16 de octubre de 2013.

3º.- A la anterior se dio contestación por parte de la demandada por carta remitida mediante burofax por su letrado a la actora, con fecha 11 de abril de 2014, en la que manifestaba '[..] nuestra conformidad con las cantidades señaladas como debidas en su momento a 'Riguel y Merak, S.L.', que asciende la suma de todas ellas, a un total de 13.143,18 € por los trabajos realizados por las empresas por Vd. subcontratadas y por la suya, en la vivienda de La Baña, CALLE000 , nº NUM005 ; así como con que el Contrato de Ejecución de Obra de fecha 16 de abril de 2013, se tenga por plenamente resuelto, aun cuando por su parte, como estipulaba el contrato, no se realizó la limpieza del solar, el desescombro de la plataforma de la grúa, la retirada de la caseta de obras, de materiales de reparación de arquetas defectuosas, y falta de algunos de los Certificados de calidad de materiales, motivo por el que se retrasó el pago de las anteriores cantidades. A tal objeto se le comunica, que la totalidad de la cantidad reclamada ha sido satisfecha, acreditándose con los justificantes que se aportan con esta carta, mediante los siguientes pagos, motivados por los requerimientos recibidos por la propiedad de la obra de las empresas subcontratadas, en aplicación y con los efectos del art. 1597 del Cc : ***AUXIEMAQ: FECHA Nº FACTURA IMPORTE 31/07/2013 NUM006 229,90 31/07/2013 NUM007 363,00 31/08-2013 NUM008 426,10 30-09-2013 NUM009 363,00 30-09-2013 NUM010 363,00 01-09-2013 NUM011 568,70 TOTAL 2.313,70€ ***ACEROS Y FERRALLAS PUENTE S.L Juzgado 1ª nº 1 Ponferrada- ETJ 1/2014 (Ppal): 7.449,07€ Juzgado 1ª nº 1 Ponferrada-EJT 1/2014 (Int. y costas) Pago parcial: 639,40€ *** Daniel FECHA FACTURA IMPORTE 03-09-2013 NUM012 SERIE A 2.742,88€ (Pago parcial).' 4º.- A finales del mes de septiembre de 2013 la actora procedió a abandonar la obra sin comunicarlo a la dirección técnica, según manifestó el Arquitecto Sr. Indalecio .

5º.- Con fecha 12 de diciembre de 2013 el letrado de la demanda remitió un correo electrónico a D.

Argimiro , con el siguiente contenido: 'En relación con el la Resolución de Contrato de Obra suscrito con Doña Coro , adjunto le envió un borrador de dicho documento, una vez me han facilitado por la Dirección Facultativa Aparejador- Emilio los datos de las certificaciones de Obra y las cantidades que corresponden a las mismas, teniendo en cuenta los pagos ya realizados por la Propiedad. Como puede ver, existen algunos conceptos que no se han resuelto aún, relacionados con la Estipulación SEGUNDA y CUARTA, así como según me indica la propiedad, unas horas de excavadora que abono la propiedad (valorados por ellos en 400 €) y unos trabajos de picar una zanja que realizo el marido de Coro (valorados también en 400 €). Así mismo me indica el Aparejador que: - La planchada de tejado esta medida en Certificación Nº 5, partida 002 002 que arroja un total de 182,93 m2. -Que se debe realizar una factura por importe de 150€ relativa a 'Ensayo probeta acero' Certificación Nº 6, partida 001 025). - El control soldadura Liq. Penetr. está pendiente de realizar, o de aportar por la contrata, no estando certificada por no constar su realización. - Las Arquetas no se han certificado. - Falta desescombro plataforma grúa y limpieza jardín (realizarlo o valorar para su descuento en la liquidación final). A la vista de lo anterior, y de que las partidas enumeradas anteriormente, dependen de Vd. según el contenido del Contrato, y para darle una solución definitiva al documento de resolución, quedo a la espera de que aporte la documentación que falta según se indica, y se realicen las actuaciones señaladas', sin que al mismo se diera contestación por la actora.

6º.- Con fecha 23 de junio de 2014, a instancias de Dª Coro , se levantó por la notario de Astorga, Dª María del Coro García Simón, con numero de protocolo cuatrocientos sesenta y nueve, Acta de Presencia sobre el estado de la obra, incorporando reportaje fotográfico.

7º.- Por el Arquitecto D. Indalecio , se ha realizado un informe donde se hace constar que la última certificación de la obra ejecutada corresponde con lo reflejado en la certificación 6ª (De Octubre de 2013), que se efectúa por la Dirección Facultativa, como finiquito de la relación contractual para resolver el Contrato de Obra con 'Riguel y Merak, S.L.' a instancias de la propiedad, y que se pueda datar el inicio de la albañilería en los primeros días de septiembre de 2013 y que con posterioridad y hacia finales de mes cesa la actividad en la obra, pudiéndose constatar en visitas posteriores la retirada de la grúa así como la recuperación de material de encofrado. En el mismo se valora en la cantidad de 1.400,00 € las partidas de reposición al mejor de los estados del terreno de la parcela no ocupada por la edificación, que se concretan en: - Demolición por medios mecánicos de la base de la grúa, carga y transporte de escombros a vertedero autorizado, incluso tasas, 780,00 €. - Limpieza de los escombros en terrenos que rodean la obra, carga y transporte de escombros a vertedero autorizado, incluso tasas, 520,00 €.

8º.- En la estipulación novena del contrato de 16 de abril de 2013, que lleva por epígrafe 'RESOLUCION DEL CONTRATO E INDEMNIZACION', se establece que; 'Son causas de resolución del presente contrato: 1º El incumplimiento total o parcial de todas o algunas de las clausulas contenidas en el mismo. 2º La suspensión definitiva de las obras acordada por la PROPIEDAD, o la temporal por plazo superior a tres meses. 3º La suspensión de los trabajos por la CONTRATA, sin causa justificada, por un plazo superior a veinte días naturales. 4º .[..]. 5º [..]. 6º El mutuo acuerdo de las partes, con los efectos que en el mismo se establezcan.

7º [..]. En cualquiera de los supuestos anteriores, el contrato de ejecución de obra, quedara resuelto de pleno derecho, previa constancia de la notificación notarial hecha a la parte que incurra en incumplimiento, debiéndose proceder a la indemnización de los daños y perjuicios ocasionados en la siguiente forma: a) Si la resolución se produce por causa imputable a LA CONTRATA, esta perderá en concepto de clausula penal las retenciones que por fianza se hubiesen practicado, y vendrá obligada, además, a indemnizar a la propiedad en los daños y perjuicios causados que debidamente se acrediten y se justifiquen. b) Si la resolución se produce por causa atribuible a LA PROPIEDAD, LA CONTRATA podrá instar igualmente la resolución del contrato con las indemnizaciones de daños y perjuicios procedentes. En cualquiera de los casos anteriores, la pate incumplidora vendrá obligada a indemnizar, además, a la otra parte por el importe del diez por ciento del precio de ejecución estipulado en este contrato La evaluación de los daños y perjuicios se efectuara conforme a las normas generales del Derecho, con las modulaciones que se contienen en los apartados anteriores. En caso de resolución del contrato por causas imputables a LA CONTRATA esta vendrá obligada a desalojar la obra en los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la notificación fehaciente dándose por resuelto el contrato, con una penalización de quinientos euros (500.- €) diarios por cada día de retraso en el desalojo, a lo cual desde ese momento y de manera expresa e irrevocable consiente LA CONTRATA, sin que pueda retirarse por esta ninguno de los materiales acopiados ni obras realizadas. Se procederá previo levantamiento de acta notarial y notificación a LA CONTRATA, a una liquidación sumaria de las obras y de los acopios de materiales que pasaran a LA PROPIEDAD, quien podrá continuar las obras inmediatamente, por el procedimiento que estime más conveniente. A tal fin tendrá además derecho a disponer y usar de las obras auxiliares y de los acopios de materiales que puedan interesarle compensando a LA CONTRATA en la forma que se convenga. LA PROPIEDAD hará efectivos con cargo al precio del contrato, hasta donde alcance, los daños y perjuicios que se le hayan causado y sean imputables a LA CONTRATA, notificando a esta la pertinente relación y liquidación de tales daños y perjuicios, sin mengua del derecho de LA PROPIEDAD a reclamar a LA CONTRATA el exceso que eventualmente no quedara cubierto, así como del derecho de LA CONTRATA a ejercitar acciones y derechos que estime le asisten contra la liquidación comunicada por la PROPIEDAD'.



TERCERO.- El motivo primero de impugnación de la sentencia que realiza la parte apelada lo es por no haberse estimado ser conforme a derecho la resolución del contrato realizada por la parte actora, lo que lleva al rechazo de la indemnización que se reclamaba por importe de 13.700 € correspondiente al diez por ciento del precio de ejecución estipulado en el contrato de ejecución de obra suscrito entre las partes de fecha 16 de abril de 2013.

La impugnación de la sentencia no puede ser estimada por el motivo alegado. Consta en autos que con anterioridad al 31 de marzo de 2014, que es cuando la actora procede a resolver el contrato por falta de pago de 445,20€ de las facturas nº NUM000 y NUM001 de fecha 31 de julio de 2013, 856,90€ de la factura nº NUM002 de fecha 30 de septiembre de 2013, 173,25 € importe correspondiente a ensayo de probeta de acero de la misma fecha, 11.292,77 € de la factura nº NUM003 de fecha 16 de octubre de 2013, y 375,06 € de la factura nº NUM004 de fecha 16 de octubre de 2013, la demandada había recibido un burofax de la empresa 'Auxiemaq', concretamente con fecha 3 de octubre de 2013, comunicándole su deseo de acogerse al artículo 1597 del Código Civil , en relación con la deuda por importe de 2.313,70 € que el contratista de la obra, la empresa 'Rigel y Merak', mantenía con la misma por los servicios prestados en la obra sita en la CALLE000 NUM005 de La Baña, por los alquileres derivados de la puesta a disposición de la Grúa Automontante y reparación de averías producidas en el uso de la misma, y cuya deuda fue satisfecha por la Sra. Coro con fecha 3 de abril de 2014; consta, igualmente, que con fecha 12 de febrero de 2014, la demandada había recibido otro burofax de D. Daniel , reclamándole la deuda pendiente de pago, por importe de 11.418,39 €, consecuencia de las obras realizas en la casa de La Baña, en el año 2013, relativas a forjados y pilares de tejado, a consecuencia de lo cual procedió la demandada a abonarle la suma 2.313,70 €, con fecha 3 de abril de 2014, en pago parcial; consta igualmente que la demandada, con fecha 20 de enero de 2014, en relación con la deuda que el contratista mantenía con 'Aceros y Ferrallas Puente, S.L.', y dentro del procedimiento de Ejecución de Títulos Judiciales nº 1/2014, recibió un oficio del Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Ponferrada, comunicándole el embargo decretado sobre el crédito que el ejecutado Rigel Y Merak, S.L., tuviera frente a ella, en cuanto fuere suficiente a cubrir el importe de las responsabilidades reclamadas que se concretan en 7.437,55 €, de principal e intereses ordinarios y moratorios vencidos, más otros 2.231,27 € fijados para intereses y costas, cuyas cantidades, al vencimiento de dicho crédito y caso de haber vencido, debería ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, advirtiéndole del contenido del art.

1.165 del Código Civil , procediendo la demandada con fecha 11 de febrero de 2014 a ingresar, mediante transferencia bancaria, en la cuenta del juzgado la suma de 7.449,07 €; posteriormente , con fecha 3 de abril de 2014, recibió oficio del mismo Juzgado comunicándole el embargo del crédito que el ejecutado Rigel Y Merak, S.L., tuviera frente a ella, en cuanto fuere suficiente a cubrir el importe de las responsabilidades reclamadas que se concretan en 1.288,22 € en que habían sido tasados los intereses y costas de la ejecución, habiendo procedido la demandada a ingresar, con fecha 10 de abril de 2014, también mediante transferencia, la suma de 639,40 €, en la cuenta del Juzgado.

En lo que se refiere a la resolución del contrato, la jurisprudencia, al desarrollar el artículo 1124 del código civil , parte del principio esencial de que estemos en presencia de obligaciones recíprocas o sinalagmáticas y que se dé un verdadero y propio incumplimiento que justifique la resolución y que quien la interesa (o pida) hubiese cumplido las derivantes del contrato .

La jurisprudencia más reciente ( STS, Civil sección 1 del 20 de Marzo del 2013 , y STS de 21 de marzo de 2012 ) viene interpretando la norma general en materia de resolución de obligaciones recíprocas ( artículo 1124 CC ) en el sentido de entender que el incumplimiento ha de tener cierta entidad de manera que pueda ser caracterizado como incumplimiento verdadero y propio, que constituye su presupuesto, ha de ser grave o sustancial, lo que no exige una tenaz y persistente resistencia renuente al cumplimiento pero sí que su conducta origine la frustración del fin del contrato, esto es, que se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte lo que ocurre, cuando se 'priva sustancialmente' al contratante 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato '.

En el presente caso el contrato pactado era de arrendamiento de obra, en el que la principal obligación de un propietario que encarga la ejecución de una obra es abonar su precio, conforme establece el art. 1544 Civil, conforme al cual, 'En el arrendamiento de obras o servicios, una de las partes se obliga a ejecutar una obra o a prestar a la otra un servicio por precio cierto'.

Pues bien, en este caso, cuando 'Rigel y Mirak, S.L.' resuelve el contrato no había incumplimiento del pago del precio por parte de la propiedad pues, como resulta acreditado, la demandada había sido requerida extrajudicialmente por diversos subcontratistas con los efectos del artículo 1597 del Código Civil y recibido comunicación del juzgado donde se le indicaba el embargo del crédito que el ejecutado Rigel Y Merak, S.L., tuviera frente a ella y cuyas cantidades, en el importe que se le indicaba, debería ingresar en la cuenta de depósitos y consignaciones del juzgado, advirtiéndole del contenido del art. 1.165 del Código Civil . La Sra.

Coro manifestó en el acto del juicio que los proveedores la estaban acosando ya que no cobraban, que el material estaba en la obra y tenía que pagar, que llamo al Sr. Argimiro y le dijo que tenía que pagar que sino no le ingresaba un euro más, y que ella no decidió no continuar la obra. La propia actora en su demanda da por satisfecha la deuda en que fundaba la resolución con los pagos efectuados por la demanda a los subcontratistas.

En consecuencia, tampoco procede aplicar la cláusula penal. La propiedad había cumplido con los pagos efectuados a los subcontratistas su parte en el contrato cuando el contratista resolvió el mismo, luego no resulta de aplicación la cláusula novena del contrato, que contempla una indemnización del diez por ciento del precio de ejecución estipulado en el contrato en concepto de daños y perjuicios.



CUARTO.- Con carácter subsidiario el contratista apelante reclama la cantidad de 3.593,30 € correspondiente al importe de las retenciones del 5% de las certificaciones, tras deducir la cantidad de 1.400 € a que asciende, según informe del Arquitecto Sr. Indalecio , el importe de las obras pendientes de ejecutar por la contrata para dejar correctamente las unidades de obra ejecutadas.

Según se establece en la estipulación tercera del contrato de obra de fecha 16 de abril de 2013 concertado entre las partes, el cinco por ciento de cada certificación, lo retendría la propiedad en concepto de fianza para la garantía del fiel cumplimiento de las obligaciones contraídas por la empresa contratista y esta fianza seria devuelta a la contrata transcurrido un mes que se establece como garantía de las obras, contados a partir de la recepción de las obras.

Aband onada la obra por la contrata, por el Arquitecto Sr. Indalecio se ha realizado informe relativo al estado de la edificación y ultima certificación (sexta) como finiquito de la relación contractual, y en la misma se contiene una valoración económica de las partidas de reposición al mejor de los estados del terreno de la parcela no ocupada por la edificación, y que se concretan en demolición por medios mecánicos de la base de la grúa, carga y transporte de escombros a vertedero autorizado, incluso tasas, y limpieza de los escombros en terrenos que rodean la obra, carga y transporte de escombro a vertedero autorizado, incluso tasas, que asciende a la cantidad total de 1.400,00 €.

En consecuencia, y al haber transcurrido el plazo que se establece como garantía de las obras, contados a partir de la recepción de las mismas, y no acreditadas otras responsabilidades de la contratista, es evidente que el importe de las retenciones, con el descuento de 1.400 € señalado, debe ser reintegrado a la contrata, más los intereses legales devengados desde la fecha de la sentencia de primera instancia, según las cláusulas tercera del contrato.

Es por ello que el recurso en cuanto a este extremo debe ser estimado.

QUINT O. En aplicación de la norma del 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no procede formular pronunciamiento de condena respecto de las costas del recurso de apelación, que se estima en parte.

En aplicación de la norma del artículo 394 de la misma Ley tampoco procede hacer especial pronunciamiento respecto de las costas de primera instancia.

VISTOS los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña María del Pilar Fernández Bello en nombre y representación de 'Rigel y Merak, S.L.' contra la sentencia de fecha 9 de marzo de 2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de Ponferrada en juicio ordinario nº 358/2014, del que este rollo dimana y, en consecuencia, con revocación la misma, se estima en parte la demanda formulada por 'Rigel y Merak, S.L.' contra Dª Coro y se condena a dicha demandada a pagar a la parte actora la cantidad de 3.593,30 € euros e intereses legales desde la fecha de la sentencia de primera instancia según se ha indicado en esta resolución.

Sin expresa imposición de costas del recurso de apelación ni de la de primera instancia. Con devolución del depósito constituido para recurrir.

Contr a esta resolución cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal según los arts 477 y art 469 y Disposición Final Decimosexta LEC , cuyo conocimiento corresponde a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y a interponer ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días.

Notif íquese esta resolución a las partes y llévese el original al libro correspondiente y testimonio al presente rollo de apelación y remítase todo ello al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento para su ulterior sustanciación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.