Sentencia CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 22, Rec 602/2016 de 17 de Marzo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimosegunda
C/ Francisco Gervás, 10 , Planta 12 - 28020
Tfno.: 914936205
37007740
N.I.G.: 28.005.00.2-2014/0008439
Recurso de Apelación 602/2016
Órgano Judicial Origen: Juzgado de 1ª Instancia nº 06 de DIRECCION000
Autos de Modificación de medidas supuesto contencioso 1294/2014
APELANTE: D. Ruperto
PROCURADOR: D. JOSÉ LUIS SÁNCHEZ SAN FRUTOS
LETRADO: D. JULIO PÉREZ MARTÍN
APELADA: Dña. Emilia
PROCURADORA: Dña. MARÍA DEL CARMEN ECHAVARRIA TERROBA
LETRADA: Dña. ALMUDENA MONGE GONZÁLEZ
MINISTERIO FISCAL
Ponente: Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
S E N T E N C I A Nº
Magistrados:
Ilmo. Sr. Don Eduardo Hijas Fernández
Ilmo. Sr. Don Eladio Galán Cáceres
Ilma. Sra. Doña Rosario Hernández Hernández
_____________________________________________
En Madrid a 17 de marzo de 2017
La Sección Vigésimo segunda de esta Audiencia Provincial ha visto, en grado de apelación, los autos
de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1294/2014, ante el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los
de DIRECCION000 , entre partes:
De una, como apelante, don Ruperto , representado por el Procurador don José Luis Sánchez San
Frutos y asistido por el Letrado don Julio Pérez Martín

De la otra, como apelada doña Emilia , representada por la Procuradora doña María del Carmen
Echavarría Terroba y defendida por la Letrada doña Almudena Monge González.
Fue igualmente parte del Ministerio Fiscal.
Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Eduardo Hijas Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La Sala acepta y tiene por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada.



SEGUNDO .- Con fecha 29 de septiembre de 2015, por el Juzgado de 1ª Instancia nº 6 de DIRECCION000 se dictó Sentencia con nº 632/2015, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que estimando la demanda interpuesta por Dña. Emilia contra D. Ruperto , declaro haber lugar a modificar la Sentencia de Divorcio Contencioso de fecha 18-03-10 dictada en procedimiento número 20/09 por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer n° 5 de Madrid , en el sentido que se recoge en el Fundamento Jurídico Segundo de esta resolución. Y todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoseles saber que la misma no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de apelacion por escrito ante este juzgado en el plazo de los veinte dias siguientes al de su notificación y del que conocería la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid.

Así por esta mi Sentencia, en nombre de S.M. el Rey, lo pronuncio, mando y firmo'.



TERCERO .- Notificada la mencionada resolución a las partes, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación legal de don Ruperto , exponiendo en el escrito presentado las alegaciones en las que basaba su impugnación.

De dicho escrito se dio traslado a las demás partes personadas, presentando el Ministerio Fiscal escrito de oposición, en tanto que la representación de doña Emilia dejo transcurrir el término al efecto concedido en total inactividad procesal.

Seguidamente se remitieron las actuaciones a esta Superioridad, en la que, previos los trámites oportunos, se acordó señalar para deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de los corrientes.



CUARTO .- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra el criterio decisorio plasmado en la Sentencia dictada en la instancia que, estimando la demanda presentada por doña Emilia , priva al demandado de la patria potestad sobre el hijo común y suspende el régimen de visitas sancionado en el anterior procedimiento de divorcio, se alza el Sr. Ruperto , suplicando de la Sala la íntegra desestimación de las pretensiones articuladas de contrario.

En apoyo de tal petitum revocatorio, y al evacuar el trámite del artículo 458 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la dirección Letrada del apelante expone que el mismo no ha incurrido en un grave incumplimiento de sus deberes respecto del común descendiente, habiéndose producido un simple distanciamiento, a consecuencia de haber estado en paro y no haber tenido contacto con la madre del menor.

Planteamiento que encuentra la frontal oposición del Ministerio Fiscal, en súplica de íntegra confirmación de la resolución impugnada.



SEGUNDO .- Concebida la patria potestad como función tutelar establecida en beneficio de los hijos, abarca, en su contenido, un amplio conjunto de derechos que la Ley concede a los padres sobre las persona y los bienes de tales descendientes en tanto son menores y no emancipados para facilitar el cumplimiento de los deberes de sostenimiento y educación que pesan sobre los progenitores ( STS de 3 de marzo de 1956 , 15 de octubre de 1973 y 8 de abril de 1975 ); de ahí que cuando tales funciones tuitivas no se ejerzan por quien a ello viene obligado, o se revele la actuación de quienes son titulares legales de las mismas como gravemente perjudicial para la formación y educación de los hijos, puede declararse su suspensión o incluso su privación, lo que habilita el Código Civil dentro inclusive del procedimiento matrimonial de los progenitores, a tenor del párrafo 3º del artículo 92 del citado texto legal, precepto que ha de ponerse en necesaria relación con el párrafo 2º del artículo 154, a cuyo tenor la patria potestad se ejercerá siempre en beneficio de los hijos, a los fines de proporcionar a los mismos unos adecuados cuidados en el orden físico y moral, como marco propiciador de su desarrollo, lo que se traduce en el contexto de deberes y facultades, que no estrictamente derechos, integradores de dicha potestad, según enumera el referido precepto; en consecuencia, queda abandonada y superada la vieja concepción de poder omnímodo sobre los hijos, configurándose, por el contrario, legal, doctrinal y jurisprudencialmente, la patria potestad como función de los progenitores a ejercer en beneficio de la prole ( STS de 23 de julio de 1987 ), lo que permite, e inclusive impone la exclusión de la misma o su privación en las hipótesis en que su ejercicio se revele como pernicioso para la grey infantil, o se incumplan de manera grave y reiterada los deberes inherentes a la misma (art. 170).

La proyección de tales previsiones normativas, a la luz de su interpretación jurisprudencial, sobre las circunstancias que en el caso concurren nos hacen compartir plenamente, desde la perspectiva de esta alzada, el correcto criterio decisorio plasmado en la resolución recurrida, habida cuenta que, conforme ha quedado debidamente acreditado, incluso a través del interrogatorio del hoy apelante, el mismo ha venido haciendo una absoluta dejación de los deberes contemplados en el citado artículo 154. En efecto, incumple dicho litigante el régimen de visitas que fue sancionado en la Sentencia que puso fin al procedimiento de divorcio, ignorando con tal conducta el derecho que al hijo corresponde para relacionarse con el referido progenitor. Se alegan, en justificación de tal reprochable proceder, fútiles motivos, tales como la ignorancia del domicilio del niño, el miedo a la madre, o que ésta no quiere traerle al menor, circunstancias respecto de las que ni siquiera se ha intentado, en los términos exigidos por el artículo 217-2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la mínima corroboración probatoria, no obstante estar asistido el citado litigante en esta alzada de la correspondiente dirección Letrada. A mayor abundamiento, tampoco consta que el referido litigante haya solicitado la ejecución de la sentencia que reguló el recíproco derecho que a padre e hijo corresponde para relacionarse entre sí, máxime cuando las alegadas interferencias u obstáculo de la otra progenitora, de responder a la realidad, pueden ser evitados mediante la intervención, en los intercambios, de terceras personas de confianza de ambos padres o, en su caso, mediante la entrega y devolución a través del correspondiente Punto de Encuentro Familiar.

Tampoco justifica el hoy apelante la carencia de recursos económicos que expone a la consideración judicial, en cuanto causa justificativa, según refiere, de su absoluta falta de colaboración económica en orden a la cobertura de las necesidades básicas del común descendiente.

En consecuencia, y a través del pronunciamiento impugnado, se sanciona una situación fáctica de injustificada omisión de irrenunciables deberes de atención física, económica y moral, lo que, sin embargo, no excluye la posible recuperación posterior de la citada potestad ( art. 172, párrafo segundo C.C .), en el supuesto de que el citado progenitor modifique la conducta de absoluta dejación que de las expuestas obligaciones ha venido manteniendo, en los últimos tiempos, en relación con el menor.



TERCERO .- No obstante el sentido de esta resolución, en consideración a la naturaleza de la problemática suscitada y singulares circunstancias que en el caso concurren, no ha de hacerse especial condena en las costas del recurso, conforme facultan los artículos 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por don Ruperto contra la Sentencia dictada, en fecha 29 de septiembre de 2015, por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de los de DIRECCION000 , en autos de modificación de medidas seguidos, bajo el nº 1294/2014, entre dicho litigante y doña Emilia , debemos confirmar y confirmamos íntegramente la resolución recurrida.

No se hace especial condena en las costas del recurso.

MODO DE IMPUGNACION DE ESTA RESOLUCIÓN: Contra esta sentencia cabe interponer recurso extraordinario por infracción procesal o recurso de casación, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial , debiendo ser consignado el mismo en la cuenta de depósitos y consignaciones de esta Sección, abierta en el Banco Santander, S.A., Oficina nº 3283 sita en la calle Capitán Haya nº 37, 28020 Madrid, con el número de cuenta 2844 0000 00 0602 16, bajo apercibimiento de no admitir a trámite el recurso formulado.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándosele publicidad en legal forma y expidiéndose certificación literal de la misma para su unión al rollo.

Doy fe