Sentencia CIVIL Nº 246/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 408/2015 de 17 de Mayo de 2017

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Vigesimoctava

C/ Gral. Martínez Campos, 27 , Planta 1 - 28010

Tfno.: 914931988

37007740

N.I.G.:28.079.00.2-2015/0161603

ROLLO DE APELACIÓN:408/15.

Procedimiento de origen: Autos de Incidente concursal Rescisión/ Impugnación actos perjudiciales para la masa activa.Incidente Concursal núm. 800/13 en Concurso nº 379/12.

Órgano de Procedencia:Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid.

Parte recurrente:'HÁBITAT ECOLÓGICO, S.A.'

Procurador:Don Pablo José Trujillo Castellano

Letrado:Don Enrique Catalina Esteban.

Parte recurrida:Administrador Concursal de la entidad 'DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L.'

Letrado:Don Alejandro Bengio Bengio

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. ENRIQUE GARCÍA GARCÍA

D. PEDRO MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ

D. JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO

SENTENCIA nº 246/2017

En Madrid, a diecisiete de mayo de dos mil diecisiete.

La Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados antes relacionados, ha visto el recurso de apelación, bajo el núm. de rollo 408/15, interpuesto contra la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2014, dictada en el incidente concursal nº 800/2013 del concurso nº 379/2012, seguido ante el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid .

Han sido partes en el recurso, como apelante, la entidad 'HÁBITAT ECOLÓGICO, S.A.; y como apelado, Don Sebastián , Administrador Concursal de la entidad 'DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L.', todos ellos defendidos y representados por los profesionales antes relacionados, habiendo sido también demandada la concursada 'DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L.'..

Es magistrado ponente don JOSÉ IGNACIO ZARZUELO DESCALZO, que expresa el parecer de la Sala

Antecedentes

PRIMERO.-Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada por la representación de Don Sebastián , Administrador Concursal de la entidad 'DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L.' contra la entidad 'HÁBITAT ECOLÓGICO, S.A.' y contra la concursada 'DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L.' ejercitando acción de reintegración de determinados actos perjudiciales para la masa del concurso en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraban que apoyaban su pretensión, suplicaba que se dictara sentencia con los siguientes pronunciamientos:

'(1) La RESCISIÓN de los negocios jurídicos contenidos en el cuerpo del escrito, esto es, el contrato de préstamo suscrito contra las citadas mercantiles de 31 de Diciembre de 2011 y los TRASPASOS realizados hasta el 25 de julio de 2012.

(2) Se ordene a HABITAT ECOLÓGICO a REINTEGRAR las SUMAS DE DINERO PERCIBIDAS EN VIRTUD DE LOS TRASPASPASOS REALIZADOS DESDE EL 25 DE JULIO DE 2010 HASTA EL 25 DE JULIO DE 2012, así como que se condene el costas a los demandados que se opusieren a esta demanda.'

SEGUNDO.-Tras seguirse el juicio por los trámites correspondientes, el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Madrid, con fecha 17 de noviembre de 2014, dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

'Que ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda ACUERDO la rescisión de la hipoteca constituida el 31 de diciembre de 2011 y los traspasos realizados hasta el 25 de julio de 2012, debiendo HABITAT ECOLÓGICO, S.A. reintegrar al concursado las sumas percibidas en virtud de los pagos realizados.

Todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.'.

TERCERO.-Notificada dicha resolución a las partes, por la demandada HABITAT ECOLÓGICO, S.A. se interpuso recurso de apelación al que se opuso la representación de la administración concursal demandante. Admitido el recurso por el juzgado y tramitado en legal forma, se elevaron las actuaciones a la Audiencia Provincial lo que ha dado lugar a la formación del presente rollo, que se ha seguido con arreglo a los trámites de los de su clase, señalándose para su deliberación y votación el día 11 de mayo de 2.017.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se recurre en apelaciónpor la representación de la mercantil HABITAT ECOLÓGICO, S.A. la sentencia dictada en primera instancia que, en los concretos términos ya expresados en los antecedentes de hecho de la presente resolución, estimaba la demanda deducida por el Administrador Concursal de DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L contra la referida apelante y contra la concursada ejercitando acción de reintegración para la rescisión de determinados actos perjudiciales para la masa del concurso del artículo 71 y siguientes de la Ley Concursal en relación con la suscripción de un contrato privado de préstamo con fecha de 31 de diciembre de 2011, por importe de 4.400.000 euros con un tipo de interés del Euribor más dos puntos, con carencia de pago de principal e intereses por dos años y devolución en treinta años, siendo la prestamista la concursada y prestataria la hoy apelante, y se solicitaba igualmente la reintegración de las sumas de dinero percibidas por los traspasos realizados en los dos años anteriores a la declaración del concurso en fecha 25 de julio de 2012.

En la sentencia que ahora es objeto de recurso se fundaba esencialmente la decisión adoptada, con base en la presunción 'iuris tantum' establecida en el artículo 71.3.1º de la Ley Concursal ('Salvo prueba en contrario, el perjuicio patrimonial se presume cuando se trata de los siguientes actos: 1º Los dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado'), señalando básicamente que con independencia de que la deuda sea cierta, de que la hipoteca (sic.) no haya sido objeto de salvedad alguna por el auditor, de que se encuentre al corriente de pago y de que no se haga referencia a ella en el informe provisional y que los intereses pactados pudieran estar dentro de lo que es un interés normal de mercado, la realidad es que se trata de una disposición a título oneroso de una persona especialmente relacionada y que se trata de la constitución de una garantía real a favor de obligaciones preexistentes sin que en la prueba practicada se haya acreditado que no existe perjuicio, ya que la prueba practicada ha ido dirigida a acreditar la realidad de la deuda, la falta de finalidad defraudatoria por las partes y la buena fe de las mismas, que se trata de una operación onerosa y no gratuita y que dicha operación no es contraria al mercado en cuanto a sus intereses en circunstancias ordinarias, pero no se ha acreditado en ningún instante que con dicha hipoteca (sic.) no se perjudique la par conditio creditorum, por lo que a tenor de las presunciones legales concluye que existe el perjuicio patrimonial.

Frente al referido pronunciamiento se vienen a invocar por la representación de la recurrente como motivos de su recurso:

1.- Error en el Juzgador del objeto de la litis, señalando que convierte lo que es el préstamo otorgado por DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L en una hipoteca constituida por la concursada a favor de HABITAT ECOLÓGICO que perjudicaría a la par conditio creditorum.

2.- Incumplimiento de los presupuestos legales para la acción de reintegración, al amparo del artículo 71 de la Ley Concursal . A su vez divide tal enunciado en los siguientes motivos:

a.- Preclusión del plazo para el ejercicio de la acción de reintegración, por entender que el Administrador Concursal debería haber propuesto el ejercicio en el Informe Provisional, con invocación de los artículos 74 , 75 , 82.4 y 83 de la Ley Concursal .

b.- No cumplimiento de encontrarse dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso de acreedores los préstamos entre las partes que hipotéticamente pudieran ser considerados perjudiciales para la masa activa.

Por la representación de la Administración Concursal de DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L se formuló oposición al recurso en los términos que constan en el correspondiente escrito.

SEGUNDO.-Comenzando el análisis del recurso por la cuestión suscitada por la representación de la apelante en orden a la preclusión del plazo para el ejercicio de la acción de reintegración, por cuanto entiende que el Sr. Administrador Concursal debería haber propuesto su ejercicio en el Informe que presentó en noviembre de 2012 y puesto que de la Ley Concursal, con cita de los artículos 74 , 75 , 82.4 y 83 , se desprende que el Informe de la Administración Concursal es un presupuesto procesal para la interposición de las acciones de reintegración al contemplarse una referencia a cuantas acciones debieran promoverse para la reintegración de la masa activa, informándose a los acreedores acerca de la viabilidad, riesgos, costes y posibilidades de financiación de las acciones de reintegración, no puede compartirse la tesis de la recurrente sobre que la inclusión de esa referencia en el Informe Provisional se constituya en un requisito de procedibilidad para el ejercicio de la correspondiente acción de reintegración en tanto que ello supondría desconocer la propia naturaleza del Informe Provisional.

Efectivamente, como se indica en la sentencia de este tribunal de 21 de febrero de 2014 , entre otras muchas, el inventario que se incluye en el informe de la administración concursal ( artículos 75.2.1 º y 82 de la LC ) no es otra cosa que un elenco de aquéllos bienes y derechos que, en función de la información disponible en el momento de su elaboración, se considera que pueden pertenecer al deudor concursado, pero en modo alguno constituye una lista petrificada y vinculante de activos que resulte oponible a terceros. En consecuencia, es posible que la masa activa quede integrada por nuevos bienes, incluso una vez iniciada la fase de liquidación, como sucede en el caso en que se hubieren ejercitado acciones de reintegración o bien por el simple hecho de que no hubiese sido conocida con anterioridad su existencia. En el mismo sentido, en el auto de esta Sección 28 de 22 de enero de 2016 se razona que la masa activa no queda petrificada con la elaboración de la lista de acreedores que debe reflejar los bienes y derechos del deudor integrados en dicha masa a la fecha de cierre del inventario ( artículo 82 de la Ley Concursal ). Por el contrario, como expresamente indica el artículo 76 de la Ley Concursal y en virtud del principio de universalidad, constituyen la masa activa del concurso los bienes y derechos integrados en el patrimonio del deudor a la fecha de la declaración del concurso y los que se reintegren al mismo o adquiera hasta la conclusión del procedimiento.

El inventario, por su propia naturaleza, es una relación de bienes y derechos que es susceptible de variación a lo largo de la tramitación del concurso en la medida que unos y otros pueden ser objeto de inclusión o exclusión como consecuencia de su entrada o salida de la masa activa en virtud, por ejemplo, de acciones de reintegración o separación ( artículos 71 y 80 de la Ley Concursal ).

En definitiva, el inventario, a diferencia de la lista de acreedores respecto de las deudas del concursado, cumple una función informativa de los bienes y derechos que se considera forman parte de la masa activa, lo que no impide que pueda ser objeto de modificación al margen de su impugnación por la indebida inclusión u omisión de bienes o derechos o por discrepancias con su avalúo. El éxito de la acción de reintegración es la que determinará, en su caso, la inclusión en la masa activa de los bienes o derechos objeto de aquélla.

Debe por tanto rechazarse la pretendida preclusión que se sostiene con el recurso, por no inclusión en el informe provisional de una referencia a la acción de reintegración, toda vez que en el activo ya se incluyó el importe del préstamo y que con posterioridad a la presentación del informe fue advertida la posibilidad de su rescisión, ejercitándose la acción en tal sentido, sin que la ausencia de esa referencia en un informe de carácter provisional pueda constituir un obstáculo para el ejercicio de la acción en atención a las razones apuntadas.

TERCERO.-Tampoco puede obtener favorable acogida el motivo de recurso que, bajo la mención no encontrarse los préstamos entre las partes que hipotéticamente pudieran ser considerados perjudiciales para la masa activa dentro de los dos años anteriores a la fecha de la declaración de concurso de acreedores, viene a referir que el importe que se formaliza entre las partes en el contrato de préstamo de 31 de diciembre se corresponde a importes que se han ido traspasando años atrás en un plazo muy superior al de los dos años anteriores a la declaración en concurso, al menos desde los años 2008, 2009, 2010 y 2011, en tanto que ello en nada afecta a las pretensiones verdaderamente deducidas con la demanda y que no son otras que la rescisión del propio contrato de préstamo suscrito en documento privado de 31 de diciembre de 2012 entre HABITAT ECOLÓGICO y la concursada, así como la rescisión de los traspasos realizados hasta el 25 de julio de 2012 (fecha de declaración en concurso) acotando precisamente los reintegros de tales traspasos a los realizados desde el 25 de julio de 2010 al 25 de julio de 2012, lo que resulta acorde con la previsión temporal establecida en el artículo 71 de la Ley Concursal , por lo que no puede compartirse la alegación del recurso en tal sentido si se pretende la rescisión de un contrato de préstamo suscrito apenas siete meses antes de la declaración del concurso, en razón de ser perjudicial para la masa activa del concurso por aplazar mediante las condiciones del préstamo - período de carencia de dos años para principal e intereses o ausencia de previsión de vencimiento anticipado con un plazo de devolución de 30 años- la exigibilidad de la deuda generada para la concursada por cantidades líquidas, vencidas y exigibles, por más que el precio a Euribor más dos puntos pudiera considerarse de mercado, y por otra parte se limita la demanda a pedir el reintegro de los traspasos realizados exclusivamente en el período legalmente previsto.

En todo caso la razón de ser de la estimación de las acciones planteadas se encontraba en la condición de persona especialmente relacionada de la ahora recurrente con la entidad concursada de acuerdo con lo previsto en el Art. 93-2 de la Ley Concursal , lo que no ha sido en momento alguno cuestión sometida a controversia, y la sentencia apelada hizo aplicación de la presunción 'iuris tantum' prevista en el Art. 71-3,1º de dicha ley que considera, salvo prueba en contrario, que existe perjuicio patrimonial en los actos dispositivos a título oneroso realizados a favor de alguna de las personas especialmente relacionadas con el concursado, y ello por considerar que dicha demandada no había suministrado prueba alguna capaz de enervar tal presunción, limitándose la prueba practicada a acreditar la realidad de la deuda, la falta de finalidad defraudatoria y la buena fe de las partes, que se trataba de una operación onerosa y que no era contraria a mercado ante sus intereses en circunstancias ordinarias..

Habiéndose eludido por tanto la prueba del carácter no perjudicial del préstamo, así como del de los traspasos de cantidades cuyo reintegro se pretende, no puede evitarse la rescisión simplemente acudiendo al carácter oneroso de la operación por tratarse de un préstamo con interés acorde con el mercado porque con ello se viene a confundir el ámbito en el que la presunción legal opera y ya que la circunstancia de que la prestamista obtenga un precio por el préstamo es precisamente lo que hace de dicha operación un acto de naturaleza onerosa y no gratuita (de concurrir gratuidad, nos encontraríamos ante la presunción indestructible del Art. 71-2).

Como ya se expone en la sentencia de esta Sección 28ª de19 de enero de 2015 , si la onerosidad de la operación constituyese por sí misma circunstancia capaz de enervar la presunción de perjuicio nos encontraríamos ante el sinsentido de que el propio presupuesto legal de la presunción (la onerosidad) determinaría -siempre e invariablemente- la falta de operatividad de esa misma presunción, interpretación esta que debe rechazarse por aplicación de un simple principio de prueba por contradicción ('reductio ad absurdum').

Podemos, a lo sumo, conceder que, en los casos de actos dispositivos de carácter oneroso realizados en provecho de persona especialmente relacionada, la prueba de su carácter no perjudicial, prueba que incumbe al beneficiario del acto, pueda revestir ciertas dificultades en razón, precisamente, a la circunstancia de que ese acto se ha de encontrar forzosamente precedido -de ahí su carácter oneroso- de la previa obtención por el concursado de una ventaja correspectiva. Y es que, como señala la S.T.S. de 26 de octubre de 2012 , '...en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa...'. Ahora bien, tanto en dicha sentencia como en otras resoluciones el Alto Tribunal ha venido acogiendo una noción amplia donde el perjuicio patrimonial exigido para el éxito de una acción rescisoria no se circunscribe al concepto estricto de 'lesión' entendida como mero detrimento patrimonial; y ello en base a la simple consideración de que si el Art. 71-2 de la Ley Concursal presume el perjuicio, sin admitir prueba en contrario, en el caso de un pago debido pero anticipado, supuesto en el que propiamente no hay lesión o devaluación del patrimonio, está extendiendo el ámbito del perjuicio patrimonial a los supuestos en los que, sin existir lesión, el pago altera la 'par conditio creditorum'. Y de ahí que, sin perjuicio de admitir en términos generales, como queda dicho, que un pago vencido y exigible goza en principio de justificación y no comporta perjuicio patrimonial, nos señale a renglón seguido la referida sentencia de 26 de octubre de 2012 que 'Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso , así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum...'.

Debemos indicar que la precedente reflexión tiene un alcance general en relación con el régimen de rescindibilidad de los pagos que respondan a una operación de carácter oneroso y que, por lo tanto, es en principio independiente de que el perjuicio patrimonial se vea o no favorecido por la presunción del Art. 71-3,1º en razón a que el beneficiario del pago ostente o no la condición de persona especialmente relacionada con el concursado. Pero, precisamente por ello, la S.T.S. de 10 de julio de 2013 se ha ocupado de aclarar que, cuando dicha presunción concurre, la prueba que incumbe suministrar al beneficiario no es la prueba de la onerosidad del pago que ha recibido (pues de esa onerosidad ya se parte para la operatividad de la presunción) sino la prueba de la inexistencia de esas circunstancias excepcionales que hacen del pago un acto susceptible de alterar injustificadamente la 'par conditio creditorum'. En tal sentido, señala dicha sentencia de 10 de julio de 2013 lo siguiente: 'Cuando la persona a la que se ha hecho el pago es alguna de las especialmente relacionadas con el concursado a las que se refiere el art. 93 de la Ley Concursal , el art. 71.3.1º presume el perjuicio patrimonial pero permite prueba en contrario. En consecuencia, en el caso de estos pagos no ha de probarse la existencia de perjuicio para que pueda estimarse la acción de reintegración, sino que ha de probarse la ausencia de circunstancias excepcionales que determinan la existencia de tal perjuicio para que la acción sea desestimada. El socio- administrador demandado pudo, por tanto, haber probado la ausencia de perjuicio. La sentencia de la Audiencia Provincial apuntaba una de las circunstancias que, de haber sido probada, hubiera excluido la existencia de perjuicio, como es que al tiempo de hacerse los pagos al socio administrador la sociedad no se hallara todavía en situación de insolvencia o no hubiera sobreseído en el pago de sus obligaciones exigibles...' (énfasis añadido), y añade que 'La razón ha de encontrarse en que cuando el deudor se halla en estado de insolvencia actual o inminente, porque no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles o prevé que no podrá hacerlo, no está justificado que el pago de las deudas se realice sin respetar los criterios concursales, fundamentalmente el de la 'par condicio creditorum', y que por ello no respetar tales criterios ha de considerarse como un perjuicio para la masa'.

En consecuencia, debe rechazarse el motivo de recurso al prevalecer la presunción 'iuris tantum' establecida legalmente ante la ausencia de prueba en orden a descartar que los actos impugnados no resultan perjudiciales para la 'par conditio creditorum'.

CUARTO.-Finalmente, por lo que respecta al motivo de recurso que invoca error del Juzgador sobre el objeto de la litis, señalando que convierte lo que es el préstamo otorgado por DISTRIBUCIONES S. NIETO SARRATE, S.L en una hipoteca constituida por la concursada a favor de HABITAT ECOLÓGICO, si bien es cierto que se incurre en dicho error en diversos pasajes de la resolución recurrida, incluido el fallo de la misma, así como menciones al otorgamiento de garantía real, no pueden sin embargo reputarse tales errores más que como simples errores materiales sin trascendencia sobre el sentido y fallo de la resolución en relación con su 'ratio decidendi', por resultar evidente que lo verdaderamente enjuiciado en orden a su rescisión era un simple contrato de préstamo concertado en documento privado al que afecta igualmente sin mayores condicionantes, en relación con un hipotético préstamo con garantía real, la presunción contenida en el art. 71.3.1º en relación con el 93 de la Ley Concursal de no enervarse la misma como aquí sucede y que es en definitiva la razón de la estimación de las acciones planteadas, por lo que en definitiva ninguna trascendencia puede tener tal impugnación a los efectos de variar el sentido del fallo sino que, todo lo más, debiera haber sido objeto de rectificación de error material manifiesto, como de hecho se solicitó por la representación de la apelada mediante escrito de 30 de enero de 2015 sin que se llevara a cabo por el Juzgado antes de la remisión de los autos a este tribunal, lo que conlleva que simplemente deba enmendarse el fallo para rectificar donde dice '...la rescisión de la hipoteca constituida el 31 de diciembre de 2011...' debe decir '...la rescisión del préstamo suscrito el 31 de diciembre de 2011'.

QUINTO.-Al desestimarse el recurso de apelación se impondrán a la apelante las costas causadas en esta segunda instancia, de conformidad con lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sala acuerda:

1.- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Pablo Trujillo Castellano, en nombre y representación de HABITAT ECOLÓGICO, S.A. contra la sentencia dictada el día 17 de noviembre de 2014 por el Juzgado de lo Mercantil núm. 2 de Madrid , en el procedimiento núm. 800/2013 del que este rollo dimana y conformar la expresada resolución con la rectificación del error a que se hace referencia en el fundamento jurídico cuarto de la presente resolución.

2.- Imponer a la referida apelante las costas causadas en esta alzada.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, todo ello si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos señores magistrados integrantes de este Tribunal.