Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 12, Rec 187/2017 de 21 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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Recurso de apelación 187/2017 -R2
Materia: Proceso especial contencioso divorcio
Órgano de origen:Sección Instrucción. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí
(VIDO)
Procedimiento de origen:Divorcio contencioso 99/2015
Parte recurrente/Solicitante: María Rosa
Procurador/a: Marina Palacios Salvado
Abogado/a: Ana Mª Busquet Piqué
Parte recurrida: Antonio
Procurador/a: Carmina Torres Codina
Abogado/a: Mª TERESA PUENTE GOMEZ
SENTENCIA Nº 246/2018
Magistrados:
Dª Pilar Martín Coscolla
Dª María Isabel Tomás García
D. Gonzalo Ferrer Amigo
Barcelona, 21 de febrero de 2018

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 2 de marzo de 2017 se han recibido los autos de Divorcio contencioso 99/2015 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 5 de Rubí (VIDO) a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradorça Marina Palacios Salvado, en nombre y representación de María Rosa contra Sentencia de 30/11/2016 y en el que consta como parte apelada la Procuradora Carmina Torres Codina, en nombre y representación de Antonio .



SEGUNDO.- El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'Que estimando parcialmente la demanda formulada por D./D.a María Rosa , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales 121/D.' Victoria García Fredes contra D./D.' Antonio , representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D./D.' Susana Moreno García, debo declarar y declaro: EL DIVORCIO DE LOS CÓNYUGES, con todos los efectos legales inherentes a dicha declaración.

Se acuerda atribuir el uso y disfrute de la vivienda correspondiente al último domicilio conyugal sito en RAMBLA000 , n' NUM000 , NUM001 NUM002 de Sant Cugat del Vallés (Barcelona) a D. Antonio .

No ha lugar a adoptar ninguna otra medida derivada de la disolución del matrimonio.'

TERCERO.- El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo, que ha tenido lugar el día 21/02/2018.



CUARTO.- En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente al Magistrado D. Gonzalo Ferrer Amigo .

Fundamentos

PRIMERO.-Antecedentes. En los autos de divorcio contencioso interpuesto por Dª María Rosa frente a D. Antonio se dictó sentencia en fecha 30 de Marzo de 2016 en la que, por lo que a esta alzada respecta, se acordó, junto al divorcio, la atribución del uso de la vivienda conyugal sita en RAMBLA000 nº NUM000 , NUM003 - NUM002 de Sant Cugat del Vallès al Sr. Antonio .

Interpone recurso de apelación la Sra. María Rosa invocando error en la valoración probatoria sobre la capacidad económica de la Sra. María Rosa . Considera que las alegaciones del escrito de demanda y las vertidas en el acto del juicio son suficientes para acreditar la necesidad y el perjuicio económico. Interesa también la atribución del cuidado del perro Chillon a la recurrente al ser la persona que siempre le ha cuidado.

El recurso es opuesto de contrario.

De lo actuado se deriva que las partes contrajeron matrimonio el .27 de octubre de 2012 sin que conste descendencia.



SEGUNDO. - Se aceptan íntegramente los razonamientos de la resolución recurrida.

Como cuestión previa es preciso referirse al contenido del recurso. En efecto, si bien la facultad revisora del Tribunal de apelación es total y abarca la totalidad de las cuestiones controvertidas, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a la alzada a resolver cuestiones o problemas distintos de los planteados en primera Instancia.

Precisamente al Juez de Instancia es a quien le corresponde conforme a los criterios de valoración probatoria de nuestro sistema procesal realizar la ponderación de las mismas en la argumentación de la sentencia hasta concluir la procedencia total o parcial o la improcedencia de los pedimentos de la demanda aplicando la norma jurídica en la tarea de subsunción propia de la línea argumental . La revisión de la sentencia deberá centrarse en que la valoración de la prueba esté correctamente expresada en los fundamentos de derecho y que la misma no es errónea, arbitraria, insuficiente o incongruente valorándose especialmente el criterio independiente y objetivo del juez de Instancia frente a la ponderación, lógicamente interesada del recurrente.

Ello es especialmente relevante cuando, como en el caso de autos, se presenta una demanda de divorcio con pretensión de regulación de medidas económicas y otras de carácter personal (atribución del cuidado de la mascota) limitando la parte actora la prueba a la aportada con la demanda, sin que se hayan practicado declaraciones y sin que se haya instado prueba alguna en segunda instancia una vez inadmitidas pruebas en el acto de la Vista. A mayor abundamiento, y como se constata en el propio escrito de oposición al recurso de apelación, éste es infundado, no se indica la vulneración de precepto legal y el error en la valoración probatoria es genérica e indeterminada y únicamente se limita a asentir la realidad del desequilibrio patrimonial y la necesidad derivada, según afirma, de meras alegaciones de parte.

Hay que entender no obstante que la Sra. María Rosa sigue pretendiendo una pensión alimenticia y la prestación compensatoria de 10.000€ y que se le atribuya el cuidado del perro.

Las tres cuestiones han sido tratadas de forma acertada en la resolución recurrida y poco más hay que añadir efectuándose una expresa remisión a los argumentos de la resolución recurrida. En referencia a los alimentos hay que recordar que extinguido el vínculo matrimonial por divorcio desaparece la obligación de soporte y la solidaridad entre cónyuges no pudiendo acordarse la prestación alimenticia fuera del ámbito del artículo 237-2 del CCCat . No se expone ni en la demanda ni en el recurso la base legal por la que la Sra.

María Rosa pudiera ser merecedora de alimentos ni el título legal obligacional del Sr. Antonio .



TERCERO.- Tampoco puede prosperar la prestación compensatoria interesada sin que quepa siquiera entrarse a valorar la existencia de desequilibrio.

En efecto, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 23 de febrero de 2016 sintetiza el estado de la jurisprudencia diciendo que 'Los pactos entre cónyuges han sido analizados por este Tribunal en diferentes resoluciones siendo exponente la STSJC 46/2012, de 12 de julio, realizando una comparativa entre el derecho civil común y la legislación civil catalana. En el primer supuesto, con cita de reiterada jurisprudencia de la S. 1ª TS - SSTS. 61/2006, de 3 de febrero (FJ.5 º) y 217/2011, de 31 de marzo (FFDD 3-4)- declaró que:'... 2 . Aunque en el Derecho civil común los pactos en previsión de la ruptura matrimonial carecen de reconocimiento normativo explícito, respecto a la posibilidad y validez de su otorgamiento la doctrina se ha mostrado mayoritariamente favorable a su eficacia al amparo del principio de autonomía negocial de que gozan los cónyuges ( art. 1255 y 1323 C.C .), y ello aunque hubieren sido estipulados, incluso privadamente, fuera de la escritura de capitulaciones matrimoniales (vid. art. 1325 C.C .), teniendo en cuenta que dentro del ámbito contractual rige el principio de la libertad de forma (ex art. 1278 C.C ), de modo que los acuerdos recogidos en un documento privado se consideran, presupuesta la concurrencia de los requisitos esenciales en todo negocio jurídico ( art. 1261 C.C .), tan vinculantes para quienes los otorgaron ( art. 1091 C.C .) como los contenidos en una escritura pública, sin perjuicio de la limitación de efectos frente a terceros y de que, por exigencia legal, algunos de ellos puedan requerir una forma pública ad substantiam ( art. 1325 C.C . en relación con el art. 1327 C.C .; art. 1341.1 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 1341.2 en relación con los arts. 1327 y 633 C.C ; art. 826 en relación con el art. 1327 C.C )...', sin perjuicio de que cualquiera que fuera su contenido puedan ser nulos, anulables o rescindibles pues se hallan sometidas a las reglas de ineficacia de los negocios patrimoniales y, además, a algunas específicas de los negocios de familia.

Respecto a su regulación por la legislación civil catalana, en el tema concreto de la compensación por razón del trabajo, hemos distinguido entre la vigente en el Código de Familia y la actual del CCCat, aplicable en la presente litis, puesto que ' A este respecto, sobre la posibilidad de que dichos acuerdos sean válidamente alcanzados al margen del convenio regulador de la separación o del divorcio definitivamente homologado -lo que ahora viene a aceptar el art. 233-5 CCCat , tanto si es antes como después del cese de la convivencia-, en nuestra STSJC 32/2008, de 18 de septiembre (FD2) - reproducida en la STSJC 34/2010 de 10 sep.-, con cita de otras anteriores, dejamos dicho que: '...hemos admitido la validez y eficacia de la renuncia a la pensión compensatoria, aun contenida en pacto privado entre los cónyuges no ratificado judicialmente , entre otras, en nuestras Sentencias núm. 26/2001 -de 4 de octubre -, núm. 20/2003 -de 2 de junio - y núm. 29/2006 - de 10 julio -, en la última de las cuales dijimos que 'al margen de su fuerza ejecutiva, nada se opone a la validez de los acuerdos a que hubieren llegado privadamente los cónyuges en orden a regular los efectos de la ruptura matrimonial en el ejercicio de su libertad negocial, siempre que se trate de materias, como es el caso de la presente, sobre las que no existan limitaciones legales, morales o de orden público ( art. 1255 C.C .), siempre que se den los requisitos mínimos imprescindibles ( art. 1261 C.C .)... entre los cuales no se encuentra ninguno específico relativo a la forma ( art. 1278 C.C .

Para la normativa anterior al CCCat, dicha resolución continuaba declarando que:'... Por tanto, en el punto de decidir si tales pactos eran posibles en la legislación precedente al Llibre Segon del CCCat y si los mismos podían abarcar la exclusión o reducción de la compensación prevista en el art. 41 CF , hemos de concluir afirmativamente, teniendo en cuenta que constituyen una concreción del principio de libertad de contratación entre los cónyuges ( art. 11 CF ) y que, a diferencia de otros supuestos , no existe ninguna prohibición legal expresa o implícita que impida su renuncia anticipada ( art. 111-6 CCCat )....

En la legislación vigente, por aplicación de lo dispuesto en el art. 233-5 CCCat , resultan admisibles los siguientes pactos, según la doctrina más autorizada, en lo atinente a los pactos en previsión de una futura ruptura matrimonial: 1º/ Aquellos otorgados de conformidad con lo dispuesto en el art. 231.20 CCCat , es decir, en capítulos matrimoniales o escritura pública, que no es el supuesto examinado.

2º/ Los que forman parte de un convenio regulador que se acompañan a la solicitud de nulidad, separación y divorcio, de mutuo acuerdo ( art. 233-2 CCCat ), no siendo tampoco el caso examinado.

3º/ Los que no formen parte de un convenio regulador con Letrados independientes para cada una de las partes que no es el supuesto controvertido, y 4º/ Los que no formen parte de un convenio regulador teniendo solo asistencia Letrada una de las partes o con la misma asistencia Letrada para ambos cónyuges o convivientes.

Dicha diferenciación resulta trascendente a los efectos examinados de pactos fuera de convenio para la regulación de ruptura matrimonial, puesto que mientras los primeros son válidos, salvo lo dispuesto en el art. 231.20. 4 CCCat , los segundos cuando sean aprobados por Autoridad Judicial - art. 233.3 CCCat - y los terceros, resultan vinculantes al disponer de Letrado independiente. Por tanto, son, exclusivamente, los últimos mencionados en cuarto lugar aquellos que pueden ser objeto de desistimiento en razón a que o bien solo tenía Letrado/a una de las partes o era la misma para ambos cónyuges, siendo aplicable la facultad de desistimiento dentro del plazo de 3 meses - art. 233-5,2 CCCat -, cuyo fundamento podría radicar en nuestro supuesto de no tener Letrado independiente ante la posibilidad (no significa necesariamente y sin que ello suponga ningún reproche deontológico para quien asesoro a ambos cónyuges) a una colisión o confrontación de intereses.

A dichos efectos, se concede un plazo de tres meses desde la ruptura de la convivencia para que los firmantes del convenio puedan tener un período de reflexión, lapso temporal que, como máximo, se establece hasta la contestación de la demanda, o, en su caso, la reconvención en el proceso matrimonial donde se quiera hacer valer dicho convenio con la finalidad de que durante dicho tiempo puedan dejar sin efecto el convenio realizado en el cuarto de los supuestos anteriormente mencionado y que responde a que superados los primeros momentos de ruptura se pueda tener un asesoramiento independiente del que no se tenía al haberse suscrito el convenio sin asistencia letrada, independiente para cada uno de los cónyuges'.

El Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ha declarado asimismo que los convenios otorgados en momentos de crisis conyugales son verdaderos contratos entre las partes litigantes, limitados a aquello que no pueda ser objeto de transacción al afectar a un interés no disponible. La ratificación o aprobación judicial supone una 'condictio iuris' de eficacia, pero no de validez. En este sentido cabe citar las sentencias de 19 de julio de 2004 y 18 de septiembre de 2008 ., señalando esta última que 'en efecto, hoy por hoy, sin perjuicio de las reformas que el legislador crea oportuno introducir en el futuro Libre Segon del Codi Civil de Catalunya en el que, al parecer, se prevén los pactos en previsión de una ruptura matrimonial y, en general, se remarca igualmente el carácter vinculante de los acuerdos alcanzados por los cónyuges con posterioridad a la ruptura, aun fuera de la propuesta de convenio, estableciendo, no obstante, un término de revocación de tres meses desde su otorgamiento, lo cierto es que tanto del art. 76.3.a) CF , en relación con el art. 77 CF , como del art.

83.1 CF se desprende que en esta materia, de inequívoca naturaleza patrimonial, los cónyuges tienen una amplia autonomía negocial ( art. 1.255 C.C . y art. 11 CF ) para realizar una atribución indefinida o temporal, por cualquier título, oneroso o gratuito, tanto si la vivienda pertenece a uno de los cónyuges como si es propiedad indivisa de los dos. ' Y el mismo criterio se ha seguido por esta Sala en múltiples sentencias en las que se ha indicado que la falta de ratificación del convenio no le priva a éste de eficacia, puesto que, si no se ha probado la concurrencia de algún vicio del consentimiento, debe entenderse el convenio suscrito 'inter partes' como un negocio jurídico de Derecho de familia, con plena y total virtualidad, al ser expresión del principio de autonomía de la voluntad consagrado en los artículos 1255 y siguientes del Código Civil .

Sentada esta doctrina general basta con comprobar el documento nº 1 de la contestación a la demanda, folio 27, para rechazar el contenido del recurso. Las partes, y en concreto la Sra. María Rosa , firmaron un convenio regulador el 10 de Septiembre de 2015, convenio cuya nulidad no ha sido invocada en tiempo y forma. En dicho convenio se dejó constancia de la existencia del desequilibrio económico entre las partes y se cuantificó el mismo con el abono, simultáneo a la firma, de 6.000€ en concepto de pensión compensatoria, sin que la parte pueda, como acertadamente recoge la sentencia, introducir nuevamente dicha pretensión.



CUARTO.- . Respecto al cuidado del perro, del mismo modo se efectúa una remisión al contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia. Como se afirma en el recurso, no se pone en cuestión por la parte recurrente la titularidad del animal que pertenece al Sr Antonio . Introduce como cuestión litigiosa que el Jack Rusell, Chillon , pese a la titularidad, ha sido cuidado por la Sra. María Rosa . Nada más se dice ni se argumenta en cualquiera de los escritos alegatorios no habiendo ofrecido la parte recurrente prueba alguna de la veracidad de dicha afirmación. La carga de la prueba ( art. 217 LEC ) de dicho cuidado especial y diferenciado que le hubiera podido hacer merecedora de algún tipo de atención especial en el cuidado del perro, correspondía a la propia Sra. María Rosa y en ninguna de las dos Instancias se ha practicado prueba alguna acreditativa del afecto y la dedicación especial prestada. Por ello, y como afirma la sentencia, no puede irse más allá de la titularidad formal no existendo título jurídico ni vinculación personal que permita la estimación del recurso.



QUINTO- DE LAS COSTAS. Ante la desestimación del recurso y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398,1 LEC , se imponen las costas a la recurrente VISTOS los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por Dª María Rosa contra la sentencia de fecha 30 de Noviembre de 2016 en los autos del Juzgado de primera Instancia nº 5 de Rubí de los que el presente rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos la misma con expresa imposición de costas a la recurrente.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Modo de impugnación: recurso de CASACIÓN en los supuestos del art. 477.2 LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL ( regla 1.3 de la DF 16ª LEC ) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC ) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTE días, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronuncio, mando y firmo.

Los Magistrados :