Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 47/2018 de 11 de Octubre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00246/2018
Modelo: N102 50
C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA
Tfno.: 926 29 55 00 Fax: 926 25 32 60
Equipo/usuario: MCZ
N.I.G. 1303 4 41 1 2016 0004706
ROLLO: R PL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000047 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. 1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de CIUDAD REAL
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000680 /2016
Recurrente: UNICAJA BANCO SAU
Procurador: CONCEPCION LOZANO ADAME
Abogado:
Recurrido: Benito
Procurador: MANUEL CORTES MUÑOZ
Abogado:
S E N T E N C I A 246
Iltm os. Sres.
Pres identa:
Dª MARIA JESUS ALARCON BARCOS
Magi strados:
D. LUIS CASERO LINARES
Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON
En CIUDAD REAL, a once de octubre de dos mil dieciocho
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1, de la Audiencia Provincial de CIUDAD REAL, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 680/2016, procedentes del JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de
CIUDAD REAL, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 47/2018, en los que
aparece como parte apelante, UNICAJA BANCO SAU, representado por el Procurador de los tribunales, Sra.
CONCEPCION LOZANO ADAME, asistido por el Abogado D. , y como parte apelada, Benito , representado

por el Procurador de los tribunales, Sr. MANUEL CORTES MUÑOZ, asistido por el Abogado D. , sobre
procedimiento ordinario, siendo el Magistrado Ponente la Ilma. Dª MARIA PILAR ASTRAY CHACON.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Ciudad Real se dictó sentencia en los referidos autos, de fecha 03/11/2017, cuya parte dispositiva literalmente copiada dice así: 'Que estimando la demanda formulada por el Procurador Sr. Cortes Muñoz, en nombre y representación de Don Benito frente a la entidad UNICAJA BANCO, SA, representada por la Procuradora Sra. Lozano Adame, debo declarar y declaro la nulidad de la cláusula incluida dentro de la estipulación Tercera bis de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria suscrito por las partes con fecha 3 de agosto de 2011 cuando recoge ' en ningún caso, el tipo de interés aplicable al prestatario será inferior al 3,5% nominal anual', y en consecuencia su no aplicación en lo sucesivo, condenando a la citada demandada a la devolución de las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de dicha cláusula desde el la citada fecha , con más los intereses legales devengados desde cada cobro, con expresa imposición de costas a la demandada.'.



SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, se interpuso contra la misma recurso de apelación en tiempo y forma por la representación de UNICAJA BANCO SAU, admitiéndose el recurso y dándole el trámite correspondiente, las partes hicieron las alegaciones que estimaron conveniente en apoyo de sus respectivos intereses, elevándose los autos a la Audiencia y correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, se formó el correspondiente rollo y turnada ponencia se señaló día para la votación y fallo del recurso.



TERCERO.- Elev adas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 11 de Octubre de 2018, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- En la tramitación de esta apelación se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La entidad bancaria recurrente, tras referenciar la doctrina establecida por la conocida Sentencia del Tribunal Supremo, de nueve de mayo de 2013, insiste en la validez de la cláusula suelo aquí declarada nula por falta de transparencia, por entender que la información facilitada respecto de los efectos económicos de la cláusula litigiosa, supera el filtro de comprensibilidad real, realizando apelaciones a la claridad de su tenor literal, el cumplimiento de la Orden Ministerial de cinco de mayo de 1994, en cuanto a su ubicación en la cláusula relativa al interés variable, y la transparencia formal en orden a la comprensibilidad de la cláusula. Incluso, en sus alegatos, llega a calificar de imprudencia grave la conducta del consumidor que manifiesta defecto de información, aduciendo manifiesta su desinterés, incidiendo en el cumplimiento de los requisitos exigidos por la Jurisprudencia para entender cumplido el requisito de transparencia. Apela igualmente a la intervención de fedatario público, la lectura de la misma, en orden a la advertencia del cumplimiento de información del contenido de la cláusula.



SEGUNDO.- Las cuestiones aquí planteadas han sido resueltas en numerosas ocasiones por esta Audiencia, resolviendo recursos deducidos por la misma entidad bancaria y con idénticos alegatos. No cabe sino reproducir lo ya anteriormente resuelto, para desestimar todos y cada uno de los argumentos que hoy se reiteran. El deber de información y transparencia exigible conforme a la normativa de consumo no se agota en el deber de incorporación de la cláusula al contrato en condiciones tales que se conozca, sea inteligible y se asuma o acepte. Ese es un deber básico que se impone en toda formación de la voluntad contractual, sea del contenido principal de un contrato, sea de una cláusula de adhesión (art. 5 y 7 de la LCGC). En cuanto forma parte del contenido principal del contrato, está incorporada al mismo; incorporación que exige se contemple sin confusiones en su texto y sea inteligible o legible. Ello no se discute concurra.

No es la claridad gramatical la que aquí nos ocupa. Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2017, el control de incorporación y el control de transparencia material son diferentes, puesto que, una cláusula puede ser clara y comprensible y sin embargo determinar que su referencia a la carga económica y jurídica del contrato, es decir, lo que representa el contrato para el consumidor, no sea transparente. El control de transparencia material supone que no pueden utilizarse cláusulas que, pese a que gramaticalmente sean comprensibles y estén redactadas en caracteres legibles, impliquen inopinadamente una alteración del objeto del contrato o del equilibrio económico sobre el precio y la prestación, que pueda pasar inadvertida al adherente medio Y es aquí donde quiebra el razonamiento de la recurrente, que persiste en incidir en la legibilidad o literalidad del tipo de interés pactado, o imputar una suerte de negligencia al consumidor, cuando es justamente obligación de la predisponente dotarle de la información básica y comprensible de la carga económica del contrato. No basta la legibilidad o literalidad- conozco que se contrata el suelo- para entender se ha cumplido con el deber de transparencia que se exige en relaciones de consumo. Si en todas las relaciones la formación de voluntad contractual ha de alcanzar las consecuencias jurídicas derivadas de la suscripción de dicha cláusula, en orden a la base del negocio y el despliegue de los efectos económicos del contrato; este conocimiento ha de ser constatable y constatado en mayor medida en relaciones de consumo, donde la situación de inferioridad y la necesaria tutela del consumidor, exige de este plus de transparencia que garantice el conocimiento de tales consecuencias.

Cier to que ello no quiere decir que todos los procesos en los que se discute la nulidad de clausula suelo determinen la avocación automática a su declaración. Ha de examinarse cada caso concreto y por lo tanto pueden existir, y de hecho los hay, pronunciamientos desestimatorios. Sin embargo, en el presente caso, lejos de lo expuesto, no se contempla la facilitación de la información suficiente que determine cumplido dicha obligación de transparencia.

Expuestas en síntesis, en el anterior fundamento, las cuestiones sometidas a debate en este recurso, debe precisarse, en primer lugar, que la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha nueve de mayo de dos mil trece y por la que se resuelve una acción colectiva de cesación, contiene un extenso, detallado y minucioso cuerpo de doctrina sobre el control de abusividad por falta de transparencia, que ordinaria y habitualmente ha sido reproducido en la resolución de las acciones individuales por los Tribunales de Instancia y de apelación.

Dich a resolución resuelve cuando una cláusula o estipulación que afecte al objeto principal del contrato puede ser objeto de control de contenido por abusividad, en el sentido de que pueden someterse a dicho control aquellas estipulaciones o cláusulas predispuestas y no negociadas individualmente no transparentes. Y ello obviamente no lo hace porque afirme que en todo caso proceda el control de aquellas cláusulas que definan o delimiten el objeto principal del contrato- y en este sentido se desvirtúa el argumento de la recurrente entidad bancaria sobre dicha limitación del control de abusividad- sino porque dicho control ha de realizarse desde la óptica de los requisitos de transparencia, de modo que las cláusulas no transparentes, aunque afecten al objeto principal del contrato, puedan declararse ineficaces si no superan el control de contenido.

Requ isito de transparencia, configurado de modo antecedente por la doctrina y jurisprudencia alemana de la Transparenzgebot y ligado pues al control de contenido. Y que, igualmente, es objeto de pronunciamiento en la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

El requisito de transparencia en materia de consumo viene, en primer lugar, requerido en la directiva de consumo, pues el artículo 4.2 de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993 sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores( Directiva 13/1993) no transpuesto al ordenamiento español, señala, 'la apreciación del carácter abusivo de las cláusulas no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse como contrapartida por otra, siempre que dichas cláusulas se redacten de manera clara y comprensible. Por lo que, la norma, interpretada a sensu contrario, implica que las cláusulas atinentes a la definición del objeto principal del contrato pueden ser declaradas abusivas si no se sujetan a una redacción transparente.

El requisito de transparencia, se produce, no solo porque lo disponga el Art. 4.2 de la directiva, sino como recuerda el Tribunal Supremo, porque la directiva es una directiva de mínimos, y en nada opone que el derecho interno ofrezca un mayor grado de protección al consumidor ( De ahí la cita la Sentencia Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de junio de 2010, Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid , que en respuesta a la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, el Tribunal de Justicia respondió que el Estado podía otorgar una protección mayor que la prevista en la Directiva 93/13 ) De esta forma, fijando doctrina jurisprudencial, el Tribunal refiere la exigencia de un plus de exigibilidad en orden a la transparencia en materia de consumo, con cita en lo dispuesto en el Art. 80 del texto refundido, en cuanto a los requisitos de Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa -;b) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido 'y que alcanzan a la comprensión de la carga económica del contrato. Y dicha comprensión no se satisface con el cumplimiento de la información requerida por la normativa sectorial.

Añad imos aquí, que el deber de información precontractual que conforme al Art. 60 del texto refundido antes citado, corresponde al empresario, en este caso a la entidad bancaria, información precontractual que ha de alcanzar a la comprensión de la carga económica del contrato, en su suscripción y durante la ejecución.

En otras palabras, el requisito de transparencia no se cumple sino cuando el consumidor puede prever a partir del contrato las consecuencias económicas que le generará. ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-26/13, Kásler y Káslerné Rábai).

Lo que viene siendo práctica habitual en sectores como el bancario, donde los contratos se incardinan con páginas y páginas de referencias y condicionados, una abundancia de información y referencias a un clausulado complejo, lejos de definir la claridad precisa para el entendimiento de lo que contrata un consumidor medio, la dificulta sobremanera, y no le permite sintetizar lo que es esencial para entender que la información y transparencia alcanzó un nivel satisfactorio, es decir, un grado mínimo de comprensibilidad.

Corr esponde a la entidad bancaria la carga de probar que dicha información se produjo. En el presente caso no solo dicha prueba no concurre en cuanto a la información precontractual plena y comprensible, sino que el propio contenido del contrato no se revela claro a los efectos de dotar a la cláusula debatida de la plena comprensibilidad requerida en la comprensión de la carga económica del contrato.

Proc ede, pues, ratificar en el análisis de la estipulación, incardinada en la cláusula tercera bis bajo denominada 'tipo de interés variable', cuando en realidad se establece un tipo fijo y se entremezcla con datos relativos al interés de referencia La cuestión no reside, por mucho que algún sector de la doctrina encontrase atractivo fundar sus críticas a la Resolución del Alto Tribunal en este particular, en que dicha Sentencia, que obviamente no lo hace, exija una suerte de conducta adivinatoria para la entidad bancaria en orden a la evolución de los tipos de interés.

Contrariamente, este análisis reside en un mínimo previsible, a fin de que una cláusula sea comprensible, en todos sus efectos y consecuencias posibles o previsibles. Se trata, pues, del requisito de unos mínimos estándares de información en lo que era previsible, en orden al sentido y consecuencias de dicha cláusula en cuanto a la carga económica del contrato. Pues, se reitera, y así lo dispone la propia obligación de transparencia que dimana de la Directiva Comunitaria, su interpretación conforme a la doctrina del TJUE; nuestra normativa de consumo y el desarrollo jurisprudencial al respecto de este requisito de transparencia, que en materia de contratación con consumidores las exigencias de transparencia requieren una información que ha de alcanzar la comprensión de la carga económica del contrato. El propio artículo 60 del texto refundido refiere la exigencia de una información 'relevante, veraz y suficiente sobre las características principales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas'.

En tercer lugar, al no conceptuarse como requisito de inclusión cualificado, no basta que la cláusula no supere dicho control de transparencia, sino será preciso, para determinar su ineficacia, el control de contenido, en cuanto suponga un perjuicio para el consumidor adherente. Una cláusula no transparente puede no ser abusiva ni perjudicial para el consumidor.

La ausencia de respeto del deber de transparencia ha de conectarse, conforme se ha reiterado, con el control de contenido, porque la falta de transparencia no determina automáticamente la sanción de ineficacia de dicha cláusula, sino que la ineficacia vendrá dada si la falta de transparencia se entiende instrumental a un posible perjuicio del consumidor.

Por ello lo que se debe ponderar aquí, a la hora de delimitar la ineficacia de la cláusula no transparente, es que la misma haya servido justamente para que el consumidor sufra un perjuicio.

Si hemos entendido que el consumidor no ha podido comprender la carga económica del contrato en toda su dimensión, sufre un perjuicio derivado de la aplicación del suelo. Así se constata que se produce, en términos de lo dispuesto en la cláusula general del Art. 82 del Texto refundido de la ley general para la defensa de consumidores y usuarios un 'desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de los partes derivados del contrato'. En este caso referido no a la desproporción de los aspectos normativos del contrato, sino a la asignación de los riesgos económicos del contrato. Así razonaba textualmente el Tribunal Supremo, con argumentos que son igualmente aquí aplicables que 'Si bien el futuro a medio/largo plazo resulta imprevisible -de ahí la utilidad de las cláusulas techo incluso muy elevadas-, en la realidad los riesgos de oscilación del tipo mínimo de referencia -único que ha de ser objeto de examen-, en los términos contenidos en las cláusulas transcritas en los apartados 3 a 5 del primer antecedente de hecho de esta sentencia, dan cobertura exclusivamente a los riesgos que para la entidad crediticia pudieran tener las oscilaciones a la baja y frustran las expectativas del consumidor de abaratamiento del crédito como consecuencia de la minoración del tipo de interés pactado como 'variable'. Al entrar en juego una cláusula suelo previsible para el empresario, convierte el tipo nominalmente variable al alza y a la baja, en fijo variable exclusivamente al alza' Por lo expuesto, la cuestión no es que tal cláusula delimite del interés estipulado de una forma más o menos justa, sino que el consumidor se ve perjudicado por dicha cláusula que no pudo comprender en su integridad, al entrar en juego dicha limitación, ya previsible por el empresario y en cobertura de sus riesgos.

Falta de comprensión que no se ve superada por la oferta vinculante que se aporta, ni por la intervención de notario en la escritura pública de préstamo.

En este caso, no solo no consta se haya facilitado al consumidor información previa, clara y comprensible, No se aporta por la entidad bancaria la facilitación de una suficiente información y sin que, como señala la Sentencia apelada, no existe constancia documental de que al tiempo de constituirse el préstamo hipotecario se facilitase al demandante documentación explicativa de las condiciones económica financiera del préstamo ni información suficiente de su alcance y contenido.

Como recoge la Sentencia de Instancia, el hecho de que el tipo mínimo se resalte en negrita, o la lectura de la escritura en la notaria no suple dicho deber de información. Es a la entidad bancaria, a la que le corresponde cerciorarse previamente a su firma del perfecto conocimiento de sus términos y de la estipulación discutida por parte del cliente, lo que en este caso no se acredita en modo alguno haya ocurrido.



TERCERO.- Dictada ya doctrina sobre los efectos retroactivos que conlleva dicha nulidad conforme a lo dispuesto en la STJUE de 21 de diciembre de 2016 y la jurisprudencia posterior del Tribunal Supremo, no cabe sino estimar la demanda en su integridad.



CUARTO.- Son de imponer las costas del presente juicio a la entidad bancaria recurrente, al verse desestimadas sus pretensiones.( art. 398 en relación con el art. 394 de la LEC) Vist os los preceptos jurídicos citados, concordantes y demás de general aplicación,

Fallo

SE DESESTIMA el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Lozano Adame, en nombre y representación de UNICAJA BANCO SAU, defendida por el Letrado Sr. Medina Pinazo, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm.2 de Ciudad Real, en autos de Procedimiento Ordinario 680/16, de fecha tres de noviembre de 2017, seguidos en su contra y a instancias de D. Benito , representado por el Procurador Sr. Cortés Muñoz y asistido del letrado Sr. Muñoz Muñoz, y en consecuencia SE CONFIRMA dicha Resolución, con imposición de las costas correspondientes al presente recurso a la entidad recurrente.

Noti fíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX(número de rollo)-XX(año).

Igua lmente a la interposición del recurso deberá el recurrente presentar justificante de pago de la TASA correspondiente, con arreglo al modelo oficial y debidamente validado, conforme determina el artículo 8.2. de la Ley 10/2012 de 20 de noviembre, que regula determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia.

Y una vez firme, devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBL ICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. SR. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública en el día de su fecha, doy fe.