Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 1061/2017 de 05 de Abril de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA
SECCION PRIMERA - CIVIL
Ciudad de la Justicia- C/ Isla Mallorca s/n (planta tercera)
Tlf.: 957.745.076 - 600.156.208 - 600.156.218. Fax: 957 00 24 43
N.I.G. 1404242C20140001166
Recurso de Apelacion Civil 1061/2017 - CC
Autos de: Familia. Modificación medidas supuesto contencioso 803/2014
Juzgado de origen: JUZGADO MIXTO Nº2 DE DIRECCION000
S E N T E N C I A Nº 246/2018
Iltmos. Sres.:
Presidente
D. PEDRO ROQUE VILLAMOR MONTORO
Magistrados:
D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ
D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES
En Córdoba, a cinco de abril de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al
margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Gabino ,
representado por el Procurador D. Carlos Garrido Gimenez, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco
M. Muñoz Grande; siendo parte apelada Dª Jacinta , representada por el Procurador D. Francisco Hidalgo
Trapero, bajo la dirección jurídica del Letrado D. Francisco Criado Espejo y, el MINISTERIO FISCAL.
Es Ponente del recurso D. MIGUEL ANGEL NAVARRO ROBLES.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y
PRIMERO .- El dia 17 de Mayo de 2017, el Juzgado referido dictó sentencia cuyo FALLO establece: 'Que ESTIMANDO LA DEMANDA presentada por el Procurador de los Tribunales Sr. Hidalgo Trapero, en nombre y representación de Dña. Jacinta , contra D. Gabino , DEBO MODIFICAR Y MODIFICO LAS MEDIDAS acordadas por Sentencia de fecha 20 de junio de 2003 ( proceso de reclamación de filiación núm. 196/02); Y EN CONSECUENCIA : debo acordar y acuerdo la privación de la patria potestad de D.

Gabino respecto de su hija menor Visitacion , con extinción de las facultades y deberes inherentes a la misma (Velar por la menor, tenerla en su compañía, alimentarla, educarla y procurarle una formación integral, representarla y administrar sus bienes, etc) Todo ello sin expresa condena en costas.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se preparó en tiempo y forma recurso de apelación por la representación indicada que en base a la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado del mismo a la parte contraria por el término legal, presentándose escrito de oposición, tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo, personándose las partes.



TERCERO.- Por providencia de 9 de febrero de 2018 y a la vista del trámite seguido en la instancia de modificación de medidas, en relación al objeto de las mismas de privación de la patria potestad, que pudiere comprender legalmente un trámite diverso y de mayor garantía del procedimiento ordinario, no obstante la falta de toda otra consideración u objeción anterior, se dió traslado previo a las partes y Ministerio Fiscal, sobre posible nulidad de actuaciones, evacuando todos el traslado conferido oponiéndose el Ministerio Fiscal y la apelada y mostrando su conformidad el apelante.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la resolución anterior que estimaba la demanda de modificación de medidas impetrada acordando la privación de la patria potestad y extinción de las facultades y deberes inherentes a la misma, se interpuso recurso de apelación por la parte demandada alegando, en esencia, la infracción de la normativa y jurisprudencia que entendía aplicables, considerando que en las circunstancias del presente caso dada la nacionalidad extranjera de su mandante, desconocimiento del derecho español, pero también especialmente la falta de colaboración que reprochaba a la actora impedían apreciar la gravedad de los incumplimientos valorados en su contra para el efecto señalado.

La defensa de la parte apelada manifestó expresa oposición al recurso en los términos de su escrito de autos interesando la confirmación de la sentencia.

Y en mismo sentido el Ministerio Fiscal, reputando graves y reiterados los incumplimientos de visitas y de pensión de alimentos a cargo del recurrente en todo momento, en el interés del menor que refrendaba asimismo el informe del equipo técnico obrante en autos.

Se mantiene así la contradicción de partes en cuanto a aquellos pronunciamientos acogidos/no considerados de la pretensión actora suscitada. Y a la vista de lo actuado y doctrina seguida por esta Sala sobre las cuestiones de autos ya reiteradas en anteriores resoluciones, y aquietado el ámbito de la contradicción a considerar en esta alzada de conformidad con el art. 456 LEC , se valora en las circunstancias del caso, de conformidad con la resolución recurrida, como se pasa a exponer, una vez fueron despejadas, previa las alegaciones recabadas de parte, las dudas suscitadas en la precedente deliberación sobre la posible nulidad de actuaciones en relación al trámite sustanciado en la instancia.



SEGUNDO .- Cauce procedimental para la pretensión de privación de la patria potestad reconocida en situaciones de filiación no matrimonial. No constando previsión especifica en las disposiciones generales de la LEC (sin perjuicio de su posible encaje en el marco amplio del art. 249.1.2 º de la misma '.. .y las que pidan la tutela judicial civil de cualquier otro derecho fundamental. ..' antes inclusive que en el residual del apartado 2), pudiere considerarse apriorísticamente, a la vista de los preceptos especiales de tal ley, que la pretensión ejercitada no aparece literalmente incluida entre las materias tasadas del artículo 748 LEC , única consideradas a los efectos del trámite general del juicio verbal correspondiente de los procesos especiales del Libro IV de la ley de enjuiciamiento civil, conforme al art. 753 LEC y del trámite particular de los artículos 770 y 775 LEC , ya dentro del marco de los procesos matrimoniales. Siendo además que estos últimos contemplan esencialmente pretensiones al amparo del Título IV del libro I del código civil (' del matrimonio'), artículo 770 párrafo primero. No obstante, no cabe descartar de un lado que la regulación de la patria potestad (enmarcada en el Título VII del libro primero del código civil ) no es sino un efecto de la filiación, -en este caso, de la filiación no matrimonial-, materia que si es expresamente considerada en aquel artículo 748.2 LEC . Teniendo cuenta además que el artículo 770.6 LEC , extiende la regulación procedimental propia de los procesos matrimoniales a las relaciones de unión de hecho, al menos en cuanto se trate de pretensiones de guarda y mucha de menores o de alimentos en favor de los mismos. Lo que comprendería tanto las medidas definitivas en ese orden, como la eventualidad de sus modificaciones o extinciones ulteriores.

De este modo, y considerándose de otro lado la eventualidad de lo que no es sino la modificación total sobre una medida que como efecto de la filiación (patria potestad) resultó en el caso de autos, previamente establecida en virtud de un anterior procedimiento conforma los trámite de el juicio verbal especial por reclamación de filiación no matrimonial entre partes, no cabría desdeñar en análoga coherencia que por virtud del presente nuevo juicio verbal especial, en este caso de modificación de medidas, pudiera dejarse sin efecto aquella patria potestad previamente reconocida y, por tanto, en ningún momento con un alcance de garantías menor sino con plena contradicción y desarrollo de la actividad probatoria de partes y de oficio, que resultaban en el presente caso, con el recurso igualmente al informe del Equipo Técnico Familiar.

De modo que aquellas dudas inicialmente manifestadas de oficio sobre la regularidad del trámite acontecido en las circunstancias del presente caso, debían despejarse finalmente de conformidad con las alegaciones de parte actora y del Ministerio Público, apreciándose desde la perspectiva de la tutela judicial efectiva de ambas partes e intereses del menor afectado la validez del trámite actuado. Y así como igualmente y respecto de situaciones matrimoniales se advierte acogida tal posición por algunas Audiencias Provinciales (así en concreto, la mencionada SAP Barcelona Sección 12ª, S 26.6.15 número 452/2015, recurso 1019/2014 , expresamente invocada por el ministerio Fiscal, que extractaba lo siguiente; ' sin que se realidad el procedimiento de separación, divorcio o nulidad matrimonial o el destinado a regular las relaciones paterno filiales y surge la causa para la privación de la patria potestad, se ha cuestionado el procedimiento adecuado para efectuar dicha petición. Si la sentencia matrimonial acordó atribuir ambos progenitores la patria potestad no parece que exista ningún obstáculo para efectuar dicha petición por los trámites del procedimiento de modificación de medidas conforme a las disposiciones del artículo 770 LEC , procedimiento hábil para efectuar el pronunciamiento relativo la privación de la patria potestad. Ahora bien, si la sentencia no se hizo pronunciamiento alguno en este sentido, no podrá solicitarse la modificación de algo que no se ha acordado, en cuyo caso parte de la doctrina entiende que habrá de acudirse al juicio ordinario '), no se advertía mayor obstativa para su consideración, igualmente, en el caso de situaciones no matrimoniales, como era el caso de autos, y con apoyo asimismo, en lo mas arriba expuesto. Debiendo distinguir de otro modo, si existe o no previa declaración judicial de reconocimiento o atribución de la patria potestad y, si ya fue declarada judicialmente el cauce procedimental que le sirvió de base, por razón elemental de coherencia formal señalada.

Valorándose así en definitiva, con el Ministerio Fiscal, que de lo que se trata en el presente caso es modificar una resolución anterior en el punto referente a la titularidad de la patria potestad y los derechos y obligaciones inherentes a la misma.



TERCERO .- El art. 90.3 del C. Civil , en su última redacción establece que: «3. Las medidas que el Juez adopte en defecto de acuerdo o las convenidas por los cónyuges judicialmente, podrán ser modificadas judicialmente o por nuevo convenio aprobado por el Juez, cuando así lo aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los cónyuges. Las medidas que hubieran sido convenidas ante el Secretario judicial o en escritura pública podrán ser modificadas por un nuevo acuerdo, sujeto a los mismos requisitos exigidos en este Código» .

El cambio circunstancial que funde la modificación ha de ser en cualquier caso relevante, bien se relacione con los hijos o con los cónyuges, y cierto, en todo caso, ( v,gr, sentencia de fecha 12 de abril de 2016 dictada por la Sala Primera del Tribunal Supremo). Así y como viene reconociendo igualmente el Tribunal Supremo, la patria potestad '... se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma' ( STS 9.11.15 ). A la valoración de ello no es óbice el presente marco procesal sustanciado, de juicio verbal y no de ordinario, cumplidas las exigencias elementales de audiencia y contradicción y con intervención del Ministerio Fiscal, en la garantía que le es debida de los intereses públicos en juego, y sin riesgo alguno por ello de indefensión de partes, que tampoco era cuestionado por ninguna .

El artículo 170 del Código Civil prevé la facultad de que se pueda privar total o parcialmente de la patria potestad al que incumple los deberes inherentes a ella. No obstante la privación requiere que los progenitores incumplan tales deberes de forma grave y reiterada así como que sea beneficiosa para el hijo, pues la potestad es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad, y es por ello que resulta incompatible mantener la potestad y, sin embargo, no ejercer en beneficio del hijo ninguno de los deberes inherentes a la misma.

Recuerda la Sala del Alto Tribunal en la sentencia de 6 junio 2014, Rc. 718/2012 , que ' la institución de la patria potestad viene concedida legalmente en beneficio de los hijos y requieren por parte de los padres el cumplimiento de los deberes prevenidos en el artículo 154 del Código Civil , pero en atención al sentido y significación de la misma, su privación, sea temporal, parcial o total, requiere, de manera ineludible, la inobservancia de aquellos deberes de modo constante, grave y peligroso para el beneficiario y destinatario de la patria potestad, el hijo, en definitiva, lo cual supone la necesaria remisión al resultado de la prueba practicada ( SSTS de 18 octubre 1996 ; 10 noviembre 2005 )' . Así a la hora de valorarse alcance y significado del incumplimiento de los referidos deberes se exige una amplia facultad discrecional del juez para su apreciación, de manera que la disposición se interprete con arreglo a las circunstancias del caso,( STS de 6 febrero 2012, Rc. 2057/2010 ) ' [...] sin que pueda prevalecer una consideración objetiva exclusivamente de su supuesto de hecho '( STS 523/2000, de 24 mayo ).

Concebida la patria potestad como un officium que se atribuye a los padres para conseguir el cumplimiento del interés del menor, se formulan las causas de su privación en forma de cláusula general en el artículo 170 CC , requiriéndose que se apliquen en cada caso en atención a las circunstancias concurrentes.

Por ello la STS 183/1998, de 5 marzo , dijo que la amplitud del contenido del artículo 170 CC y la variabilidad de las circunstancias ' exigen conceder al juez una amplia facultad discrecional de apreciación [...] en modo alguno puede prescindirse de que se trata de una facultad reglada, en cuanto que su aplicación exige tener siempre presente el interés del menor [...]. ' Por tanto este interés del menor debe tenerse en cuenta a la hora de examinar si la privación de la patria potestad es conveniente o no para la menor. Interés que se ha visto potenciado y desarrollado por la Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y a la adolescencia.

En este sentido el Tribunal Supremo ha confirmado situaciones de privación de patria potestad en los casos en que un padre sólo había pagado algunas mensualidades de pensión y ello porque la madre las había reclamado ( STS 998/2004, de 1 de octubre ), o cuando el padre entregó a su hija a la administración por no poder atenderla ( STS 384/2005, de 23 mayo ).



CUARTO .- en el caso resultaban como antecedentes apreciables que doña Jacinta casada desde el 25.1.92 con don Juan Luis contando ya con una hija común matrimonial, de modo sobrevenido y fruto de relaciones extramatrimoniales con el demandado Gabino iniciadas en septiembre de 2001 y prolongadas durante varios meses, dio a luz a una hija de este el NUM000 .2 1002 Visitacion . Interpuesta por el padre progenitor demanda de paternidad recayó sentencia favorable al mismo de 20.6.2 1003 confirmada por resolución de la AP Córdoba de fecha 12.1.2 1004 con los pronunciamientos correspondientes a la misma (rectificación de la excreción de nacimiento alimentos y visitas folios ocho y siguientes.

Durante todo el periodo de crecimiento y vida de la menor y hasta la fecha no ha resultado contacto alguno entre el padre y la misma. Es únicamente con ocasión de la presente demanda en que se hace valer por el padre sus derechos e intereses del mismo en instaurar un régimen de visitas con la menor teniendo en su compañía los fines de semana y periodos vacacionales.

La relación del demandado con la madre actora acabo mal con denuncias por amenazas de esta frente aquel y condena del demandado por falta de amenaza folio 103 como así era destacado también el informe del equipo técnico que consta en autos folio 71 y siguientes.

Del mismo informe resultaban igualmente y a través de el equipo técnico de familia de la zona Costa Alpujarra informe folio 82 siguiente, que ha existido situación de riesgo de otros hijos del progenitor demandado, pues este además de un matrimonio anterior previo a conocer y tener relaciones con la actora, posteriormente su relación con esta contrajo nuevo nueva relación con otra mujer con la que tiene dos hijos además de convivir con el ICO de su actual pareja fruto de una relación anterior de esta. Resultando también haber tenido antecedentes de violencia de género y deducciones se por el equipo técnico actuante que el nivel del entorno familiar del demandado no está adecuadamente estructurado.

No consta que el referido progenitor haya intentado siquiera con anterioridad ejecutar la sentencia anterior que le reconocía la paternidad sobre la menor y se establecía un régimen de visita a su favor y que tampoco haya tendido en ningún momento el deber de alimentos a su cargo.

Respecto de la menor el informe es concluyente señalando 'a la menor se le detecta un gran bienestar emocional, sintiéndose protegida por el entorno familiar en el que se ha criado hasta la fecha, sintiéndose cuidada, atendida y protegida en un sentido amplio por su padre y el esposo de esta, al que considera como su padre, el cual ha satisfecho todas sus necesidades y cubierto con creces las responsabilidades objetivas parentales para con ella, motivo por el que Visitacion no tiene deseo de conocer su padre biológico'.

El resultado de la exploración judicial de la menor era igualmente concluyente a señalarse por la misma que no ha hablado nunca con el progenitor demandado que no lo conoce que no quiere tener contacto alguno con el.

Bajo tarde consideraciones no se advierte de mi mejor sentido el presente recurso, compartiéndose plenamente por esta sala la valoración esencial efectuada en primera instancia en cuanto a la privación de la patria potestad y extinción de facultades y deberes de la misma en relación con el demandado.

En un caso análogo al presente en sentencia de 9 de noviembre de 2015 , se confirmaba la privación de patria potestad de un padre, en que se califica de ' graves y reiterados los incumplimientos del progenitor prolongados en el tiempo, sin relacionarse con su hija, sin acudir al punto de encuentro, haciendo dejación de sus funciones tanto en lo afectivo como en lo económico, y sin causa justificada, y todo ello desde que la menor contaba muy poca edad; por lo que ha quedado afectada la relación paterno-filial de manera seria y justifica que proceda, en beneficio de la menor, la pérdida de la patria potestad del progenitor recurrente..' Coherente con ello y consecuente con los antecedentes mas arriba destacados es que el motivo no pueda estimarse, al no reputarse vulneración alguna que se sostenía del art. 170 Cc y doctrina jurisprudencial que lo desarrolla e interpreta, apreciando de conformidad con la apelada y Ministerio Publico la gravedad y reiteración sostenida del recurrente sobre los incumplimientos de obligaciones y deberes básicos inherentes a la patria potestad (igualmente afectivos y económicos), con absoluta dejación e indiferencia evidenciada hasta el momento de las presentes actuaciones. Sin que a contrario se repute de mayor coherencia la obstativa y hostilidad reprochada sobre la actora cuando no constaba tampoco en ningún momento la iniciativa a su instancia de actuación ejecutiva alguna. Ello en armonía a la voluntad y deseo manifestado de la propia menor y recomendaciones del informe del equipo técnico en el interés y beneficio de la menor de autos y seguridad en su estabilidad personal y de preservación de su bienestar actual y venidero inmediato considerado.

Por lo que no procedía sino confirmar la resolución recurrida con desestimación de rechazo .



QUINTO .- En cuanto a las costas de esta segunda instancia, dado el sentir desestimatorio de la presente resolución, y lo infundado del recurso en las circunstancias del caso, deben imponerse a la parte apelante las costas causadas por el presente recurso de apelación, según determinan los artículos 394.1 y 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Gabino contra la sentencia dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de DIRECCION000 de fecha 17.5.2017, en epresente proceso de modificación de medidas, debemos confirmar dicha resolución. Con imposición a la parte apelante de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en el plazo de veinte días y ante esta misma Sección, previa constitución, en su caso, del depósito para recurrir previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial ; estandose a los criterios de admisión del Acuerdo del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de Enero de 2017 y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la presente resolución, para su conocimiento y efectos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.