Sentencia CIVIL Nº 246/2018, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 4, Rec 209/2018 de 16 de Julio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
A CORUÑA
SENTENCIA: 00246/2018
N10250
DE LAS CIGARRERAS, 1 (A CORUÑA)
-
Tfno.: 981182091 Fax: 981182089
MP
N.I.G. 15030 42 1 2014 0007872
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000209 /2018
Juzgado de procedencia: XDO. PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA
Procedimiento de origen: MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO
0001289 /2017
Recurrente: Casimiro
Procurador: JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ
Abogado: RUBEN MOUZO GARCIA
Recurrido: Cecilia , MINISTERIO FISCAL
Procurador: JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA,
Abogado: IGNACIO MARTINEZ SANCHEZ DE NEYRA,
S E N T E N C I A
Nº 246/18
AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCION CUARTA
CIVIL-MERCANTIL
Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:
JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG
ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ
PABLO GONZÁLEZ CARRERÓ FOJÓN
En A CORUÑA, a dieciséis de julio de dos mil dieciocho

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 004, de la Audiencia Provincial de A CORUÑA, los
Autos de MODIFICACION DE MEDIDAS SUPUESTO CONTENCIOSO 0001289 /2017, procedentes del XDO.
PRIMEIRA INSTANCIA N. 3 de A CORUÑA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION
(LECN) 0000209 /2018, en los que aparece como parte demandante-apelante, Casimiro , representado por
el Procurador de los tribunales, Sr./a. JOSE MARTIN GUIMARAENS MARTINEZ, asistido por el Abogado D.
RUBEN MOUZO GARCIA, y como parte demandada-apelada, Cecilia , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. JAVIER CARLOS SANCHEZ GARCIA, asistido por el Abogado D. IGNACIO MARTINEZ
SANCHEZ DE NEYRA, MINISTERIO FISCAL; sobre MODIFICACION DE MEDIDAS PATERNO FILIALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el XDO. DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE A CORUÑA se dictó resolución con fecha 28-3-2018, la expresada resolución contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: 'Que estimo parcialmente la demanda formulada por el Procurador Don Jose Martin Guimaraens en nombre y representación de Don Casimiro , contra Doña Cecilia representada por el Procurador Don Javier Sánchez, acordando la modificación de la pensión de alimentos solicitada, en la cuantía de 650€, manteniendo el resto de lo estipulado en el convenio regulador.

No hay expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Contra la referida resolución por el demandante se interpuso recurso de apelación para ante esta Audiencia Provincial, que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.



TERCERO.- Ha sido Ponente el Ilmto. Sr. Magistrado DON ANTONIO MIGUEL FERNÁNDEZ MONTELLS Y FERNÁNDEZ.

Fundamentos

PRIMERO .- La sentencia de primera instancia desestima la pretensión principal de la demanda formulada por D. Casimiro contra Dª Cecilia , de modificación de medidas definitivas por cambio sustancial de circunstancias, de una anterior sentencia de divorcio de fecha 12 de junio de 2014 , que aprueba el convenio regulador suscrito entre las partes, en el que se adjudicaba a la madre la guarda y custodia de los hijos, Ismael , nacido el día NUM000 de 2002, Jenaro , nacido el NUM001 de 2004 y Marta , nacida el NUM002 de 2007, con un amplio régimen de visitas a favor del padre, interesando el padre que se acuerde la guarda y custodia compartida sobre los hijos, mediante estancias trimestrales en el domicilio familiar, sin establecer acuerdo económico alguno respecto a alimentos para los hijos, y con régimen de visitas consistente en fines de semana alternos a favor del progenitor que no los tuviese consigo en ese periodo; y estima en parte la pretensión formulada en demanda de forma subsidiaria, rebajando la cuantía de la pensión de alimentos a la de 650 euros, a la que se había allanado la demandada.

Contra dicha resolución interpone recurso de apelación la representación de la parte demandante, suplicando, con revocación de la sentencia apelada, la estimación integra de la demanda, respecto al cambio de sistema de guarda y custodia, y subsidiariamente se establezca la reducción de la pensión de alimentos en la cantidad de 250 euros.

Por la contraparte se opuso al recurso interpuesto, interesando su desestimación.



SEGUNDO .- Se alega por la apelante como primer motivo de su recurso indefensión por la inadmisión de prueba propuesta de informe pericial del equipo psicosocial para determinar la idoneidad de la guarda y custodia compartida, que estima arbitraria la decisión por la juzgadora a quo, cuando la lleva a cabo sin fundamentación jurídica alguna. Por otra parte, se queja de que no se le ha aportado el acta de la diligencia de la exploración del menor, ni tuvo acceso a dicho contenido, considerándolo esencial para determinar la atribución de la guarda y custodia compartida, objeto de la demanda.

Pues bien, no cabe olvidar que el derecho fundamental a utilizar los medios de prueba no supone un derecho de las partes a la proposición ilimitada de los medios de prueba, que pretendan utilizar en defensa de sus pretensiones, sino que la admisibilidad de los mismos se haya condicionada al cumplimiento del requisito de la pertinencia y utilidad, entendiendo por tal la relación entre los hechos probados y el 'thema decidendi' ( SSTC 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 73/2001, de 26 de marzo, FJ 2 ; 165/2001, de 16 de julio , FJ 2).

Ahora bien, cabe indicar que la vulneración del art. 24.2 de la Carta Magna no abarca las meras infracciones de la legalidad procesal, no toda irregularidad procedimental puede producir el efecto de la nulidad de lo actuado, sino que es preciso asimismo que la falta de actividad probatoria se hubiese producido una efectiva indefensión a la parte, que ha de ser material -real o efectiva-, y no meramente formal, o lo que es lo mismo, que sea decisiva en términos de defensa ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 219/1998, de 17 de diciembre ; 101/1999, de 31 de mayo ; 165/2001, de 16 de julio ; 208/2001, 22 de octubre , entre otras).

Además, corresponde a la parte que alega se le ha causado indefensión la carga de la alegación y justificación de que la prueba no practicada ha mermado su derecho de defensa, sin que la tarea de verificar si la misma era decisiva, a tales efectos, corresponda asumirla de oficio al Tribunal ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 ).

Pues bien, el motivo no puede ser estimado, dado que la parte no propuso en debida forma la admisión y práctica de dicha prueba pericial en segunda instancia, por cuanto que lo hace en medio de la fundamentación de su recurso, razón por la que, al pasar invertida, este tribunal nada resolvió sobre la misma antes del señalamiento para la deliberación, votación y fallo del recurso, que notificada la providencia que así lo acuerda la parte tampoco presenta recurso de reposición, con razón de no haberse resuelto sobre la prueba propuesta en segunda instancia, y tal dejación de sus derechos a él sólo puede perjudicar, por lo que no puede alegar indefensión de clase alguna.

Que en todo caso, consideramos que no procedería su admisión, por cuanto no se alegan razones suficientes para la necesidad de su práctica por el equipo técnico, teniendo en consideración las concretas razones que se aducen en demanda para el cambio de guarda y custodia de exclusiva a compartida, que fue establecida a favor de la demandada por común acuerdo de las partes en previa sentencia de divorcio.

Por otra parte, fue puesto en conocimiento de las partes el resultado de la diligencia de la exploración judicial de los menores, que debe llevarse a cabo con la debida confidencialidad, teniendo en consideración el interés y protección del menor, lo que debe presidir la actuación.



TERCERO .- La sentencia apelada, después de tener en consideración la prueba practicada, concluye que no ha habido un cambio de circunstancias para que proceda modificar el sistema de guarda y custodia establecido por común acuerdo de las partes en previa sentencia de divorcio, requisito necesario para que pueda prosperar la demanda es la alteración de circunstancias, que para ser tenida en cuenta ha de revestir una serie de requisitos, reiteradamente exigidos por la jurisprudencia, tales como que sea verdaderamente trascendente, y no de escasa o relativa importancia; permanente o duradera y no coyuntural o transitoria; que no sea imputable a la simple voluntad de quien insta la revisión, ni preconstituida con finalidad de fraude; y, por último, que sea posterior y no prevista por los cónyuges o el juzgador en el momento en el que las medidas cuya revisión se insta fueron establecidas.

Es cierto que la jurisprudencia ha admitido la modificación del régimen de custodia de los menores, ahora bien siempre que exista un cambio cierto, aunque no es preciso que sea sustancial, o siempre que haya transcurrido un significativo espacio de tiempo. Pero se exige la acreditación de que se ha producido una verdadera alteración de circunstancias.

Así señala la STS 529/2017, de 27 de septiembre : 'las nuevas necesidades de los hijos no tendrán que sustentarse en un cambio «sustancial», pero si cierto. ( STS 346/2016, de 24 de mayo ). Y continua razonando, que: «Esta Sala no ha negado que pueda acordarse la guarda y custodia compartida por cambio de circunstancias, incluso habiendo precedido convenio regulador de los progenitores sobre la guarda y custodia de los hijos, pero siempre por causas justificadas y serias, motivadas por el tiempo transcurrido desde que el convenio se llevó a cabo'.

Por otra parte, también debemos de tener en cuenta que todas las medidas relativas a los hijos menores están concebidas sobre el respeto al principio del interés y beneficio del menor o 'favor filii' ( SSTS de 31 de diciembre de 1982 , 2 de mayo de 1983 , 27 de marzo de 2001 , 9 de julio de 2003 , 28 de junio de 2004 -con cita de las SSTC 124/2002, de 20 de mayo y 221/2002 de 25 de noviembre - y 7 de julio de 2011 ), señalando la STS de 5 de octubre de 2011 , que dicho principio 'es el que debe protegerse de forma principal en estos procedimientos'; o, de la misma forma, la STS de 19 de enero de 2012 . Por todo ello, en supuestos como el que nos ocupa, 'el fin último de la norma es la elección del régimen de custodia que más favorable resulte para el menor, en interés de éste' ( SSTS de 27 de abril 2012 , 7 de junio de 2013 y 6 de noviembre de 2014 ).

Pues bien partiendo de estas premisas, para la toma de decisión, debemos hacer valoración de las concretas circunstancias concurrentes en el caso.

Y para ello debemos de tomar en consideración la demanda de modificación de medidas, presentada en el mes de octubre de 2017, que tiene su fundamento factico en que se ha encargado el demandante de llevar a los menores al médico, ya sean por razón de enfermedad o cuando les corresponde las revisiones o con médico especialista correspondiente, así como que lleva a entrenar a su hijo Jenaro dos veces por semana en horario de tarde, de 19,30 a 21,00 horas, en los campos de DIRECCION000 . Alega que también se encarga de llevarlo todos los fines de semana a los partidos de rugby, con independencia de que en ese fin de semana le corresponde estar con los hijos en razón del régimen de visitas establecido. Además, que el verano de 2017, tuvo a sus hijos consigo los diez primeros días de agosto, que no le correspondía, por razón de que la demandada se encontraba de viaje de ocio en Canarias.

Pues bien, consideramos que las razones alegadas para la modificación de medidas definitivas que se pretende, son conformes con la atención de cualquier progenitor con sus hijos, tenga o no atribuida su guarda y custodia exclusiva o compartida, como la llevanza al médico cuando estén enfermos o en revisiones periódicas, o al desarrollo de actividades extraescolares deportivas, o la colaboración y acuerdos puntuales entre los progenitores en el cuidado y guarda de los hijos en razón a las necesidades de uno y otro, cuando lo que debe presidir su actuación es el bienestar de los hijos, y por ello no son suficientes para la adopción de un cambio del sistema de guarda y custodia establecido a mediados del año 2014 por común acuerdo de las partes.

En definitiva no concurre un cambio cierto de circunstancias para que proceda la modificación de la medida de la guarda y custodia de los hijos establecida en su momento a favor de la madre por libre decisión de las partes. Máxime cuando los hijos manifiestan en su exploración judicial, su interés en mantener la situación actual.

Por otra parte, el plan de custodia compartida que ofrece el apelante, por trimestres y en el domicilio que fue familiar, de forma alternativa, no lo consideramos convenientes tal como se propone, y no se puede imponer dadas las relaciones existentes entre los litigantes.

Así las cosas, en atención a todo lo expuesto, y en estas circunstancias reconocidas, el motivo debe ser desestimado.



CUARTO .- Es evidente que la razón fundamental para la presentación de la demanda por el padre, es la cuestión económica, la rebaja de la cuantía de la pensión de alimentos, que en el convenio regulador, aprobado en sentencia de divorcio, se fija por común acuerdo de las partes en 850 euros.

Como dispone el art. 93 del Código Civil , es indiscutible el deber del padre de contribuir económicamente a satisfacer los alimentos de sus tres hijos, en la actualidad, Ismael de unos 15 años, Jenaro , con 14 años cumplidos, y Marta de 10 años de edad,. Alimentos que habrán de ser prestados en la extensión a la que se refiere el art. 142 del referido texto legal , es decir los que sean indispensables para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica del alimentista, comprendiendo, igualmente, su educación e instrucción. Tan indeclinable obligación legal habrá de prestarse en proporcionada cuantía al caudal o medios de quien los da y a las necesidades de quien los recibe ( art. 146 CC ) y cuando recaiga tal obligación en más de una persona se fijará su importe en proporción a los ingresos de los obligados a abonarlos ( art. 145 del CC ).

Es sabido que la obligación de prestar alimentos a los hijos menores de edad tiene unas características peculiares, unas connotaciones propias, que la distinguen de las restantes deudas alimentarias legales para con los parientes e incluso los hijos mayores de edad, que posibilitan una mayor flexibilidad en la fijación de su importe ( SSTS de 5 de octubre de 1993 , 16 de julio de 2002 , 14 de marzo de 2005 ). Insistiendo en tales ideas, la STS de 24 de octubre de 2008 señala que la prestación alimenticia a los hijos menores no ha de verse afectada «por las limitaciones propias del régimen legal de alimentos entre parientes que, en lo que se refiere a los hijos, constituye una normativa en gran parte sólo adecuada al caso de los hijos mayores de edad o emancipados».

En este sentido, la sentencia reciente del Tribunal Supremo de 12 de febrero de 2015 otorga 'un tratamiento jurídico diferente según sean los hijos menores de edad, o no, pues al ser menores más que una obligación propiamente alimenticia lo que existen son deberes insoslayables inherentes a la filiación, que resultan incondicionales de inicio con independencia de la mayor o menor dificultad que se tenga para darle cumplimiento o del grado de reprochabilidad en su falta de atención'.

Pues bien, se reconoce en juicio, que las necesidades de los hijos son las mismas que al momento del dictado de la sentencia de divorcio, quienes disfrutan de una beca de gratuidad en el colegio Liceo ' DIRECCION001 ', que se encuentran escolarizados desde septiembre de 2013, por razón de trabajar la madre en dicho colegio, que se reconoce por ello percibir sobre unos 1.600 euros netos mensuales. Consta el gasto mensual de comedor escolar de los hijos, ascendiendo su importe mensual a la cantidad de 83,40 euros por cada niño, total unos 250,20 euros.

Cierta es la pérdida de ingresos económicos del progenitor no custodio, lo que motiva la pretensión de modificación de medidas definitivas, lo que se viene a reconocer de contrario, con el acuerdo que habían alcanzado las partes de forma extrajudicial, y por ello se allana en parte la demandada, en el sentido de su rebaja a la cuantía de 650 euros mensuales.

Pues bien teniendo en consideración la perdida importante de ingresos del demandante, quien afirma que percibe en el año 2017 unos 22.895 euros netos, con prorrateo de pagas extraordinarias unos 1.908 euros netos mensuales, cuando en el año 2013, sus ingresos netos declarados en el impuesto de la renta de personas físicas ascendieron a 49.676,35 euros, y en el año 2016, se reducen a 36.731,11 euros, según declaración de IRPF. Por otra parte, el progenitor no custodio asume el pago del préstamo hipotecario que grava la vivienda de su propiedad, la que constituyó el hogar familiar durante el matrimonio, y que fue adjudicada a favor de los hijos en convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio. Su importe mensual asciende a unos 215,17 euros. Lo que debe tenerse en consideración a efectos de fijar la cuantía de la pensión de alimentos, por cuanto que de tal modo sufraga el gasto de habitación de los hijos.

Por otra parte, se acordó en el convenio regulador aprobado en sentencia de divorcio que los gastos extraordinarios serían abonados por mitad, entendiéndose por éstos, los imprevistos que no tengan un devengo periódico, como pueden ser los médicos, farmacéuticos, de odontólogo y ortodoncia, prótesis o elementos ortopédicos, de óptica y optometrista no cubiertos por la sanidad pública. Intervenciones médico- quirúrgicas, que aún estando cubiertos por la seguridad social se practicaren en un centro privado a criterio y acuerdo de ambos progenitores. Los relativos a material escolar, entre los que incluyen uniformes, libros, material de escritorio, ropa, calzado deportivo y cualquier otro exigido por el centro escolar en el que se encuentren matriculados. Clases complementarias de refuerzo a las escolares y actividades extraescolares, incluido el material necesario para su desarrollo. Viajes escolares y culturales, cursos de idiomas, campamentos vacacionales y otras actividades de los hijos acordadas por ambos progenitores.

Mantiene en su demanda el apelante que abona una renta mensual de alquiler de una vivienda para satisfacer sus necesidades de habitación por importe de unos 477,52 euros, en la actualidad sobre unos 482 euros, y se reconoce que convive con otra mujer, de profesión policía nacional, también divorciada y con obligaciones alimenticias a favor de un hijo, que lógicamente contribuirá al mantenimiento de los gastos de la vivienda, pese a lo afirmado por el recurrente.

Pues bien, en estas circunstancias, consideramos que la pensión mensual de alimentos debe ser rebajada a la cuantía de 600 euros, cuantía que la estimamos que respeta más el principio de proporcionalidad derivado del art. 146 del Código Civil , dada la actual situación del obligado a prestarlos, en razón de la pérdida importante sufrida de ingresos económicos derivados de su trabajo. Por todo ello, consideramos que el motivo del recurso debe ser estimado, si bien en parte.



QUINTO .- Procede por tanto la revocación parcial de la sentencia apelada, sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas en ambas instancia, dada la especial naturaleza de este procedimiento propio del derecho de familia en el que confluyen los intereses de menores ( arts. 394 y 398 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey y por la autoridad concedida por el Pueblo Español.

Fallo

Con estimación en parte del recurso de apelación formulado, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de a Coruña, la que revocamos en el sentido de fijar la pensión de alimentos establecida en sentencia previa de divorcio en la cuantía de 600 euros mensuales, que será actualizada anualmente conforme a las variaciones de IPC; mantenemos en lo demás la sentencia apelada todo ello; sin hacer especial imposición de las costas procesales causadas en la alzada.

Decretamos la devolución del depósito constituido para recurrir.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación y extraordinario por infracción procesal ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, por razón de interés casacional siempre que concurran los presupuestos legales para su admisión, a interponer en el plazo de veinte días a partir de la notificación de esta resolución.

Así, por esta nuestra sentencia de la que se llevará certificación al rollo de Sala lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo Secretario doy fe,